1 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el tribunal administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), que accedió a las pretensiones de la demanda2.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Mariavis Fonseca Córdoba solicitó en la demanda lo siguiente: “DECLARACIONES 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 14 de enero de 2021, frente a la petición presentada el día 14 de octubre de 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONAL-FONDO 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 16 de mayo de 2024 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Demandante Mariavis Fonseca Córdoba Demandados Nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones social del magisterio – Departamento de La Guajira –Secretaría de Educación Temas Sanción moratoria docente - oportunidades probatorias – incongruencia parcial del recurso de apelación Instancia Segunda Magistrado Ponente Dilam Andrés Gámez Quijada 2 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 2.2.
Hechos relevantes De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos: La accionante por laborar como docente en los servicios educativos estatales, el día 03 de abril de 2019, les solicitó a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.
De ahí que, por medio de la resolución No. 0121 del 30 de enero de 2020, le fuere reconocida la cesantía solicitada. Que la referida prestación fue cancelada el día 25 de septiembre de 2020, por intermedio de entidad bancaria. Que al solicitarse la cesantía el día 03 de abril de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el día 19 de julio de 2019, no obstante, se realizó el pago el día 25 de septiembre de 2020, por lo que transcurrieron 404 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Finaliza indicando que, en fecha 14 de octubre de 2020, se solicitó el reconocimiento 3 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó a agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial ante la procuraduría respectiva, con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, por lo que decidió la parte actora presentar el medio de control de la referencia. 2.3.
Sentencia de primera instancia (Fl. 321-331) Mediante la sentencia impugnada se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías presentada el 14 de octubre de 2020, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que, si aún no lo hubiere realizado, proceda a reconocer y pagar a la señora Mariavis Fonseca Córdoba, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, reconocidas a través de la resolución No. 0121 del 30 de enero de 2020, en los términos establecidos en la ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, entre el 22 de julio de 2019 y el 24 de septiembre de 2020.
Para efectos de la liquidación de la sanción moratoria, la entidad condenada tendrá en cuenta la regla de unificación establecida en el numeral 3.5.3. de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 relacionada con el salario base para la liquidación, sin que haya lugar al pago de indexación sobre la condena impuesta de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas (…)” Para sustentar su decisión, el a quo sostuvo que al realizar el ejercicio de los plazos establecidos y los supuestos facticos de este caso particular, la sanción moratoria se causó desde el 22 de julio de 2019, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 24 de septiembre de 2020, día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el cual, se encuentra en sintonía con la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado.
Afirmó que, de acuerdo con la norma y la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado los responsables del reconocimiento y pago de las consecuencias económicas del pago no oportuno de las cesantías es de la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual se recuerda el aparte pertinente de una sentencia reciente del máximo tribunal contencioso administrativo al respecto: “ las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de 4 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 2.4.
Recurso de apelación Parte demandada (Fl. 418 a 428) Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Señaló que el artículo 57 de la ley 1955 DE 2019 “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018- 2022 PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD” contempló que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Añadió que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, establece los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías para los servidores del sector público, de allí se desprende que los términos a tener en cuenta para el reconocimiento de dicha prestación corresponden a 15 días posteriores a la solicitud de la cesantía para la expedición del acto administrativo, 5 o 10 días para su ejecutoria (dependiendo de la fecha de la petición y teniendo en cuenta la entrada en vigencia del C.P.A.C.A.) y 45 días para el pago efectivo de los dineros.
Señaló que “En el presente caso no se integró en debida forma el contradictorio en tanto que no se demandó a la Secretaría de Educación de Bucaramanga, entidad territorial encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la actora y sobre quien recae la responsabilidad por mora en el pago de esa prestación social al no haber expedido y notificado el acto administrativo de reconocimiento de tales prestaciones dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes posteriores a la fecha de la solicitud.” Indicó que la presunta mora que pretende la parte actora en este caso fue generada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se concluye que no le asiste legitimación alguna al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Afirmó que de conformidad a la ley 1955 del 25 de mayo de 2019 que en su artículo 57 estableció como la responsabilidad de las entidades en el reconocimiento y pago de la sanción mora la entidad realizó los respectivos pagos por concepto de sanción mora hasta el periodo de 31 de diciembre de 2019, y los cuales se observa aún se están reclamando en el presente medio de control, no obstante se demuestra que se le reconoció y pagó todos los valores adeudados por concepto de sanción mora de acuerdo a lo establecido en las disposiciones legales aplicables al caso concreto, esto es reconociendo a partir del día 71 hasta el día en que se hizo el pago a la entidad bancaria y se puso a disposición de cada uno de los docentes demandantes. 2.5.
Trámite en segunda instancia 5 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 470), quien dispuso la admisión del recurso de apelación a través de auto de fecha 26 de abril de 2024 (Fl. 474), decisión notificada a las partes y al agente del ministerio público.
De acuerdo a lo reportado por la secretaría en la nota que antecede, las partes no presentaron alegatos y el ministerio público no conceptúo. El 16 de mayo de 2024, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3.1.2.
Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el A quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa3; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En ese orden se advierte que, al presentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la demanda plantea sus reproches contra la misma sustentada en las razones que han sido anotadas en aparte anterior. No obstante, se observa falta de congruencia de algunos cargos presentados en el recurso de apelación, por lo que es preciso señalar lo siguiente: Los artículos 243 y 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso 3 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165- 01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060). 6 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA administrativo establecen que contra la sentencia de primera instancia de los jueces y tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad que profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.
El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, en virtud del cual el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión, es decir, dicha norma delimita el pronunciamiento de la segunda instancia a la sustentación del recurso.
En ese sentido, respecto de la sustentación de la apelación se colige que, así como el juez, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia se espera de las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso, dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia.
Al respecto, atiende la sala reciente sentencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: GABRIEL ARCANGEL ALZATE PUERTA Demandado: Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y municipio de Medellín. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho.
Temas: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – Incongruencia de la apelación - Ley 1437 de 2011. En la anterior providencia, la alta corporación dentro de un asunto de contenido pensional estudió el tema procesal de la congruencia de la apelación, estableciendo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.
Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, se indicó que la jurisprudencia ha advertido que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. En torno a la sustentación se señala que es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. El superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. Finalmente, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, se cita sentencia de fecha 3 7 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA de agosto de 20174 en la que se sostuvo lo siguiente: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.” (Subraya fuera de texto) Ahora bien, se advierte que el recurso de apelación se hace alusión a aspectos que no guardan congruencia con la situación fáctica analizada.
Al respecto, lo primero que observa el tribunal es que se hace alusión de manera indistinta a la responsabilidad de la Secretaría de Educación de Bucaramanga –quien no es demandada- y a la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira. Si bien podría señalarse que ello obedece a un error de transcripción, lo cierto es que lo argumentado en torno a la responsabilidad del ente territorial resulta abiertamente incongruente, porque se parte y se argumenta sobre el supuesto de que el mismo no fue objeto de vinculación al presente proceso.
Sin embargo, milita en el expediente que el mismo, que para el caso es la secretaría de educación del departamento de La Guajira, sí fue vinculado en el auto admisorio de la demanda (Fl. 40) y de hecho contestó la demanda (Fl. 107). Como puede verse, la argumentación dirigida en tal sentido en el recurso, resulta abiertamente incongruente con la situación fáctica y, además, con lo argumentado en la sentencia de primer grado.
De tal manera que frente al cargo dirigido a controvertir la responsabilidad del ente territorial no se cumple con el grado de congruencia requerido entre la causa, el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda- subsección A, Sentencia 2012-00365/1162-2014 de agosto 3 de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 (1162-2014), Actor: Norma Constanza Villegas Rodríguez, Demandado: Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación E.S.E. 8 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. En ese orden, el tribunal estima que el análisis de la segunda instancia debe circunscribirse a analizar si se acreditó o no el pago de la sanción moratoria, esto es, se limitará a resolver el segundo de los cargos expuestos en la apelación. 3.2.
Problemas jurídicos Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones la demanda y en su lugar negar esta en los términos que pretende el apelante? Para resolver la anterior pregunta, deberá determinarse si ¿Se acreditó en el plenario el pago de la sanción moratoria por vía administrativa? 3.3.
Tesis La tesis del Tribunal es que se debe confirmar la sentencia, en cuanto no se demostró, con las pruebas oportunamente aportadas, que la sanción moratoria causada hubiera sido pagada. 3.4. Argumentación normativa y jurisprudencial 3.2.1. De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, estableció el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera: “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 9 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-336 de 2017 respecto a los docentes.
En esa oportunidad la Corte llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(ii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Igualmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria 10 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, reglas que resultan pertinentes para efectos de solucionar la causa sub examine: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”6 4. Argumentación fáctica – probatoria. Valoración de las pruebas y solución a la 5 Artículos 68 y 69 CPACA. 6 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la Sección Segunda. Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.
Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 11 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA causa En el plenario obran las siguientes pruebas aportadas dentro de las oportunidades probatorias, de las que procederá a valorar las relevantes para la solución de los problemas jurídicos expuestos. Solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por no pago de cesantías, radicada en fecha 14 de octubre de 2020 (Fl. 15-18). Resolución No. 0121 de 2020, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial a la demandante (Fl. 19-23, con constancia de notificación personal a folio 24). Comprobante de pago de fecha 30 de septiembre de 2020 (Fl. 25). Certificación sobre pago de cesantía en fecha 28 de septiembre de 2020 a la demandante, expedida por FOMAG (Fl. 81-82).
Siendo las anteriores las probanzas recaudadas, y profundizando en su valoración a la luz de la sana crítica, en el marco de las normas y jurisprudencia señaladas, se procede a resolver el problema jurídico planteado, bajo los siguientes razonamientos: Se demanda la nulidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la sanción moratoria a la accionante.
En la sentencia de primera instancia, se accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandada incurrió en mora en el pago efectivo de las cesantías reconocidas a través de la Resolución No. 0121 de 2020. Inconforme con la decisión, la parte demandada la apeló, solicitando sea revocada, pues señala que el pago de la sanción ya se realizó por vía administrativa.
En torno a esos reproches, debe precisar el tribunal que, como supuestos acreditados en el expediente, se tiene que el periodo moratorio se causó de la siguiente manera: Solicitud de cesantías 04 de abril de 2019 (Fl. 20)7 Término para expedir la resolución (15 días) - Art. 4º L. 1071/2006- 29 de abril de 2019 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) -Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20118 14 de mayo de 2019 Término para efectuar el pago (45 días) -Art. 5º L. 1071/2006- 19 de julio de 2019 Acto de reconocimiento de cesantías 30 de enero de 2020 (Fl. 7 8 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del CPACA. 12 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 19) Fecha de pago acreditada en el expediente 28 de septiembre de 2020 (Fl. 81) Petición de sanción moratoria 14 de octubre de 2020 (Fl. 15-18) De lo expuesto, observa el tribunal que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías para estudios, la sanción moratoria se causó desde el 22 de julio de 2019, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de septiembre de 2020, día hábil anterior a la fecha en se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Ahora bien, hecha esa precisión, en cuanto aspecto central de la apelación, debe señalar el tribunal que acorde con las pruebas recaudadas e incorporadas dentro de las oportunidades probatorias pertinentes9, que fueron enlistadas en aparte anterior, no existe evidencia alguna de lo manifestado por la apelante, respecto a que el pago de la sanción moratoria ya lo efectuó la demandada por vía administrativa.
En ese sentido, el tribunal debe hacer énfasis que si bien en ocasiones anteriores ha dictado autos de mejor proveer para esclarecer dicho punto, este punto ha venido siendo objeto de rectificación10, a efectos de dictar sentencia de segunda instancia con las pruebas oportunamente allegadas. Es importante señalar que la parte demandada si bien contestó la demanda, no hizo uso de su oportunidad probatoria para acreditar el supuesto pago por vía administrativa de la sanción moratoria.
En ese sentido, debe resaltarse que, si bien el juez cuenta con claras facultades oficiosas en materia probatoria, las mismas no se encuentran establecidas para suplir las cargas de las partes y desequilibrar la relación procesal. Así lo ha considerado el Consejo de Estado recientemente11: “(…)De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad 9 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…)” 10 Recientemente, ver sentencia de 17 de abril de 2024, magistrada ponente MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA, RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-001-2019-00170-01, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DEMANDANTE: LIA RUTH PALACIO GRANADO DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección c, consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales, ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 27001-23-31-000- 2011-00267-02(53113) 13 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse en las oportunidades procesales pertinentes para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria.” En ese marco, es claro que las facultades oficiosas del juez no están instituidas para desequilibrar las cargas procesales de las partes, ni para suplantar sus cargas probatorias y tampoco para reconducir la defectuosa defensa de la parte demandada.
En ese orden de ideas, es claro que, probatoriamente, no existe evidencia alguna en el expediente del pago aducido por la demandada, quien, se insiste, fue renuente en probar, dentro de la oportunidad pertinente, dicha afirmación, incumpliendo con su carga probatoria, pues ni si quiera hizo uso de la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia12.
Debe indicarse que, en cualquier caso, estima el tribunal que se trata de aspectos que escapan al marco fáctico y jurídico planteado en la litis y atañen a una fase posterior a la sentencia y que podrán ser debatidos una vez cobre ejecutividad la misma, pues la demandada podrá oponer la excepción de pago a cualquier cobro coactivo, si como lo indica, se encuentra acreditado dicho supuesto, del que se repite, no está probado debidamente en el presente expediente, sin que se genere una merma en el patrimonio público y mucho menos el enriquecimiento sin causa que alega.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. 12 “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
(…)” 14 44-001-33-40-003-2021-00079-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 7. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 4o del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de ambas instancias y que el numeral 3 ib. indica que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
En ese sentido, sería del caso condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, como recurrente vencido, sin embargo, no existen evidencia de la causación de costas en esta instancia, dado que la parte actora, potencial beneficiara de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en segunda instancia. En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que ha sido objeto de apelación y objeto de pronunciamiento en esta instancia, la sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) dictada por el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Mariavis Fonseca Córdoba contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio.
SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, conforme con lo motivado.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 19 de junio de 2024 CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: eba347c588037fa8d84056c44d39a00e8fc95b35d97e1afff8b3769ab28c1363 Documento generado en 28/06/2024 11:16:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica