Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, junio diecinueve de dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-001-2019-00155-01 ACTORES: JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR DEMANDADO: MUNICIPIO ALBANIA – LA GUAJIRA MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ASUNTO: CONTRATO DE MANDATO/terminación del contrato por cumplimento de las obligaciones – obligaciones contractuales mantenidas en el tiempo. Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 1531, procede el Tribunal a proferir sentencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Mixto del Circuito de Riohacha, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.2 El señor José Manuel Abuchaibe Escolar, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, interpuso demanda contra el municipio de Albania – La Guajira, donde solicitan se acceda a las siguientes pretensiones: “Que se declare que el municipio de Albania, Departamento de La Guajira, entidad que contrató los servicios profesionales de mi poderdante para que iniciara y llevara hasta su terminación una actuación administrativa para obtener la cancelación de los dineros descontados al ente territorial municipio de Albania, por concepto de pasivo pensional, INCUMPLIO CON LO ACORDADO, ya que el profesional ABUCHAIBE ha venido actuando como apoderado del municipio de Albania, sin que hasta la fecha le haya sido revocado el poder otorgado ni finalizado el contrato firmado en el año 2005, obteniendo con hechos concretos en su labor profesional como abogado que al municipio de Albania se le reconocieran los recursos a que tenía derecho para devolución en el FONPET, pero el actual Alcalde del municipio de Albania, PABLO CORRIDA CORDOBA, quien sin razones jurídicas, sin dar por terminado el contrato de mandato o sin revocar el poder a mi poderdante y sin suministrar una explicación por escrito, se niega a cancelarse los honorarios pactados, los cuales han venido siendo sufragados según los logros en las devoluciones que el doctor ABUCHAIBE ha conseguido en el FONPET.
Si bien es cierto, la decisión unilateral del Alcalde Parra perjudica a la entidad municipal que 1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fls. 2 a 3 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. representa como Alcalde, al incurrir en un grave incumplimiento del contrato que ha venido ejecutando mi poderdante, encontramos una conducta constitutiva de incumplimiento de sus obligaciones, lo que evidencia una actitud dolosa, que debe ser objeto de una investigación, para lo que solicitamos igualmente se compulsen copias a la Procuraduría y Fiscalía. Condenase al municipio de Albania, Departamento de La Guajira, a pagar a JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, el valor de los perjuicios de orden material y a la reparación del daño causado -daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, los cuales asciende, aproximadamente, a la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000) y de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su favor conforme a lo previsto en el artículo 187 del CPACA.
A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPACA.” 1.2. Hechos3. Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1. Señala la parte accionante que desde el 03 de mayo de 2005 ha venido ejecutando de manera eficaz el contrato de mandato suscrito con el municipio de Albania, para el adelantamiento de un trámite ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en virtud del cual, presentó múltiples informes de su gestión ante el ente territorial -los informes van desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el 10 de febrero de 2016-. 1.2.2.
Asimismo, indica que, ante la negativa del Ministerio de Hacienda al interior del trámite administrativo adelantado en representación del municipio, radicó acción de tutela contra la citada cartera ministerial, la cual fue revisada por la Corte Constitucional que, en providencia T-547 de 2009, dictó fallo favorable a los intereses del ente territorial. 1.2.3.
A su vez, expone que, con ocasión de las gestiones adelantadas por el Dr. Abuchaibe Escolar, se logró que el Ministerio de Hacienda expidiera el Decreto 2948 de 2010, en el que se ordenó la devolución de $4.769.825.173,55 en favor del municipio de Albania; sin embargo, en Resolución No. 0678 del 2014, el Ministerio señaló que solo debía girarse la suma de $2.926.383.441.14, de los cuales, se giraron $922.800.000. 1.2.4.
Acto seguido, cuenta que, en oficio de agosto de 2016 el Ministerio de Hacienda manifestó que el saldo de los recursos del FONPET ascendía a la suma de $3.359.630.778, motivo por el cual, el abogado Abuchaibe Escolar presentó solicitud ante el Alcalde de Albania – La Guajira requiriendo el pago de sus honorarios, los cuales ascendían a la suma de $355.045.392.00; solicitud que no fue contestada. 3 Fls. 16 a 21 del PDF, Expediente Digital.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. 1.3. Sentencia apelada4 El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 15 de septiembre de 2023, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda promovida a través del medio de control de controversias contractuales, por el señor JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR en contra del MUNICIPIO DE ALBANIA, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”.” En la parte motiva el a-quo señaló que, se encuentra acreditado que el municipio de Albania y el señor José Manuel Abuchaibe Escolar suscribieron un contrato de mandato el 05 de abril de 2005, cuyo objeto consistía en: “EL MANDANTE contrata los servicios profesionales del mandatario para que inicie y lleve hasta su terminación una actuación administrativa para obtener la cancelación de los dineros descontados al ente territorial municipio de Albania, por concepto de pasivo pensional, el cual nunca existió en este municipio”.
A su vez, indicó que la forma de pago consistía en el 10% del valor cobrado -incluyendo los intereses-, así como las agencias en derecho y costas del proceso. De igual forma, manifestó que se encuentra acreditado que el señor Abuchaibe Escolar inició trámite administrativo ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual resultó adverso a los intereses del municipio.
Sin embargo, el ente territorial presentó acción de tutela, la cual fue revisada por la Corte Constitucional, que mediante sentencia T-547 de 2009 dictó fallo favorable a los intereses del mentado ente territorial. Señala que, con posterioridad al fallo de tutela, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público profirió las resoluciones No. 2463 de 2011, 1734 de 2012, 767 de 2013, 0678 de 2014 y 3795 de 2016.
En estas últimas dos resoluciones el Ministerio autorizó el desembolso de $2.000.000.000 y $1.432.404.298, respectivamente, sumas sobre las cuales el actor reclama el 10% de su cuota litis, como contraprestación por los servicios prestados al municipio. Sin embargo, para el a-quo, atendiendo a lo pactado contractualmente, los honorarios tendrían que calcularse -únicamente- teniendo en cuenta los “(…) recursos en cuenta depositados en exceso sobre el pasivo pensional de municipio de Albania, pero sólo hasta la fecha en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió respuesta positiva frente a las pretensiones de desembolso de los referidos dineros, lo cual ocurrió de acuerdo con lo probado en el año 2011, cuando dicha cartera ministerial expide las primeras resoluciones a través de las cuales autoriza al municipio de Albania hacer el retiro de los recursos”. 4 Ver folios 198 a 232 del PDF, Expediente Digital.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. Por lo anterior, señaló el juzgado de instancia que “(…) de acuerdo con la realidad procesal, para esta judicatura al profesional del derecho, José Manuel Abuchaibe Escolar sólo se le debió reconocer por concepto de honorarios, los generados y percibidos como consecuencia del reembolso de los recursos depositados en exceso sobre el valor del pasivo pensional en el FONPET que tuviera en saldo hasta diciembre de 2011 el municipio de Albania”.
Sin embargo, líneas más adelante, el Despacho señaló que el contrato de mandato terminó en el año de 2011 -al haberse cumplido el objeto contractual-, por lo que la ratificación de poder realizada en el año 2013 resultaría inexistente, al no ser posible que se ratifique un contrato que ya ha terminado. Por lo anterior, el sentenciador de instancia manifestó que no se muestra viable que se declare el incumplimiento de un contrato inexistente y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.4.
Recurso de apelación - Parte demandante. (Fls. 249 a 269 del PDF, Expediente Digital). La parte actora señaló que la actuación administrativa no finalizaba en el año 2011, sino, hasta tanto se obtuviera el pago del saldo a favor del municipio de Albania por concepto de excedentes de pasivo pensional, por lo que el poder conferido fue ratificado en 2009 y en 2013.
A su turno, expuso que los honorarios cobrados corresponden a la ardua labor desempeñada de manera interrumpida para el municipio, en vigencia del contrato de mandato, de lo cual dan cuenta los informes rendidos entre el 2006 y febrero de 2016. En ese orden, expuso que no sería hasta noviembre de 2016 que el Ministerio de Hacienda autorizó el retiro de los recursos, sin embargo, el alcalde de la época se negó a reconocer los honorarios causados, con ocasión de los servicios efectivamente prestados; a pesar de que no cabe duda de las múltiples gestiones realizadas en el marco del mandato conferido.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. 1.5. Pronunciamiento frente al recurso en segunda instancia Las partes no se pronunciaron frente al recurso de apelación. 1.6. concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. 1.7. Control de Legalidad Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal CONFIRMA la sentencia de primera instancia del 15 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1.
Problema Jurídico Consiste en determinar si, debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia del 15 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe establecer si es procedente declarar que el municipio de Albania ha incumplido el contrato de mandato suscrito con el señor José Manuel Abuchaibe Escolar.
De ser afirmativo el primer problema jurídico, se debe dilucidar si el pago de los honorarios causados según la gestión realizada por la parte actora a partir de los años 2014, 2015 y 2016 deben ser reconocidos de conformidad con la cláusula 5 del contrato de mandato o conforme a la moderación de honorarios acorde con la gestión adelantada en esta última fase contractual.
Para darle solución al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio en primer lugar, del i) marco normativo y jurisprudencial, para luego ir al ii) caso concreto y finalmente si es procedente la declaratoria de responsabilidad; iii) sobre la indemnización de perjuicios; iv) la condena en costas. 2.2. Asunto preliminar 2.2.1.
Impedimento La Magistrada de este Tribunal Carmen Cecilia Plata Jiménez advierte una causal de impedimento para conocer del expediente de la referencia, pues, considera que se encuentra inmersa dentro de la causal contenida en el artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso. La anterior manifestación la fundamenta en que el proceso de la referencia fue repartido en primera instancia al Despacho del cual es titular en este Tribunal, donde adelantó casi todo el trámite, destacando las siguientes actuaciones de fondo i) auto de fecha 23 de octubre de 2017 se admitió la demanda, ii) audiencia inicial celebrada el 19 de junio 2018, Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. donde se fijó el litigio, y se decretaron pruebas, iii) auto del 25 de octubre de 20181 que declaró la falta de competencia por el factor cuantía y ordenó su reparto a los juzgados administrativos.
La Sala declara fundado el impedimento manifestado por la Magistrada de este Tribunal,, por las razones que a continuación se expresan: La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (ONU 2003) fue incorporada al sistema jurídico nacional mediante la ley 970 de 2005 la cual fue declarada exequible – al igual que el instrumento internacional- por la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia C-172/06 y ratificada el 27 de octubre de 2007, obliga a la República de Colombia 1 al cumplimiento de las exigencias éticas que enfrenten toda conducta que mine la sociedad actual con comportamientos de corrupción, bajo el entendido que ésta es amenaza para la estabilidad y seguridad de aquella, socava las instituciones, los valores, la democracia, la justicia, al tiempo que lesiona, significativamente el patrimonio público, la legitimidad política, el desarrollo sostenible y el imperio del orden justo.
En mismo sentido, a nivel regional se pronunció la Organización de los Estados Americanos – OEA- mediante la Convención Americana de lucha contra la corrupción aprobada el 26 de marzo de 1996, e incorporada en el derecho interno mediante la ley 412/97, la cual fue declarada exequible – al igual que el instrumento internacional- mediante la sentencia C- 397/98 y ratificada el 19 de enero de 1999.
En el ámbito judicial colombiano, el Consejo Superior de la Judicatura, en el año 2012 adoptó el Código de Ética Iberoamericano5, como fuente e instrumento de las conductas éticas judiciales, establece la obligación del juez de abstenerse de intervenir en aquellas causas en las que se vea comprometida su imparcialidad, de acuerdo con los principios de independencia e imparcialidad que establece en los capítulos I y II, arts. 2,3, 11.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 131 numeral 3 prevé lo siguiente: “(…) 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva 5 Elaborado en el marco de la Cumbre Judicial Iberoamericana a partir del estudio de los diversos códigos de éticas existentes en la región, con el propósito de buscar el mejor juez posible para nuestra sociedad y concebido como un compromiso institucional con la excelencia y medio idóneo para fortalecer la legitimidad del Poder Judicial, según lo reseña la presidente de dicha Cumbre, doctora Martha Lucía Olano de Noguera en Santa Marta los días 26 y 27 de octubre de 2017 en el marco del Conversatorio del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia “POR LA INTEGRIDAD Y LA TRANSPARENCIA DEL PODER JUDICIAL” celebrado en esa ciudad y fechas.
El Código Iberoamericano de Ética Judicial, fue reformado el 2 de abril de 2014 en la XVII reunión plenaria de dicha Cumbre Judicial realizada en Santiago de Chile. Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)” Las causales de impedimento están dispuestas en el ordenamiento jurídico para apartar al juez del conocimiento de un determinado asunto, su fin es garantizar la imparcialidad en la adopción de una decisión, librándola de posibles juicios subjetivos.
Y, dentro de ellos se encuentra cuando alguno de sus parientes hasta el segundo de afinidad, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivos, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o tercero interesado, según se establece en el CPACA, ART. 130 numeral 3º, por lo cual se entiende el interés declarado por la Magistrada, no afectar con la función jurisdiccional la gestión judicial que atiende su pariente.
El Código General del Proceso en su artículo 141 numeral 2, contempla lo siguiente: “ Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Se ha reiterado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que los impedimentos están instituidos en aras de garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor6, de manera que son una manifestación esencial del de derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso, para materializar la tutela judicial efectiva de los individuos.
Con respecto a su noción, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que tiene una doble dimensión: “(i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.
No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”.7 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Corte Constitucional. Sentencia C – 416 de 2016. 14 de septiembre de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
En el mismo sentido, Sentencia C-545 de 2008(M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla y C-762 de 2009 M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. La Honorable Corte Constitucional ha establecido la finalidad que cumplen las solicitudes de impedimento en nuestro ordenamiento jurídico, como mecanismo de garantía del principio de imparcialidad de los jueces.
En particular, en la sentencia T-657 de 1998, reiterada por la T-701 de 2012, y en los autos 069 de 2003, 149 de 2005 y 295 de 2015 dicha Corporación ha indicado lo siguiente:” “En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal previó una serie de situaciones en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, y otras en las cuales debe juzgar hasta dónde el factor previsto en la norma está presente en su fuero interno, y cuánto puede alterar las decisiones que debe proferir para impulsar el proceso y garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio” Asimismo, en el auto 039 de 2010 la Honorable Corte Constitucional estableció que los impedimentos son una garantía procesal a través de la cual se asegura la protección de los principios de independencia e imparcialidad de los jueces, lo cual constituye un pilar esencial para la administración de justicia, que trasciende al derecho al debido proceso de los ciudadanos, toda vez que éste se materializa en la posibilidad que tiene una persona de acudir ante un funcionario judicial que resuelva su controversia de forma imparcial.
En este sentido, la Honorable Corte Constitucional manifestó que la finalidad del impedimento es permitir a los jueces declinar su competencia en un asunto específico, es decir, darles la posibilidad de separarse de su conocimiento cuando consideren que existen motivos fundados que comprometan seriamente la imparcialidad de su juicio. -Análisis del impedimento.
Resulta preciso señalar que tanto los impedimentos como las recusaciones son mecanismos jurídicos dirigidos a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por tanto, cuando se presenta alguna situación que puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir que comprometa el recto entendimiento y aplicación del orden jurídico a un caso concreto, es necesario que el funcionario judicial en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el Legislador exprese tal circunstancia, como lo ordena el artículo 140 del Código General del Proceso8.
En este caso la manifestación de impedimento hecha por la doctora Carmen Cecilia Plata Jiménez se fundamenta en la causal dispuesta en el artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso que señala “ Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación 8 Aplicable por remisión expresa que realiza el artículo 306 del CPACA.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” En relación con la causal alegada, debe precisarse tal como lo ha expuesto la honorable Corte Constitucional9, la prosperidad de las causales invocadas depende de que éstas sean fundadas, esto es, que exista una relación inescindible de correspondencia y pertinencia entre los hechos manifestados por el juez y las causales taxativas de impedimento o recusación que son aducidas – ello en virtud de las características de taxatividad y correspondencia Ahora bien, examinado el expediente conjuntamente con la causal alegada, la Sala estima fundado el impedimento de la funcionaria judicial para conocer del presente asunto, ya que se advierte que la honorable Magistrada Carmen Cecilia Plata Jiménez adelantó actuaciones dentro del trámite del presente asunto, y si bien, la decisión de fondo fue proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha, las actuaciones surtidas por la condigna magistrada conservaron su validez, por lo que resulta válido señalar que conoció el sub judice en primera instancia. En ese contexto, la Sala de decisión considera que se configura la causal de impedimento dispuesta en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del proceso.
En ese orden de ideas, la Sala acepta el impedimento previsto en el Código General del Proceso, manifestado por la honorable Magistrada CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, declarándolo separa del conocimiento del presente asunto. 2.3. Del marco conceptual y jurisprudencial 2.3.1. Del contrato estatal El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que son contratos estatales “todos los actos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”.
Cuando la norma se refiere a “las entidades a que se refiere el presente estatuto”, hace alusión a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que dispone lo siguiente: “1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los 9 Ver Auto 047 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
Auto 188A de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto; y auto A-55A de 2017, Magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” (Negrillas fuera del original).
Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado que el contrato estatal se distingue del contrato entre particulares, en la medida en que en aquel, al menos una de las partes es una entidad estatal, sin que resulte relevante el régimen jurídico aplicable al contrato. Lo dijo con estas palabras: “(…) la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participen de esa misma naturaleza10”.
(Subrayado fuera del original). En esa línea, el contrato estatal tiene dentro de sus características que es “solemne”, lo que se traduce en que para su existencia se requiere que el acuerdo de voluntades sea elevado a escrito. La jurisprudencia ha dicho que, a falta de escrito el contrato estatal no nace a la vida jurídica y, además, que la ausencia de no escrito no puede suplirse a través de otro medio de prueba, por tratarse de un requisito ab sustantiam actus.
Veamos: “Recuérdese, por lo demás, que el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “ pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas ”.
Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad según la cual esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de mayo de 2012, CP: Hernán Andrade Rincón, Radicado: 21.181.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título de él se reclaman11.” (Negrillas fuera del original).
Aunado a lo anterior, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y éste se eleve a escrito”. Con relación al perfeccionamiento del contrato estatal, ha dicho también la jurisprudencia: “Cuando la fuente de las obligaciones que está radicada en un contrato, las partes contratantes se obligan recíprocamente y en ese acto una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En los contratantes estatales, estos se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve por escrito; […] Desde este punto de vista, dichos contratos por disposición legal son solemnes, puesto que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto.”12.
Para cerrar este punto, el contrato estatal puede terminar por causas normales o anormales. Dentro de las causas normales se encuentra: 1. El cumplimiento del objeto. 2. El vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato. Y 3. El acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes13. Mientras que dentro de las causas anormales se encuentran, entre otras, las siguientes: 1.
Por mutuo consentimiento de las partes. 2. Declaratoria de terminación unilateral, ante la configuración de alguna de las causales legales correspondientes. 3. Por renuncia del contratista a su ejecución, cuando le sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad y no se pueda ceder el contrato. Y 4. Por terminación unilateral de la entidad, como consecuencia de la configuración de ciertos supuestos de nulidad absoluta del contrato, entre ellos la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades14. 2.3.2.
Del contrato de mandato El contrato de mandato se encuentra definido en el artículo 2142 del Código Civil que sobre el particular señala lo siguiente: 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 02 de mayo de 2007, CP: Ruth Stella Correa Palacio, Radicado: 16.211. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 12 de diciembre 2001, Expediente: 16.886. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Radicado: 14.287. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 28 de junio de 2016, CP: Álvaro Namén Vargas, Radicado: 2.253.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. “ARTÍCULO 2142. <DEFINICION DE MANDATO>. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.” Por su parte, el artículo 2189 dispone que son causales de terminación del contrato de mandato:
ARTÍCULO 2189. <CAUSALES DE TERMINACION>. El mandato termina: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato. 3. Por la revocación del mandante. 4. Por la renuncia del mandatario. 5. Por la muerte del mandante o del mandatario. 6.
Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. 7. Por la interdicción del uno o del otro. 9. Por las cesaciones de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Sobre la causal 1º de terminación del contrato de mandato apunta la doctrina nacional que: “Es evidente que una vez desempeñado el negocio para el cual fue conferido el mandato, este se extingue.
Obviamente esta causal se debe aplicar respecto del mandato especial, pues no es pertinente respecto del mandato general15.” Finalmente, también ha dicho la doctrina sobre la figura de la ratificación del mandato que: “Si el representante celebró un negocio jurídico excediéndose o careciendo de facultades para hacerlo, el representado podrá ratificarlo para que sea válido y produzca efectos retroactivos a la fecha de su celebración, salvo que con este hecho se causen perjuicios a terceros (art. 844).
La ratificación es un acto unilateral mediante el cual el presunto representado subsana la falta de poder o la extralimitación de las facultades en que haya podido incurrir el representante, asumiendo los efectos del negocio celebrado en forma retroactiva; es decir, como si hubiera existido poder para hacerlo. Si el representante excede la órbita de la representación, estamos en presencia de una indebida representación que como consecuencia genera que estos actos no sean calificados como nulos sino de inoponibles frente al representado, debiendo el representante responder personalmente frente a terceros16. 15 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Contratos “Notas de clase”. Editorial: Legis, 2021, P. 844. 16 PEÑA NOSSA, Lisandro. Contratos Empresariales Nacionales e Internacionales. Editorial: ECOE Ediciones, 2022, P. 388. Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira.
Sentencia de segunda instancia. 2.3.3. Pruebas relevantes Dentro del expediente se encuentra las siguientes pruebas relevantes: • Contrato de mandato suscrito entre Oneida Rayeth Pinto Pérez en calidad del municipio de Albania y el doctor José Manuel Abuchaibe, de fecha 1 de abril de 2005. (fl.44-45) • Oficio de fecha 23 de mayo de 2005 a través del cual el señor José Manuel Abuchaibe Escolar remite al alcalde municipal de Albania póliza de seguro de cumplimiento del contrato de mandato firmado el 1 de abril del 2005, para su respectiva aprobación - Póliza de seguro de cumplimiento.
(fls. 46-47 y 48) • Informe dirigido al alcalde del municipio de Albania, de actuación administrativa ante el Ministerio de Hacienda para retirar los recursos del FONPET pertenecientes al municipio de Albania, suscrito por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar con fecha de recibido 14 de enero de 2016. (fl.49-58) • Informe dirigido al alcalde del municipio de Albania, de actuación administrativa ante el Ministerio de Hacienda para retirar los recursos del FONPET pertenecientes al municipio de Albania, suscrito por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar con fecha de recibido 11 de febrero de 2016.
(fls. 59-63) • Memorial de fecha 3 de junio de 2016 referente a petición de devolución de los recursos que exceden el cubrimiento pensional del municipio de Albania – La Guajira dentro de la actuación administrativa adelantada como apoderado de ese municipio para esa devolución, dirigido al director general de Regulación Económica de la Seguridad Social – Ministerio de Hacienda, suscrito por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar con fecha de recibido 14 de enero de 2016 (fls. 64-65) • Memorial a petición de devolución de los recursos que exceden el cubrimiento pensional del municipio de Albania – La Guajira dentro de la actuación administrativa adelantada como apoderado de ese municipio para esa devolución, dirigido al director general de Regulación Económica de la Seguridad Social – Ministerio de Hacienda, suscrito por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar con fecha de recibido 7 de junio de 2016 (fl.66) • Cuento de cobro de fecha diciembre de 2016, con constancia de recibido 7 de diciembre de 2016 (fl.67) • Formulario de registro Único Tributario del señor José Manuel Abuchaibe (fl.68) • Informe dirigido al alcalde del municipio de Albania, de actuación administrativa ante el Ministerio de Hacienda para retirar los recursos del FONPET pertenecientes al municipio de Albania, suscrito por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar con fecha de recibido 7 de diciembre de 2016 (fls. 69-85) Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. • Resolución No. 0678 del 7 de marzo de 2014 “Por la cual se autoriza el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET, al Municipio de Albania – Departamento de la Guajira”, expedida por el Ministerio de Hacienda y crédito Público y diligencia de notificación personal (fls. 86-90 y 92) • Resolución No.502 del 1 de marzo de 2011 “Por la cual se autoriza el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET al municipio de Albania (Guajira)”, expedida por el Ministerio de Hacienda y crédito Público y diligencia de notificación personal (fls. 93-94 y 95). • Resolución No.2463 del 31 de agosto de 2011 “Por la cual se autoriza el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET al municipio de Albania (Guajira)”, expedida por el Ministerio de Hacienda y crédito Público y diligencia de notificación personal (fls. 96-99 y 100). • Oficio dirigido a la alcaldesa del municipio de Albania y dirigido al Coordinador Grupo de Gestión del FONPET para que se notifique de la Resolución No. 0678 del 7 de marzo de 2014 (fl.101). • Memorial de fecha 9 de febrero de 2009 suscrito por el Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar y dirigido al Ministro de Hacienda y Crédito Público, en el que se solicita retiros de recursos del FONPET (fls. 103-105). • Ratificación de poder al Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar por parte del alcalde del municipio de Albania de fecha 4 de febrero de 2009 (fl.106). • Oficio de fecha 4 de diciembre de 2009 dirigido por la directora de Regulación Económica de la Seguridad Social a la Secretaria General de la Corte Constitucional (fl.108) • Oficio dirigido al alcalde del municipio de Albania y suscrito por la Directora de Regulación Económica de la Seguridad Social, referente al cumplimiento sentencia T-547 de 2009 (fls. 109-110) • Acta de audiencia de fecha 1 de septiembre de 2011 celebrada con ocasión de incidente de desacato (fls. 111-112) • Sentencia proferida en el proceso de radicación No. 11001032500020090003400 (0708- 09), en ejercicio del medio de control de nulidad, en contra del Decreto del Gobierno Nacional No. 055 de 2009, donde funge como demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar (fls. 113-126) • Oficio dirigido al Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar y suscrito por la Subdirectora Técnica de Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el que da respuesta a oficios Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. radicados con números 1-2013-030815 Y 1-2013-030816 de fecha 10 de mayo de 2013 (fl.127). • Oficio dirigido al Consorcio Comercial FONPET 2017 suscrito por el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social (fls. 128-129). • Resolución No.0767 del 13 de marzo de 2013 “Por la cual se autoriza el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET al municipio de Albania (Guajira)”, expedida por el Ministerio de Hacienda y crédito Público (fls. 130-134). • Oficio dirigido al Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar por parte del Directora de Regulación Económica de la Seguridad Social, en respuesta al oficio radicado 1- 2013090618 (fl. 136) • Poder otorgado por la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez en calidad de alcaldesa del municipio de Albania, al Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar, para que inicie y lleve hasta su terminación una actuación administrativa para obtener la cancelación de los dineros descontados al ente territorial por concepto de pasivo pensional (fl. 137) • Oficio dirigido a la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en respuesta al oficio radicado 1-2013090618 (fls. 139-156) • Fallo de tutela No. T-547 del 6 de agosto 2009, proferida por la Corte Constitucional (fls. 157-167) • Resolución No.3795 del 2 de noviembre de 201 “Por la cual se autoriza el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET al municipio de Albania (Guajira)”, expedida por el Ministerio de Hacienda y crédito Público (fls. 168-172). 2.4.
Caso Concreto. En el sub lite la parte actora demanda la declaratoria de incumplimiento del contrato de mandato suscrito con el municipio de Albania – La Guajira, por el no pago de honorarios en suma de $343.240.429, correspondientes al 10% de los recursos recuperados por el profesional del derecho al interior del procedimiento administrativo iniciado ante el Ministerio de Hacienda.
Para el Juzgado de primera instancia, no puede predicarse incumplimiento alguno respecto del municipio de Albania, teniendo en cuenta que, el contrato de mandato fue suscrito en el año 2005 para adelantar una actuación administrativa ante el Ministerio de Hacienda, la cual, en su criterio, finalizó con la expedición de las Resoluciones No. 502 y 2463 de 2011.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. En esa línea, para el a-quo, el contrato de mandato finalizó por agotamiento del objeto a partir de la expedición de la última de las mentadas resoluciones, por lo que el demandante no podría pretender el pago de honorarios en ausencia de un contrato vigente.
Por su parte, el demandante, aquí recurrente único, considera que yerra el fallador de instancia al considerar que la gestión había terminado con la expedición de las precitadas resoluciones, pues, ello implicaría desconocer las gestiones realizadas con posterioridad al año 2011, que trascendieron hasta el año 2016, y, además, no tiene en cuenta que en el año 2013 la entonces alcaldesa del municipio de Albania ratificó el poder conferido al accionante para que continuara actuando en defensa de los intereses del municipio hoy demandado.
Visto lo anterior, lo primero que corresponde dilucidar a este Tribunal es si el contrato suscrito entre las partes finalizó en el año 2011, o no; para luego, si poder entrar a analizar si el demandante cumplió con sus obligaciones contractuales y si la entidad demandada incumplió con las suyas, en orden, a determinar la existencia de responsabilidad contractual y la consecuente condena al pago de perjuicios.
Para empezar, se tiene certeza que el 1º de abril de 2005, el municipio de Albania – La Guajira y el señor José Manuel Abuchaibe suscribieron contrato de mandato, el cual tenía por objeto: “EL MANDANTE contrata los servicios profesionales del mandatario para que inicie y lleve hasta su terminación una actuación administrativa para obtener la cancelación de los dineros descontados al ente territorial municipio de Albania, por concepto de pasivo pensional, el cual nunca existió en este municipio.
En caso de ser negativa la petición ante el Ministerio de Hacienda, al MANDATARIO le corresponderá acudir ante las instancias judiciales correspondientes a fin de obtener el pago de los recursos objeto del presente mandato”. (Folio 45 del PDF, Cuaderno 1). A su vez, como remuneración del precitado contrato las partes acordaron: QUINTA.
Como remuneración de los servicios profesionales contratados el MANDANTE se obliga a pagar al MANDATARIO los siguientes honorarios: El diez por ciento (10%) del valor de las pretensiones del municipio, una vez ejecutoriada la sentencia o terminado la actuación administrativa ante el Ministerio de Hacienda.
PARAGRAFO PRIMERO. Es entendido que el monto de los honorarios será el 10% de la suma total que se cobra incluyendo los intereses.
PARAGRAFO SEGUNDO - EL MANDANTE manifieste que cede en favor del MANDATARIO, el valor de las agencias en derecho y las costas del proceso. (Folio 45 del PDF, Cuaderno 1). De igual forma, en octubre de 2008 el señor Yan Keller Hernández Herazo, actuando en calidad de alcalde del municipio de Albania – La Guajira, confirió poder especial al Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar para que presentara acción de tutela en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por vulneración al derecho del derecho al debido proceso y de petición, los cuales, a su juicio, fueron “vulnerados dentro de la actuación administrativa Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. solicitada, hace más de tres (3) años y tres (3) meses, para retirar los recursos del FONPET pertenecientes al municipio de Albania, la cual debe culminar según lo disponen las normas sobre la materia”.
(Folio 44 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital). En cumplimiento del objeto contractual, el aquí apelante único acreditó haber realizado - entre otras- las siguientes actividades: - (25 de marzo de 2008) Radicar recurso de reposición y apelación contra el acto administrativo No. 2-2008-00767 proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el marco del procedimiento administrativo iniciado por el abogado Abuchaibe Escolar, en representación de los intereses del municipio de Albania La Guajira.
(Folios 140 a 147 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital). - (15 de diciembre de 2008) Radicar acción de tutela -según poder otorgado por el entonces Alcalde Yan Keller Hernández Herazo- contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en representación del municipio de Albania, la cual fue despachada negativamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B mediante providencia del 22 de enero de 2009.
La mentada decisión fue impugnada por el Dr. Abuchaibe, correspondiendo el caso a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que confirmó la decisión de instancia. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional -para su eventual revisión-, corporación que expidió la sentencia T-547 del 06 de agosto de 2009, mediante la cual, revocó las decisiones de instancia y falló favorablemente las pretensiones del municipio de Albania (Folios 158 a 168 del PDF Cuaderno 1, Expediente Digital).
En la parte resolutiva se lee: “Primero. REVOCAR la sentencia dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, el 25 de febrero de 2009, y la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, el 22 de enero de 2009, que denegaron la solicitud de tutela presentada por el municipio de Albania (Guajira), contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en consecuencia TUTELAR el derecho de petición del municipio de Albania (Guajira).
Segundo. ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en el término de 15 días hábiles, contador a partir de la fecha de notificación de esta sentencia, informe al municipio de Albania (Guajira): (i) Si existe o no un pasivo pensional a cargo del municipio, en caso afirmativo, comunicarle el valor del pasivo, las razones por las que el municipio tiene dicho pasivo a su cargo, la fuente de información sobre el monto y el procedimiento para determinarlo, suministrando la prueba documental correspondiente.
(ii) La fecha en la que finalizará la actuación administrativa relativa a la retención de dineros del municipio de Albania en el FONPET; y la fecha en la cual le serán devueltos, si es posible, los recursos que le han sido retenidos en el FONPET, con los rendimientos correspondientes. Si no es factible la Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. devolución, informarlo así al municipio, expresando las razones que le asisten al Ministerio.” - (09 de febrero de 2009) Presentar derecho de petición ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual, solicitó “(…) Se me concrete el monto a pagar por la copia del expediente debidamente autenticado que vengo solicitando insistentemente, para lo cual la ley da un término de tres días”.
(Folios 104 a 106 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital). - (31 de marzo de 2011) Presentar derecho de petición ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encaminada a lograr “(…) la devolución total de recursos de que trata el artículo 4º del Decreto 2498 de 2010, ya que estamos en cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley (…)”.
Así mismo solicitó se indique la fecha en que se expediría la resolución que ordene la suspensión de aportes al FONPET, y, que se certifique el saldo definitivo en la cuenta el FONPET perteneciente al municipio de Albania y el monto del pasivo pensional. (Folios 77 a 84 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital). - (23 de agosto de 2011) Radicar incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la sentencia T-547 de 2009, proferida por la Corte Constitucional.
(Folios 112 y 113 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital). Las mentadas actuaciones condujeron a que el 1º de marzo de 2011, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público profiriera la Resolución No. 502 de 2011, en la cual resolvió en su artículo 1º: “Ordenar a la Unidad de Gestión – Consorcio Comercial FONPET 2011, realizar el giro al municipio de ALBANIA (GUAJIRA), identificado con el código DANE No. 44035 de la suma de CUATROL MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS CON 55/100 ($4.769.173,55) M/CTE., de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente Resolución. Estos recursos serán debitados de los provenientes de regalías directas y girados a la cuenta que para el efecto deberá certificar la entidad territorial.
(Folios 94 y 95 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital).” (Negrillas fuera del original). Resuelta favorablemente la actuación administrativa, el abogado Abuchaibe Escolar radicó cuenta de cobro por valor de $476.982.571, correspondientes al 10% del valor devuelto al municipio de Albania – La Guajira, mediante Resolución No. 502 de 2011.
(Folio 92 del PDF, Cuaderno de Pruebas, Expediente Digital). La orden de pago de la Resolución No. 502 de 2011, fue impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 29 de marzo de 2011, según puede observarse en el documento obrante a folios 142 y 143 del PDF del Cuaderno de Pruebas del Expediente Digital. Por su parte, el municipio de Albania expidió la Resolución No. 205 de 2011, mediante la cual, ordenó el reconocimiento y pago de los honorarios debidos al señor Abuchaibe Escolar en valor de $476.982.571.
En la mentada Resolución se lee: Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. “ARTÍCULO PRIMERO: RECONOZCASE Y ORDENESE el pago del diez por ciento (10%) de honorarios profesionales al Dr. JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR (…) apoderado del municipio de Albania para la recuperación de los recursos del municipio de Albania que se encuentran en el FONPET según contrato de mandato de fecha 28 de marzo de 2005, equivalente a la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS ($476.982.571,00), calculado sobre el 30% de recursos que le han sido devueltos al municipio en virtud de la resolución No. 502 de 2011 emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.” (Folio 90 y 91 del PDF, Cuaderno de Pruebas, Expediente Digital).
Como prueba del pago se encuentra la orden de pago No. 664 del 17 de mayo de 2011, por valor de $476.982.571,0017 -menos deducciones se transfirió el valor de $429.284.266-, el comprobante de la transacción bancaria18 y el registro presupuestal correspondiente19. Visto lo anterior, considera este Tribunal que el contrato de mandato suscrito en el año 2005 por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar y el municipio de Albania – La Guajira, agotó su objeto una vez el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución No. 502 de 2011, en tanto y cuanto, la expedición del precitado acto administrativo supuso la terminación del procedimiento iniciado por el señor Abuchaibe Escolar y, además, sentó las bases para que la administración municipal siguiera radicando en lo sucesivo -y por su propia cuenta- las solicitudes de retiro de los fondos existentes en el FONPET, sin que se siguieran requiriendo los servicios del profesional del derecho.
Y es que, si se lee con atención el objeto del contrato de mandato, se aprecia que el señor Abuchaibe Escolar fue contratado para que iniciara un único procedimiento administrativo ante el Ministerio de Hacienda -en representación del municipio de Albania-, sin perjuicio de la obligación de interponer las acciones judiciales pertinentes -si fuere el caso-; pero, sin perder de vista que se trataba de un único procedimiento administrativo.
En ese orden, no podría entenderse -como pareciera hacerlo el demandante- que el contrato de mandato suscrito entre las partes suponía que el señor Abuchaibe Escolar tendría derecho al pago del 10% del total de los recursos que el municipio de Albania logre recuperar de las arcas del FONPET de manera indeterminada hacia el futuro, pues, ello implicaría darle al contrato un alcance que no tiene.
En refuerzo de lo anterior, las resoluciones expedidas -en lo sucesivo- por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se observa que obedecieron a trámites administrativos distintos, en cuanto, para el efecto, fueron presentadas solicitudes distintas, que no guardan relación 17 Folio 20 del PDF, Cuaderno de Pruebas, Expediente Digital. 18 Folio 21 del PDF, Cuaderno de Pruebas, Expediente Digital. 19 Folio 22 del PDF, Cuaderno de Pruebas, Expediente Digital.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. con la solicitud primigenia presentada por el señor Abuchaibe Escolar y que desencadenó en la expedición de la Resolución No. 502 de 2011.
Veamos: No. de Resolución Solicitud que dio inicio a la actuación Valor desembolsado Folio del expediente Resolución No. 502 del 1º de marzo de 2011 1-2010-060388 del 28 de septiembre de 2010; 1-2011-003259 del 20 de enero de 2011 $4.769.825.173,55 94 y 95 del PDF, Cuaderno 1. Resolución No. 2463 del 31 de agosto de 2011 1-2011-020099 del 31 de marzo de 2011; 1- 2011-026800 del 04 de mayo de 2011 y 1- 2011-036776 del 17 de junio de 2011 $9.639.297.423.31 97 a 100 del PDF, Cuaderno 1.
Resolución No. 767 del 13 de marzo de 2013 1-2012-063576 del 18 de septiembre de 2012 $2.583.558.397,78 131 a 135 del PDF, Cuaderno 1. Resolución No. 0678 del 07 de marzo de 2014 1-2013-070260 del 1º de octubre de 2013 $2.922.800.000 (se pagaron) 87 a 91 del PDF, Cuaderno 1. Resolución No. 3795 del 02 de noviembre de 2016 1-2016-085280 del 06 de octubre de 2016 y $1.432.404.298,13 169 a 173 del PDF, Cuaderno 1.
En la Resolución No. 0678 de 2014 se menciona la Resolución No. 1734 de 2012, que ordenó desembolsos por $3.150.086.654 en favor del municipio de Albania, sin embargo, en el expediente no se aprecia copia de la misma. Como puede observarse, las Resoluciones expedidas con posterioridad al 1º de marzo de 2011 correspondieron a actuaciones administrativas distintas a aquella que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 502 de 2011, atendiendo que, según lo expuesto en la parte considerativa de cado acto administrativo, se puede apreciar que las solicitudes difieren en cuanto a la fecha de presentación y número de radicado.
De manera que, las actuaciones desplegadas por el señor Abuchaibe Escolar con posterioridad al pago efectivo de la Resolución No. 502 de 2011, se dieron en ausencia de un contrato válidamente celebrado, pues, se itera, el contrato de mandato suscrito con el municipio de Albania habría terminado en el momento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió orden de pago, lo que sucedió entre el 29 de marzo y el 07 de abril de 2011.
Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. En esa línea, los honorarios debidos al señor Abuchaibe Escolar ya habrían sido cancelados, atendiendo que le fue reconocida y pagada la suma de $476.982.571, según las pruebas arrimadas al expediente.
Esto, supondría que, al haberse agotado el objeto del contrato y al haberse pagado los honorarios debidos, no existiría incumplimiento alguno de las partes, en cuanto el mandatario (señor Abuchaibe Escolar) habría adelantado su gestión con éxito y el mandante (municipio de Albania) habría pagado los honorarios acordados. Aunado a lo anterior, debe decirse que, desde el año 2012, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estableció un procedimiento para el retiro de los recursos de las entidades territoriales en el FONPET, en el cual, se indicó que para el retiro de los recursos se requiere: i) solicitud de retiro firmada por el representante legal de la entidad; y ii) aportar las certificaciones de: 1.
Reservas distintas al FONPET, que respaldan el pasivo pensional de la entidad. 2. Relación de entidades descentralizadas cuyo pasivo pensional esté a su cargo. 3. Cumplimiento de obligaciones con el sistema general de pensiones en materia de pago de afiliaciones y cotizaciones. (Folio 218 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital). A su turno, en comunicado del 14 de marzo de 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió que: “De igual manera, nos permitimos informar a las entidades territoriales que para realizar cualquier trámite de retiro de recursos del FONPET, no necesita realizar pagos o contratación de servicios, por lo tanto se solicita hacer caso omiso de anuncios que en nombre del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se estén realizando en tal sentido por parte de personas que están simulando la calidad de servidor público de esta cartera.
Por su parte esta Dirección dará a conocer a los entes de control, cualquier solicitud presentada por un tercero que actúe como intermediario de la entidad territorial para la solicitud de recursos en el FONPET, así como de las actuaciones irregulares que se presenten, de conformidad con el oficio 1-2012-074319 de fecha 29 de octubre de 2012 emitido por la Contraloría General de la República.” (Folios 217 y 218 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital).
Así las cosas, se puede colegir que el vínculo contractual existente entre las partes finalizó con la expedición de la Resolución No. 502 de 2011, según lo antes expuesto, sino que, además, debe destacarse que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elaboró un procedimiento que permitía -y permite todavía- que las entidades territoriales soliciten -sin necesidad de asesores, contratistas o intermediarios- la devolución de los dineros en exceso que se encuentran en el FONPET; luego, carecería de sentido que el municipio de Albania hubiere seguido contratando los servicios del profesional Abuchaibe Escolar, cuando, la verdad sea dicha, el procedimiento de retiro de los recursos consistía -simple y llanamente- en presentar la solicitud firmada por el representante legal -en este caso el alcalde del municipio de Albania- y aportar las certificaciones antes indicadas.
Por otra parte, y como es bien sabido, el contrato estatal es un contrato solemne, luego, para que exista se requiere que conste por escrito, so pena de que no se entienda Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira.
Sentencia de segunda instancia. perfeccionado, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. La ausencia del contrato escrito y firmado no puede suplirse con otros medios de pruebas, por tratarse de un requisito ab sustantiam actus. Por lo tanto, considera este Tribunal que los pagos realizados por el municipio de Albania en favor del demandante, correspondientes al 10% de los dineros que se giraron en virtud de las resoluciones No. 2463 de 2011, 1734 de 2012 y 767 de 2013, no solo no constituyen prueba que acredite la existencia de un vínculo contractual vigente, sino que, por el contrario, llaman la atención de esta Corporación sobre la legalidad de los pagos realizados por el ente territorial.
Y es que, es el propio demandante quien señala que el municipio recibió cerca de $21.065.567.648.68 por concepto de devolución de dineros del FONPET, sobre los cuales el señor Abuchaibe Escolar presentó sus cuentas de cobro (Folios 1, 2 y del PDF, Cuaderno de Pruebas, Expediente Digital) -cuyo pago no se cuestiona- y que suman honorarios por cerca de $1.416.285.581, sin contar los honorarios devengados en virtud de la Resolución No. 502 de 2011.
De igual forma, tampoco podría entenderse que la ratificación de poder realizada el 03 de mayo de 2013 por la entonces alcaldesa del municipio de Albania (Folio 43 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital), no tiene la virtualidad de revivir el vínculo contractual fenecido, pues, una vez terminado el contrato estatal este no puede ser modificado, por lo que en su momento se habría requerido de la suscripción de un nuevo contrato, lo que no sucedió. Adicionalmente, la figura de la ratificación implicaría reconocer que el apoderado (Abuchaibe Escolar) estaba actuando en representación del municipio de Albania sin encontrarse debidamente autorizado, pues, según la doctrina, la ratificación “es un acto unilateral mediante el cual el presunto representado subsana la falta de poder o la extralimitación de las facultades en que haya podido incurrir el representante20 (…)”.
Por lo demás, considera este Tribunal que la figura de la ratificación -acto jurídico unilateral- no puede dar lugar al nacimiento de un contrato -negocio jurídico bilateral-, por lo que la ratificación realizada en el año 2013 no pudo -ni puede hoy- revivir un contrato estatal que finalizó por cumplimiento del objeto. Sobre la gestión realizada por el señor Abuchaibe Escolar al presentar demanda de nulidad ante el Consejo de Estado, que culminó con sentencia favorable del 28 de febrero de 2013 (Folios 114 a 127 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital), se tiene que, dicha actuación tampoco permite suplir la ausencia de un vínculo contractual vigente y, además, no se observa que guarde íntima relación con el mandato recibido en marzo de 2005.
Además, la demanda fue presentada por el señor Abuchaibe actuando en nombre propio, y no, en representación del municipio de Albania. 20 PEÑA NOSSA, Lisandro. Contratos Empresariales Nacionales e Internacionales. Editorial: ECOE Ediciones, 2022, P. 388. Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales.
Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. Por lo anterior, determinado que el vínculo contractual existente entre el municipio de Albania y el señor José Manuel Abuchaibe Escolar feneció en abril del año 2011, y que, tanto el ente territorial como el demandante cumplieron con sus obligaciones contractuales, no habría litigio alguno sobre el particular.
Por su lado, no tiene razón el señor Abuchaibe Escolar cuando demanda el pago de honorarios derivados de la expedición de las Resoluciones No. 0678 de 2014 y 3795 de 2016, en tanto y cuanto, para ese momento ya no tenía un vínculo contractual vigente con el ente territorial -según lo antes explicado- y la ausencia de contrato escrito vigente no puede suplirse por ninguno de los demás medios de pruebas arrimados al expediente.
Lo anterior, daría lugar a confirmar íntegramente la sentencia proferida en primera instancia, al no haberse derruido los argumentos sobre los cuales el a-quo cimentó su decisión negatoria de las pretensiones. 2.5. Costas. Procede la Sala a resolver lo concerniente a la condena en costas en sede de segunda instancia, para lo cual resulta necesario precisar que el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), señala: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso “Artículo 365.
Condena en costas En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 18. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Así las cosas, este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia al demandante, como quiera que no se acreditó la causación de estas, toda vez que las partes no actuaron en esta instancia. III.
DECISIÓN Rad. 44-001-33-40-001-2019-00155-01. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar. Demandado: Municipio de Albania – La Guajira. Sentencia de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la doctora CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, para conocer del presente proceso conforme las motivaciones que anteceden.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda de controversias contractuales, seguida por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar en contra del municipio de Albania.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa del presente proveído.
CUARTO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad a lo estipulado en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: EJECUTORIADA la presente providencia, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al Juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación de que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema de la rama judicial – SAMAI-. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 19 de junio de 2024.
DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrado Magistrada Ponente