44001-23-40-000-2016-00044-00 · Administrative Court of la Guajira

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social - UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, diecinueve de junio de dos mil veinticuatro. RADICACIÓN 44-001-23-33-002-2016-00044-00 DEMANDANTE: GUIDO JOSE MESSINO FIGUEROA DEMANDADO: INCORA EN LIQUIDACIÓN – FONDO SOCIAL DEL PASIVO DE FERROCARRILLES NACIONALES DE COLOMBIA.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: Sentencia niega reliquidación de pensión. Competencia. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia el presente asunto, al tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía excede los 50 SMLMV1, conforme lo señala el numeral 2 del artículo 152 y 157 del CPACA.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones2. El señor Guido José Messino Figueroa actuando por intermedio de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: DECLARACIONES Y CONDENAS. 1. Que son nulos los actos administrativos resolución 00105 de 11 de febrero del 2004, proferida por la extinta INCORA EN LIQUIDACIÓN, por medio del cual se le reconoció pensión de jubilación a mi poderdante señor GUIDO JOSÉ MESSINO FIGUEROA, y a las resoluciones 00105 de fecha 11 de febrero del 2004 y la resolución 2915 de fecha 19 octubre del 2009; por medio del cual se negó la reliquidación pensional de mi mandante. 2.

Que, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene solidariamente al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, entidad que subrogó las obligaciones pensionales mediante decreto 4986 del año 2007, expedido por el gobierno nacional, a reconocer y pagar la reliquidación pensional de mi prohijado con fundamento en el Art. 1 de la ley 33/85. 3.

Que igualmente se declare que el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, está obligada a pagar a mi accionante las diferencias de las mesadas pensionales intereses legales y moratorios retroactivo, indexación a las condenas, e indexación a la primera mesada pensional. 1 Ver folio 12 - 13 del expediente. 2 Fl. 6, 7, adicionada a folio 94 del expediente.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia 4. Condenar en costas y agencia en derechos a la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, por haber subrogado esta las obligaciones pensiónales. 1.2. Supuestos fácticos3 De lo narrado en la demanda, se pueden extraer como relevantes los siguientes hechos: Indica que INCORA en liquidación reconoció al demandante pensión de jubilación mediante la resolución 00105 del 11 de febrero del año 2004, y que interpuso recurso de reposición contra dicho acto, alegando violación del debido proceso y falsa de motivación por cuanto fue despedido por liquidación de la entidad, decisión que fue confirmada con la resolución 00437 de fecha 6 de mayo del 2004.

Sostiene que solicitó la reliquidación pensional ante el Fondo Social de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por haber asumido las obligaciones de INCORA, solicitud que fue negada mediante la resolución 2915 del 29 de octubre de 2009. Pone de presente que la demandada omitió darle aplicación al principio de favorabilidad previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, por cuanto aplicó al reconocimiento del derecho pensional una norma contraria a derecho al tener en cuenta el artículo 36 de la ley 100 de 1994, y por tanto liquidando la pensión teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicios.

Alude que el actor es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, por lo que se le debe aplicar la ley 33 de 1985, señalando que se le debió liquidar la pensión con 75% de todos los factores de salario devengados en el último salario devengado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación4. En la demanda se invocaron normas violadas, las siguientes: De orden constitucional: artículos 4,8, 29, 53 y 90.

De orden legal: C.C.A artículos 135 inciso 1, articulo 137 a 139, ley 33 de 1985 artículo1. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1.5 Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia La apoderada de la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda y solicita se le absuelva, con fundamento en los siguientes argumentos: Señala que el Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no es la facultada para asumir las pretensiones de la demanda, dado que el artículo 1 del Decreto 2842 de 2013 dispone que, a partir del 15 de diciembre de 2013, las competencias 3 Fl. 4-5 4 Fl. 8-23. 5 Fl. 50- 60 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia asignadas al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, serán asumidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Plantea la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que existe ausencia de relación jurídica sustancial del demandante y esa entidad, toda vez que no ha existido ninguna obligación legal, contractual, ni convencional con el demandante.

Señala además que el fondo no cuenta con ninguna información física respecto al extinto INCORA, y que las funciones encomendadas a Fondo Pasivo Social, ninguna se refiere al pago por ningún concepto. También plantea como excepciones la de cobro de lo no debido, falta de causa y titulo para pedir y prescripción. 1.4.2 Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP6 La apoderada de la entidad vinculada dentro de la oportunidad otorgada contestó la demanda, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: Señala que la pensión de jubilación conforme a la ley 33 de 1985, se debe reconocer teniendo en cuenta los aportes realizados por el trabajador que fueron debidamente acreditados, pues dicha norma es el sustento del reconocimiento y liquidación de la pensión. Sostiene que en el acto atacado y en el de reconocimiento de la pensión las normas aplicables y conforme a la interpretación, se tomaron las decisiones del caso.

Agrega que la pensión de jubilación está regulada por la ley 33 de 1985, y demás normas relativas a pensión, por lo que alega que al actor se le tuvieron en cuenta como factores de salario los certificados con aportes por su empleador, quien es el encargado de dar fe de la historia laboral del trabajador. Alega que no hay lugar a la reliquidación de la pensión de vejez, pues se tuvieron en cuenta los factores que correspondía conforme a las certificaciones del expediente administrativo, agrega que corresponde al juez en la revisión del proceso y las pruebas obrantes en el mismo, determinar que los actos demandados son nulos, indicando que es necesario el expediente administrativo y con los cuales se expidieron los actos relacionados con el reconocimiento pensional.

Manifiesta que debe tenerse en cuenta que la financiación de dichas pensiones se realiza en parte con los aportes que realiza el trabajador, quien durante su vida laboral no realizó los mismos sobre los factores que ahora reclama sean tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión. Juicio por Audiencias 6 FL. 134-139 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia Audiencia inicial. Se celebró el 18 de julio de 2017, donde el Tribunal verificó que no existe causal de nulidad o irregularidad dentro del proceso. En la misma se decidió las excepciones de falta de legitimación por pasiva, falta de integración de litisconsorcio necesario, falta de causa y título para pedir cobro de lo no debido, por lo cual se determinó que las excepciones señaladas no son previas a las que indica el artículo 180 del CPACA de manera que no son de resolver en esta etapa procesal.

La fijación del litigio se estableció en los siguientes términos: “Determinar si las resoluciones No. 00105 de 11 de febrero de 2004, por medio del cual se le reconoce la pensión de jubilación al señor Guido José Messino Figueroa, la resolución No. 00437 del 6 de mayo de 2004 por medio de la cual se confirma la resolución la resolución 00105 de 11 de febrero de 2004 y la resolución No. 2915 de fecha de octubre del 2009 por medio del cual se niega la reliquidación de dicha pensión al demandante, se ajusta o no al ordenamiento jurídico.” En la audiencia de práctica de pruebas7 celebrada el 18 de agosto de 2017, se incorporaron legalmente al proceso las pruebas documentales allegadas por las partes. 1.5.1.

Alegatos de conclusión. Se ordenó presentar los alegatos por escrito en virtud de lo previsto en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. 1.5.2. Parte demandante8 La apoderada de la parte actora en sus alegaciones finales expresa que está plenamente demostrado que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la 100 de 1993, por lo que es aplicable bajo el principio de favorabilidad la ley 33 de 1985, dado que el actor es empleado público, pone de presente que el honorable Consejo de Estado ha reiterado que la aplicación del régimen anterior incluye lo atinente a la edad, tiempo de servicio y monto a la pensión, elementos esenciales en el régimen de transición, sostiene que si se altera uno de estos se estaría desconoce dicho beneficio.

Concluye que no se aplicó en su integridad la normatividad legal aplicable, anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la pensión desconociendo principios mínimos constitucionales como la favorabilidad al trabajador. 1.5.3. Parte demandada9 1.5.3.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección Social.

La apoderada de la parte demandada en sus alegaciones finales reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, referente a que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto al actor no le asiste derecho a que se le reliquide la pensión de 7 Fl. 200- 205 8 Fl.230-231 9 Fl 208-210 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia vejez, pues en el reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta los factores salariales correspondiente a los certificados aportados al expediente administrativo. 1.5.3.2. Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia.10 El apoderado del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia en sus alegatos finales solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, y se condene con la sentencia al pago de costas originada con el proceso.

Reiterando que esa entidad no tiene competencia, y que carece de relación jurídica, porque no ha existido ninguna obligación legal contractual, ni convencional, y que de las funciones asignadas mediante el decreto 4986 de 2007, ninguna se refiere al pago de ningún concepto. 1.6. Ministerio Público11. La señora Agente delegada ante este Tribunal, luego de evocar la jurisprudencia atinente emite concepto favorable a las pretensiones de la demanda, señalando que la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Messino Figueroa se debe ajustar a un valor equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, conforme lo dispone la ley 33 de 1985, añade respecto de los factores que no es necesario la inclusión los mismos, pues se reconocieron en la resolución No. 00105 del 11 de febrero del 2004.

Pone de presente que en el expediente electrónico aportado por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, obra una constancia laboral, expedida por tesorero general INCORA en liquidación de la que se dedujo que el reconocimiento pensional del señor Guido José Messino Figueroa le fue otorgada comprendiendo todos los factores salariales devengados.

Concluye que en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión del actor resolución No. 00105 del 11 de febrero del 2004 proferida por INCORA, la base de liquidación fue del 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio correspondiente al periodo entre 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1998 dando aplicación del decreto 1150 de 1994 y no al artículo 1 de la ley 193 de 1985 y el artículo 1 de la ley 63 del mismo año que ordena que la base se aplique sobre el último año de servicio, ley aplicable en el proceso de referencia. 1.7.- Control de Legalidad.

En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no encuentra el Tribunal que exista irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II CONSIDERACIONES El Tribunal niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 2.1.

Problema Jurídico 10 Fl. 212- 220 11 Fl. 221 -229. Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia El objeto del litigio fijado en audiencia inicial se estableció en: i) Determinar si las resoluciones No. 00105 de 11 de febrero de 2004, por medio del cual se le reconoce la pensión de jubilación al señor Guido José Messino Figueroa, la resolución No. 00437 del 6 de mayo de 2004 por medio de la cual se confirma la resolución la resolución 00105 de 11 de febrero de 2004 y la resolución No. 2915 de fecha de octubre del 2009 por medio del cual se niega la reliquidación de dicha pensión al demandante, se ajusta o no al ordenamiento jurídico. 2.2.

Marco Normativo y Jurisprudencial El artículo 48 vigente12 de la Constitución Política establece que se garantiza: i) a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social; ii) los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional; iii) el respeto a los derechos adquiridos con arreglo a la ley; iv) asumir el pago de la deuda pensional; v) por ningún motivo dejar de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada pensional de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

También prevé que: i) en materia pensional se respeten todos los derechos adquiridos; ii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones; iii) para la liquidación de las pensiones “sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” y, que los requisitos y beneficios pensiónales para las personas cobijadas por el régimen de transición serán los exigidos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.

Por su parte el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales para el estatuto laboral, así: “(…) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social (…).

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos y los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” De igual forma, por disposición de los artículos 93 y 94 de la Carta Política, integran el sistema normativo constitucional en Colombia, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos. 12Modificado por el Acto Legislativo No. 1 De 2005.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia La Organización Internacional del Trabajo mediante el Convenio 095 de 194913, en su Artículo 1º define el salario de la siguiente manera: “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” El Decreto 1042 de 1978, define salario como todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y determina como factores de salario: el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios (artículo 42, literales d) e) y f).

El Decreto ley 1045 de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos (…) del sector nacional” enumera entre otras como “prestaciones sociales”: la prima de vacaciones, la prima de navidad. (art. 5º). También señala que para el efecto de reconocimiento y pago de las pensiones a las que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta entre otros los siguientes “factores de salario”: la prima de navidad, la prima de servicios, y la prima de vacaciones (art. 45 literales e),f), h), y k)).

La ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” establece el régimen ordinario de la pensión de jubilación, para el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación los aportes durante el último año de servicio.

En relación con la base de liquidación de los aportes, dispone: “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión".

"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." 13Ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1992, aprobatoria del convenio, el cual según la honorable corte constitucional hace parte del bloque de constitucional, según lo expresado en las sentencias C-401 de 2005 y SU-995/99.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Revisado el contenido del régimen anterior a la ley 100/93, se tiene que era la regida en la Ley 33 de 1985, la cual a su vez en el artículo 1° parágrafo 2° establecía otro régimen de transición que rezaba así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” En obedecimiento al artículo 48 superior, la ley 100 de 1993 modifica el régimen de pensiones, unifica dicha prestación ya no como social dependiente de la relación laboral; ó, beneficio exclusivo de los trabajadores y empleados oficiales, sino como derecho social irrenunciable de cada persona, se determina como prestación del sistema de seguridad social, unifica las normas para los sectores públicos y privados y sólo excluye de dicho sistema lo exceptuado en el artículo 273.

Sin embargo, respecto de los derechos adquiridos y de las expectativas de derechos estableció el régimen de transición en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…).“ El artículo 18 de la norma ibídem, determina como principio en las pensiones reguladas por la ley 100 de 1993, que el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión y que el salario mensual base de cotización para los servidores públicos será el que señale el Gobierno Nacional.

Por su parte el artículo 21 de la misma norma, dispone: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” Sobre el salario base de cotización en materia pensional, el decreto 1158 de 1994, prevé: “ARTICULO 1o.

El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” El Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en su artículo 10, establece: “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en la que se interpreten y apliquen dichas normas14.

La Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, cuando analizó la constitucionalidad del artículo 36 de la ley 100 de 1993, determina que es competencia judicial aplicar el principio de favorabilidad en cada caso concreto. Así: “En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, a cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.

El Honorable Consejo de Estado unificó los criterios a tener en cuenta para determinar el monto de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 199315, así: (…)” Así mismo, la tesis de la aplicación del IBL del régimen general anterior de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, como lo resumió la misma Corporación en sentencia SU-230 de 2015, al señalar: “Es posible afirmar que existe una línea jurisprudencial consolidada de las Salas de Revisión de Tutela (T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T-830 de 2004, C- 177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009) cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. 73.

Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las 14La Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-634 de 2011, declaró la exequibilidad de dicha norma, “En el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el consejo de estado y de manera preferente, las decisiones de la corte constitucional que interpretan las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ).

Actor: Gladis Del Carmen Guerrero De Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios16. 74.

En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto” y “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.

Y declaró exequibles, bajo condicionamiento, las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. 75. La Corte fundamentó su decisión en que son evidentes las ventajas que se desprenden para los congresistas y demás altos funcionarios cobijados por dicha norma, lo que quebranta el principio de igualdad. La aplicación de la norma conlleva a que estos servidores, que están mejor situados económicamente dentro de la población, son “favorecidos por ventajas también económicas de las que no gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio con recursos públicos”, concediendo un “tratamiento diferenciado favorable en beneficio de un grupo que ya está en mejores condiciones que los demás grupos comparables.

El tratamiento favorable se tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera manifiestamente desproporcionada”. 76. La Corte también consideró transgredido, según el derecho viviente, el principio de solidaridad, pues con la aplicación del IBL del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se permitía que “los recursos de la seguridad social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y vulnerables, sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de una relación de correspondencia con el monto de la pensión que les fue reconocida”. 77.

En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.

Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de 16 “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78. La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”.

(…) 82. Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.

Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. 83. La Corte Suprema de Justicia ha sido constante en señalar que el IBL para efectos de liquidar la pensión en el régimen de transición está regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normativa que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. Así lo expresó la Corte: “[…] esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”. 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…) 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” 2.3.2 Análisis probatorio. Del material probatorio allegado al expediente se tienen probados los siguientes supuestos fácticos: - Pruebas aportas en el CD, antecedentes administrativos. - Certificado de factores salariales de Guido José Messino Figueroa. - Cuadro de indexación de devengados de Guido José Messino Figueroa. -Resolución N. 00105 de 11 de febrero de 2004 por la cual se reconoce una pensión de jubilación a Guido José Messino Figueroa. - Constancia de notificación a Guido José Messino Figueroa del contenido de la Resolución N. 00105 de 11 de febrero de 2004 expedido por el gerente liquidador procede recurso de reposición. - Recurso de reposición presentado por Guido José Messino Figueroa en contra de la Resolución N. 00105 de 11 de febrero de 2004.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia - Certificado de información laboral expedida por la oficina de gestión del talento humano del instituto colombiano de la reforma agraria incora en liquidación a nombre de Guido José Messino Figueroa. - Resolución número 00437 de 06 marzo por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición. - Resolución N. 00721 de 29 de junio 2004 por la cual se da por terminada una relación legal o reglamentaria. - Formulario único de afiliación e inscripción régimen contributivo trabajadores dependientes - independientes - pensionados – mixto de Guido José Messino Figueroa. - Instituto colombiano de la reforma agraria – incora registro Individual de Pagos Año 2004 a nombre de Guido José Messino Figueroa. - Declaración juramentada de Guido José Messino Figueroa donde manifiesta bajo la gravedad del juramento que no devenga pensión de ninguna especie que provenga de Entidad de Previsión Social. - Constancia de Devolución aportes artículo 17 Ley 549 de 1999.

Sn Radicado INCORA de Guido José Messino Figueroa. - Incora en liquidación Registro individual de pagos Año 2005 a nombre de Guido José Messino Figueroa. - Certificado de Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA en liquidación a nombre de Guido José Messino Figueroa que adquirió el status jurídico de pensionado el día 03 de enero de 21M1, fecha en la cual se causó el derecho a la Pensión de Jubilación por cumplimiento del requisito de edad. -Formato de actualización de datos de Guido José Messino Figueroa. - Información solicitante por parte de INCORA. - Documento de identidad de Guido José Messino Figueroa. - Registro civil de nacimiento de Guido José Messino Figueroa. - INCORA en liquidación Registro individual de pagos Año 2006 a nombre de Guido José Messino Figueroa. - Concepto sobre la legalidad del reconocimiento de la pensión de jubilación de Guido José Messino Figueroa c.c. 7439762. - Agotamiento vía gubernativa para fondo de pasivos de ferrocarriles nacionales de Colombia de Guido José Messino Figueroa.

Poder para actuar en nombre de Guido José Messino Figueroa al doctor cesar julio Yepes Carmona. Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia - Agotamiento vía gubernativa para director de FOPEP de Guido José Messino Figueroa. - Remisión documentos a fondos de incora a nombre de Guido José Messino Figueroa. - Constancia de envió de anexos Vía Gubernativa de Guido Messino Figueroa 24. agotamiento vía gubernativa para gerente liquidador del instituto colombiano de la reforma agraria "INCORA”. - Constancia de traslado solicitud Reliquidación de pensión del señor Guido Messino Figueroa. - Resolución N. 2915 de 19 de octubre de 2009 por medio del cual se niega la reliquidación de una pensión de jubilación. - Solicitud de Revocatoria Directa Resolución No. 00105 del 11 de febrero de 2004 expedido por fondo de pasivo social ferrocarriles nacionales de Colombia. - Copia de resuelve la resolución N. 2915 de 19 de octubre de 2009 por medio del cual se niega la reliquidación de una pensión de jubilación. - Conciliación Extrajudicial de Guido Messino Figueroa e Instituto Colombiano De La Reforma Agraria liquidación Fondo De Empleados públicos Fopep - Fondo de pasivo social ferrocarril nacional de Colombia expedido por la procuraduría general de la nación. - Solicitud de resoluciones por el señor Guido Messino Figueroa. - Copia del instituto colombiano de la reforma agraria – INCORA del registro individual de pagos año 1998 del señor Guido Messino Figueroa. - Guía de entrega de correspondencia del señor Guido Messino Figueroa. - Remisión de fotocopias autenticadas del señor Guido Messino Figueroa al fondo de pasivo sociales ferrocarriles de Colombia. - Copia del instituto colombiano de la reforma agraria – incora del registro individual de pagos año 1999 del señor Guido Messino Figueroa. - Copia del instituto colombiano de la reforma agraria – incora del registro individual de pagos año 2000 del señor Guido Messino Figueroa. - Copia del instituto colombiano de la reforma agraria – incora del registro individual de pagos año 2002 del señor Guido Messino Figueroa. - Pruebas que obran en el expediente - Agotamiento vía gubernativa al fondo de pasivos de ferrocarriles nacionales de Colombia.

(Fl. 11-14). Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia - Resolución N. 00437 de 6 de mayo 2004 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición. (Fl. 14-15). - Resolución N. 2915 de 19 de octubre de 2009 por medio de la cual se niega la reliquidación de una pensión de jubilación. (Fl. 16-29). - Resolución N. 00105 de 11 de febrero de 2004 por medio de la cual se reconoce la pensión de jubilación de Guido Messino Figueroa.

(Fl. 30-32). - Constancia de no conciliación N. 0041 – 2010 expedida por la procuraduría 117 judicial II para asuntos administrativos. (Fl. 33-34). 2.3.2. Análisis y resolución del caso. La parte demandante instaura el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando se declare la nulidad de la resolución 00105 de 11 de febrero del 2004, por medio del cual se le reconoció pensión de jubilación y de las resoluciones 00105 del 11 de febrero del 2004 y 2915 del 19 octubre del 2009, por medio del cual se le negó la reliquidación pensional, a título de restablecimiento de derecho solicita se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta 75% de los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios, conforme lo dispone el articulo 1 de la ley 33 de 1985.

El Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, señala que no tiene competencia para atender las pretensiones de la demanda, dado que no se le asignó la función de pagador, aunado a ello indica que le asiste legitimación en la causa por pasiva, porque le corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP asumir las competencias asignadas al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2842 de 2013.

De acuerdo con el artículo 187 del CPACA, corresponde al fallador pronunciarse en relación con las excepciones, razón por la cual el Tribunal considera que no se encuentra probada la excepción la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, atendiendo lo sostenido por el Honorable Consejo de Estado17: “Lo anterior, porque el aludido Fondo, en virtud del artículo 2 del Decreto 4986 de 2007, estuvo a cargo, entre otras funciones, del reconocimiento y de revisión de las pensiones que corresponde al extinto Incora.

Así las cosas, fluye con meridiana claridad que esa entidad recurrente tiene interés jurídico de contradecir la pretensión del demandante, pese a que, por virtud de Decreto 2796 de 2013, no le corresponde en principio dar cumplimiento a una eventual sentencia condenatoria.” 17 Auto del 21 de agosto de 2019, proferido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado 44-001-23-33-000-2016-00044-01 (3417-2017) Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia Por su parte la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social indica que no le asiste derecho al actor a la reliquidación de la pensión de jubilación, dado que en los actos acusados se aplicó la ley 33 de 1985, y demás normas relativas a pensión, y además se le tuvieron en cuenta los factores de salario certificados por su empleador.

La Sala niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta los antecedentes fácticos y probatorios decantados en precedencia y la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado, la cual es vinculante y de imperativo cumplimiento, el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional, de acuerdo con los siguientes argumentos: El demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón que al momento de entrar en vigencia contaba con 48 años de edad y 20 años de servicios (1° de abril de 1994).

Al tenor de lo anterior la entidad demandada a través de la resolución No. 00105 del 11 de febrero de 2004 le reconoció a la actora pensión de vejez, teniendo en cuenta el IBL dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Debe precisarse que el actor manifiesta como inconformidad frente a los actos administrativos demandados, que no se le aplicó la normatividad correspondiente a su caso, esto es la ley 33 de 1985, por ser beneficiario del artículo 36 de la ley 100 de 1994, al respecto precisa esta Corporación que no es cierta tal afirmación pues al verificar las resoluciones atacadas se evidencia que en la liquidación de la pensión del actor si se aplicó la ley 33 de 1985, veamos: Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia Visto lo anterior, es evidente que en el caso del demandante no hubo indebida aplicación de la normatividad pensional pues sí se liquidó la pensión teniendo en cuenta la ley 33 de 1985 conforme el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1994, es por ello que debe ponerse de presente que la jurisprudencia enunciada del Honorable Consejo de Estado ratifica la posición que venía asumiendo la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia SU 230 de 2015 en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación no estaba incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición y, por otro lado, que la liquidación de pensiones no pueden incluir todos los factores salariales, pues tanto sólo pueden incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social.

Descendiendo las anteriores ideas al caso que nos ocupa, se tiene que la el señor Guido Messino Figueroa, cobijado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993 no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en su último año de servicios, dado que la entidad demandada liquidó la pensión teniendo dando aplicación al IBL contemplado en la Ley 100 de 1993, lo que significa que tuvo en cuenta lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cual es acorde con la jurisprudencia de unificación imperante.

Conforme con lo anterior, los actos administrativos demandados no permiten evidenciar una transgresión del ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, no resulta procedente su declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. Así las cosas, el Tribunal establece que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio como lo pretende el demandante, de manera que debe que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 2.4.- Costas.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente y en virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso sería del caso condenar en costas a la parte vencida en el proceso, sin embargo, el Tribunal se abstendrá de la imposición de las mismas, atendiendo que la sentencia de unificación sobre la aplicación del IBL en la liquidación de pensiones, se emitió en el año 2019, debiendo entenderse que la parte demandante actuó bajo el convencimiento de que debía imperar el criterio en que soporto su defensa, resultando por tanto inequitativo imponerle dicha condena.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley. FALLA Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guido José Messino Figueroa Vs INCORA en Liquidación – Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP Rad.

Exp. No 44-001-23-33-002-2016-00044-00 Sentencia de primera instancia PRIMERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda promovida por Guido José Messino Figueroa contra el Fondo Social del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social -UGPP, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes y la devolución de los remanentes de gastos ordinarios, si los hubiere.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de Sala telemática del 19 de junio de 2024. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente