1 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el tribunal administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha en fecha treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), que negó las pretensiones de la demanda2.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 1-3) La señora Rebeca Elvira Caneva Cantillo, por intermedio de apoderado judicial, impetró demanda contra la nación - ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio - fiduprevisora S.A. y el distrito de Riohacha, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicitó lo siguiente: “1.
Declarar la nulidad del acto administrativo identificado TRD 4015 - 10.02 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACION el día 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021 mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 26 de octubre de 2023 por la secretaría del tribunal – folio 910 -, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan corresponden a dicho archivo.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Demandante Rebeca Elvira Caneva Cantillo Demandados Nación- ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio- fiduprevisora S.A. y distrito de Riohacha. Tema Sanción moratoria prevista en artículos 99 ley 50 de 1990 y 1 ley 52 de 1975 – no aplicación a docentes oficiales ley 91 de 1989 Sentencia No. 120 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals 2 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES OCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.
Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 3 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 2.2.
Hechos relevantes (Fl. 3-6) De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos: • La parte actora por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero de 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el 15 de febrero de 2021. • Tanto la entidad territorial como el ministerio de educación, no han procedido de manera efectiva a consignar los intereses a las cesantías y las cesantías que corresponden a la labor de la parte accionante en su labor como servidor(a) público(a) en el año 2020 ante la fiduprevisora S.A. y Fomag y por ello deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas desde el 1 de febrero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de 2021, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas. • La parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, resolviendo esta negativamente las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.
Sentencia de primera instancia (Fl. 690 a 711) Mediante la sentencia impugnada se negaron las pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión, el a-quo sostuvo que el régimen anualizado de cesantías previsto en la ley 91 de 1989, no dispuso la creación de cuentas individuales a cada afiliado en las cuales se consignan las cesantías a los docentes, en virtud de la naturaleza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, pues conforme al artículo 3 de la precitada ley, se crea el Fomag como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital y que el gobierno nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la ley, y fijará la comisión que en desarrollo del mismo deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
Indicó que no hay disposición jurídica que obligue al ministerio de educación a realizar una consignación a una cuenta individual de cada docente por el valor de sus cesantías, por cuanto la ley 91 de 1989 señala la determinación de un aporte en variadas oportunidades y a cargo de sujetos diferentes, para efectos de que el fondo prestacional permanentemente cuente con los recursos necesarios para sufragar las prestaciones de todos sus afiliados de manera general, entre ellas, las cesantías e intereses, al respecto, se cita el artículo 8 de la ley 91 de 1989. 4 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Afirmó que a los docentes se les aplica un régimen de liquidación anual de cesantías y tienen derecho en virtud del principio de igualdad, a que se les consignen el valor de sus prestaciones dentro del término legal, sin embargo, el régimen especial de cesantías que se lleva a cabo por el Fomag, esto es, trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes conforme a la ley 91 de 1989, es incompatible en la práctica para que pueda aplicarse el artículo 99 de la ley 50 de 1990, que prevé un régimen general de cesantías de particulares y demás servidores públicos, y la indemnización prevista en el artículo 1 de la ley 52 de 1975.
Concluyó que a los docentes no les resulta aplicable la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y la indemnización contemplada para los intereses a las cesantías en la ley 52 de 1975, y por ende tampoco el principio de favorabilidad que se expone por la Corte Constitucional en la sentencia 098 de 2019, pues considerar lo contrario, afectaría incluso el sistema de reconocimiento de las cesantías e intereses de cesantías de los docentes, porque desconocería los procedimientos para el reconocimiento y pago de esas prestaciones. 2.4.
Recurso de apelación Parte demandante (Fl. 725-755) Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento, entre otros, en los siguientes argumentos: Sostuvo que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre constitucional y de lo contencioso administrativo, está direccionada a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a las que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva a que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
Indicó que el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fomag, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
Resaltó que es tan clara la obligación de la nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.
Afirmó que es cierto que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor, pero precisamente por eso fue expedida la sentencia de unificación que clarificó la situación hacia el futuro. Señaló que la forma de calcular el límite final de la sanción por mora, se da con la constancia de consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magisterio Fomag, y 5 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA que por eso se insistió tanto por la parte actora en la importancia del decreto de las pruebas para que el juzgado tuviera pleno conocimiento de la fecha exacta de consignación, o que si en su defecto la entidad territorial y la nación no hubieren consignado los valores correspondientes, se allegara la certificación de no pago, pero las mismas fueron denegadas y cursa a la vez un recurso de apelación ante el tribunal.
Argumentó que en sus inicios el Fomag recogió los recursos que tenía el fondo nacional del ahorro de los docentes nacionales por concepto de cesantías y en las cajas de previsión territoriales los de los docentes que no trabajaban con la nación, así como también se estableció la liquidación de las prestaciones a cargo de las entidades territoriales y de la nación (docentes nacionalizados).
Señala que esos recursos sustentaron el nacimiento y su primera financiación, respetando a los docentes vinculados antes del 1 de enero de 1990 su régimen de retroactividad de cesantías y modificando, exactamente iguales a los docentes que al resto de servidores públicos vinculados después del 1 de enero de 1990, con un régimen anual de cesantías, liquidando de manera idéntica las cesantías por anualidades de los docentes que al resto de empleados públicos del país. Manifestó que en los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el Fomag, sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, pero no de manera efectiva los recursos que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que los hace acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas. 2.5.
Trámite en segunda instancia En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 897), quien en auto de fecha 18 de octubre de 2023 admitió la alzada (Fl. 899), decisión notificada a las partes y al agente del ministerio público. De acuerdo con lo informado por la secretaría, las partes no presentaron alegatos dentro del término y el ministerio público no rindió concepto.
El 26 de octubre de 2023, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20113, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 6 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 3.2.
Problemas jurídicos Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, corresponde establecer si debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual el tribunal deberá responder el siguiente interrogante central: ¿Tiene derecho el(la) demandante, en su condición de docente afiliado(a) al Fomag, a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por consignación tardía de sus cesantías anualizadas y la indemnización por pago tardío de intereses, previstas en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y en la ley 52 de 1975, respectivamente, con ocasión de su desempeño como docente en el periodo que reclama y en los términos en que se pide en la demanda? 3.3.
Tesis. Se sustentará como tesis que, acorde con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 032-CE-S2-2023 que fue proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, el(la) demandante en su condición de docente afiliado(a) al Fomag, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por consignación tardía de sus cesantías anualizadas, así como tampoco la indemnización por pago tardío de intereses a cesantías, emolumentos previstos en su orden, en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y la ley 52 de 1975.
Lo anterior, comoquiera que dicho reconocimiento y pago es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la ley 91 de 1989, tal como pasa a argumentarse. 3.4. Argumentación normativa y jurisprudencial 3.4.1. El régimen de cesantías aplicable a los docentes Como sustento normativo de la presente providencia, se cita la ley 91 de 1989 que creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, y de los que ingresaran con posterioridad a su entrada en vigencia, regulando en su artículo 15 lo atinente a las cesantías de los docentes.
Es así como, en cuanto a los beneficiarios la ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, al disponer: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 7 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. En torno a las normas procedentes, ha expresado el Consejo de Estado que la ley 91 de 1989 “unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.”4 En ese marco, es jurisprudencia reiterada y pacífica la que recoge el criterio de que los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de sus prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, las cuales establecen un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.
En ese sentido, se cita pronunciamiento de la sección segunda del Consejo de Estado, en el que tuvo oportunidad de referirse a la forma de liquidación del régimen de cesantías de los docentes5: “(…) Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda – subsección b, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 24 de agosto de 2018, Rad.
No: 08001-23-33-000- 2014-00174-01. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 25000234200020170508701 (3609- 2022) 8 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.” (Se resaltan) 3.4.2.
De la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, su incompatibilidad con el régimen de los docentes afiliados al Fomag y la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías La sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías ha sido definida como un beneficio indemnizatorio que se consagró a favor de los trabajadores a quienes no se le consignan las cesantías dentro del término establecido por la ley y que se encuentran afiliados fondos de cesantías.
Así, el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ahora bien, dadas las singularidades del régimen de cesantías de los docentes del sector oficial y que al igual que el consagrado en la ley 50 de 1990, este tiene el carácter de anualizado, surgió la discusión respecto a si estos les era aplicable la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de dicha ley 50 de 1990.
En ese sentido, la sección segunda del Consejo de Estado, a partir del 2019, profirió algunas providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional6 en torno a si a los docentes oficiales le asistía o no dicho reconocimiento. Ahora bien, ante tales divergencias, la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-20237, unificó su jurisprudencia al respecto, estableciendo la siguiente regla8: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” 6 En dicha sentencia se reconoció un precedente constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al Fomag y no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos. 7 A cuyas consideraciones in extenso se remite el tribunal por economía. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). 9 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En ese contexto, se señaló que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990.
En el mismo sentido, en la sentencia citada se estableció que los docentes estatales afiliados al Fomag tampoco tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías9, toda vez que la misma tenía una finalidad distinta a la de la ley 91 de 1989 y, conforme con la jurisprudencia constitucional, no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones.
Finalmente, en cuanto a los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación, se estableció la siguiente regla10: “En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” En suma, se tiene que para resolver causas como la presente, debe establecerse primero si el docente estatal se encuentra afiliado al Fomag, de manera que de estarlo, no le asistirá derecho al reconocimiento de la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y tampoco a la indemnización regulada en la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; en caso contrario, esto es, de no estar afiliado al Fomag el docente estatal, sí le será aplicable la ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99. 3.5.
Argumentación fáctica probatoria – solución a la causa El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue promovido por la ciudadana Rebeca Elvira Caneva Cantillo solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas e indemnización por pago tardío de intereses correspondientes al año 2020. 9 Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares.
ARTICULO 1. 1. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. 4. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses de las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables. 10 Ibidem pp. 8 10 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que a los docentes no les resulta aplicable la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, ni la indemnización contemplada para los intereses a las cesantías en la ley 52 de 1972, decisión que fue apelada por la parte actora.
En ese contexto, el tribunal procede a resolver el recurso de apelación cuyos argumentos se han resumido, lo que hará acorde con las reglas señaladas en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 que se comparten y resultan vinculantes. Para resolver los problemas jurídicos planteados en acápites antecedentes, la sala da por probados los siguientes hechos relevantes: • El(la) demandante es docente oficial de carácter municipal en el distrito de Riohacha, afiliado(a) al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fl. 416). • Solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías prevista en la ley 50 de 1990 y de la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías de la anualidad 2020 ante la entidad territorial distrito de Riohacha – secretaría de educación y el fondo nacional de prestaciones sociales de magisterio (Fl. 49-51). • La secretaría de educación del distrito de Riohacha contestó expresamente la petición negándola con fundamento en las razones expuestas en el oficio visible a folios 54 a 60.
En ese orden de ideas, en la medida en que el(la) accionante está afiliado(a) al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, en los términos de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, no le asiste derecho alguno al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y tampoco a la indemnización regulada en el artículo 1° de la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses de las cesantías, pues es beneficiario(a) del sistema de administración de cesantías regulado por la ley 91 de 1989 que es incompatible con las sanciones moratorias reclamadas.
Así las cosas, en virtud de la aplicación del citado precedente unificador, y sin necesidad de otros razonamientos que atentarían contra los principios de prevalencia de lo sustancial y economía, se confirmará la sentencia apelada desestimatoria de las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada 11 44-001-33-40-004-2022-00078-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA por la parte vencida en la respectiva instancia. En virtud de lo anterior, sería del caso condenar en costas a la parte demandante como apelante vencido, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 3 del artículo 365 del CGP, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, dado que el extremo pasivo, potencial beneficiario de la condena, no ejerció actividad procesal alguna.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha que negó las súplicas de la demanda incoada por la ciudadana Rebeca Elvira Caneva Cantillo.
Lo anterior, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 22 de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Las magistradas HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Firmado Por: Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1cfd9241a988247abad1c837e91ddb084d6d6d74e2b1f3926c2fadcdbb332ea5 Documento generado en 01/12/2023 10:25:13 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica