REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Temas: Reliquidación pensional en el régimen docente. Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira2 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. La demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte accionante solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 159 de 9 de julio de 2009, por la cual la secretaría de educación del departamento de La Guajira le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en su favor.
A título de restablecimiento del derecho, pidió: a) reliquidar la pensión de jubilación de la accionante en el equivalente al 75% del promedio del valor total de los factores salariales devengados durante el último año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensional, b) pagar el retroactivo correspondiente derivado de la reliquidación pensional con inclusión de primas y demás factores salariales, desde cuando adquirió el status pensional, hasta cuando se produzca el reajuste solicitado, c) indexar las sumas dejadas de pagar conforme lo previsto en el artículo 187 del CPACA y, d) condenar a la accionada a pagar intereses de mora y las costas procesales3.
De la revisión integral de la demanda, se observa que la parte accionante indicó, como hecho relevante, que mediante Resolución 159 del 9 de julio de 2009 se reconoció pensión de jubilación en favor de la señora Luz Marina Petit Jiménez, sin inclusión de la totalidad de las primas y demás factores salariales que fueron devengados por ésta durante el año anterior a la adquisición del status pensional4. 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 9 de mayo de 2024 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo. 3 Visible a folios 7 a 8 del expediente. 4 Visible a folio 9 del expediente.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44001334000120210010101 Demandante Luz Marina Petit Jiménez Demandadas Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira Instancia Segunda Sentencia 55 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 II. Sentencia de primera instancia Mediante la sentencia apelada, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha resolvió lo siguiente5: <<PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. 159 del 9 de julio de 2009, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora LUZ MARINA PETIT JIMÉNEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora LUZ MARINA PETIT JIMÉNEZ, teniendo en cuenta, además de los factores incluidos, la prima de antigüedad y las horas extras certificadas como devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, utilizando una tasa de reemplazo del 75 % conforme a lo anteriormente expuesto.
TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DISTRITO DE RIOHACHA, a cancelar las diferencias de las mesadas entre lo que se ha venido pagando por concepto de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 159 del 9 de julio de 2009, y la reliquidación aquí ordenada debidamente indexadas.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del actor la indexación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor “IPC”, conforme la siguiente fórmula, mes a mes sobre la totalidad de los valores que le sean reconocidos por concepto del reajuste ordenado.
R = RH X _Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de la reliquidación de la pensión, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.
QUINTO: DECLÁRESE probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de junio de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: Sin costas en la instancia. 5 Visible a folios 193 a 213 del expediente. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”.
(…).>> Como fundamento de la referida decisión, el <<a quo>> señaló que la accionante ostenta la calidad de docente oficial desde el 22 de mayo de 1979, por lo que su situación se rige por lo previsto en el artículo 15, numeral 1, de la Ley 91 de 1989 y la Ley 6ª de 1945 modificada por la Ley 33 de 1945, normas según las cuales los requisitos necesarios para obtener una pensión de vejez es de 20 años continuos o discontinuos de servicio, y 55 años de edad.
Indicó que a la accionante le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución 159 de 9 de julio de 2009, en cuantía equivalente a $850.141, la cual fue liquidada teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones. Afirmó que, según lo expuesto en la sentencia de unificación dictada el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el IBL en el régimen docente se calcula con inclusión de los factores salariales consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, gastos de representación; prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En virtud de la citada regla jurisprudencial, concluyó que la accionante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con inclusión de la prima de antigüedad y las horas extras certificadas como devengadas durante el año anterior a la adquisición de status, factores sobre los que, además, se hicieron aportes al sistema de seguridad social.
Agregó que, sobre las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 10 de junio de 2018, operó la prescripción trienal prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. III. El recurso de apelación Mediante escrito de 5 de diciembre de 20236, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, por el cual solicitó revocar dicha providencia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la alzada, afirmó que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado estableció que las pensiones, por regla general, se encuentran sometidas a las normas vigentes al momento de su causación, so pena de violentar la Carta Política. Adujo que, de las reglas establecidas en dicha sentencia, se concluye que el IBL se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuó el correspondiente aporte al sistema de pensiones y que, a su vez, estén enlistados en la Ley 62 de 1985.
En ese sentido consideró que la asignación pensional de la accionante fue calculada con observancia de la normatividad vigente; por tanto, no es posible reliquidar tal prestación con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, debido a que ello desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. 6 Visible a folios 235 a 243 del expediente. 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 IV. Trámite en segunda instancia En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho del Magistrado Ponente (folio 270) quien dispuso la admisión del recurso de apelación mediante auto de fecha 26 de abril de 2024 (folios 273 a 274), el cual fue notificado a las partes y al Ministerio Público.
Dentro del término de ejecutoria de la citada providencia, las partes, ni el Ministerio Público intervinieron para presentar argumentos a favor o en contra del medio de impugnación propuesto. El proceso ingresó al despacho para fallo con informe de secretaría de 9 de mayo de 2024 (folio 330). CONSIDERACIONES I. Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 20117, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. II.
Problema jurídico Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho la actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales denominados prima de antigüedad y horas extras, devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional.
III. Tesis Se sustentará como tesis que la sentencia apelada, debe ser modificada, dado que hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la accionante con inclusión de la prima de antigüedad devengada durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional; sin embargo, no se incluirá en el IBL pensional el factor de horas extras, dado que, este fue devengado por fuera del periodo computable para efectos pensionales en el régimen docente.
IV. Del marco jurídico aplicable a la causa Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la 7 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989. Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta): <<Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes>>. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”8 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de fecha 25 de abril de 20199, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que (subrayas para destacar): “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos 8 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: La Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la Ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 198510. Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos.
V. Solución del caso individual De la valoración de las pruebas documentales oportunamente allegadas al plenario, la Sala encuentra debidamente demostrado que la señora Luz Marina Petit Jiménez nació el 29 de 10 Sobre la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, puede consultarse la sentencia C 932 de la H. Corte Constitucional, de fecha 15 de noviembre de 2.006, con ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 septiembre de 1952, y se vinculó como docente oficial el 22 de mayo de 1979, razón por la cual adquirió el status de pensionada el 29 de septiembre de 2007 cuando cumplió 55 años de edad11. También evidencia la Sala que, mediante la Resolución 159 de 9 de julio de 2009, el secretario de educación del departamento de La Guajira en nombre y representación de la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión de jubilación a la accionante a partir del 30 de septiembre de 2007 por valor mensual de $850.141, suma liquidada con inclusión de la asignación básica mensual, y la prima de vacaciones.
Inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad y obtener la reliquidación de la referida prestación, pretensión a la que accedió parcialmente el <<a quo>>, al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 y de acuerdo con la posición jurisprudencial vigente, hay lugar a la inclusión en el IBL pensional de la prima de antigüedad y las horas extras devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de status pensional.
La entidad accionada cuestionó la citada decisión al considerar que la pensión de jubilación reconocida a la accionante mediante el acto administrativo acusado, se ajustó a lo previsto en la Ley 6 de 1945 y la Ley 33 de 1985, sin que resulte viable incluir factores adicionales, debido a que ello desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
De conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019. Al respecto, se evidencia que la demandante fue vinculada como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la Ley 33 de 1985, tal y como lo señaló el juez de primer grado en la sentencia objeto de alzada.
De acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, son aquellos que se encuentran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden, del formato único para la expedición de certificado de salarios visible a folios 190 y 191 del expediente, se observa que para el año anterior a la adquisición del status pensional, la accionante devengó como factores salariales la asignación básica, prima de antigüedad, prima de navidad y prima de vacaciones docentes12. 11 Según se observa a folio 31 del expediente. 12 Visible a folios 190 y 191 del expediente. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 En ese marco, se advierte que, de los factores devengados, se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la asignación básica y la prima de antigüedad, observándose que, no obstante ello, este último factor no fue incluido en el cálculo de IBL pensional de la accionante. Ahora bien, precisa el Tribunal que si bien en un primer momento se interpretó que era necesario acreditar que sobre el respectivo factor se hicieron los aportes, esta posición ha venido siendo precisada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al señalar13: <<Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.
En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.>> En ese orden de ideas, conforme con el criterio actualmente vigente, basta que se demuestre que el docente devengó el factor salarial enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
En efecto, en el presente asunto se demostró que la demandante devengó la prima de antigüedad, factor enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual hay lugar a que el mismo sea incluido en el IBL, y por tanto, sobre dicho aspecto debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Por otra parte, en cuanto al factor de horas extras, estima el Tribunal que este debe ser incluido en el IBL pensional siempre que hubiere sido devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en la ya citada la sentencia de unificación. En el <<sub judice>>, se tiene que la accionante adquirió el status de pensionada el 29 de septiembre de 2007, por tanto, el periodo a tener en cuenta para el cálculo del IBL corresponde al año transcurrido entre el 28 de septiembre del 2006 al 28 de septiembre de 2007.
Ahora bien, del formato único para la expedición de certificado de salarios allegado al presente asunto, se advierte que la accionante devengó el factor de horas extras en el mes de octubre de 2007, por valor de $12.856,00. Es decir, que el referido factor no fue devengado durante el periodo computable a efectos de calcular el IBL pensional de la accionante, dado que, fue causado en fecha posterior a la adquisición del status de pensionada.
En el referido documento se certificó lo siguiente: 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 En virtud de lo expuesto, la señora Luz Marina Petit Jiménez no tiene derecho a que la pensión de jubilación reconocida mediante el acto administrativo demandado sea reliquidada inclusión del factor de horas extras, debido a que este no fue devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional -28 de septiembre del 2006 al 28 de septiembre de 2007-.
En ese marco, la sentencia recurrida debe ser modificada, en tanto que, solo hay lugar a ordenar la reliquidación de la citada prestación con inclusión del factor denominado prima de antigüedad. Finalmente, en aras de garantizar la ejecutividad de la sentencia se dispondrá, como acto de dirección, comunicar a la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, para que ejecutoriada ésta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones.
VI. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. De acuerdo con lo anterior, no se impondrá dicha condena al no encontrarse acreditada la causación de costas procesales en el presente asunto.
Además, se tiene que en el presente asunto se accedió parcialmente a lo pretendido por el recurrente, caso en el cual el juez puede abstenerse en imponer condena en costas según lo establece el numeral 5° de la norma ibidem. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-001-2021-00101-01 FALLA PRIMERO: MODIFICAR, el numeral <<SEGUNDO>> de la sentencia de fecha quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda el cual quedará en los siguientes términos: <<SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora LUZ MARINA PETIT JIMÉNEZ, teniendo en cuenta, además de los factores incluidos, la prima de antigüedad certificada como devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y que sirvió de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, utilizando una tasa de reemplazo del 75% conforme a lo anteriormente expuesto>>.
En lo demás, se mantiene incólume la providencia apelada.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, (i) para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por conducto del juzgado a quo a la Secretaría de Educación departamental de La Guajira, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes.
Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva; (ii) devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente sentencia fue deliberada y aprobada en sesión virtual de 28 de agosto de 2024 CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado