SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA) Demandante: Nidia Rosa Gutiérrez de Guerra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Fiduprevisora Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 Instancia: Segunda Instancia Asunto: Sanción moratoria docente ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 20231, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos (Fl. 2-3) Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que, al laborar como docente en los servicios educativos estatales, el 22 de febrero de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tiene derecho. Señaló que, mediante Resolución N°0078 del 08 de febrero de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada.
Alegó que, la prestación reconocida no fue cancelada a tiempo, dado que, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago, recursos que fueron cancelados el 09 de mayo de 2018, fecha para la cual ya habían transcurrido 347 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles con los que contaba la entidad para cancelar la cesantía. Sostuvo que, por lo anterior, el 08 de agosto de 2018 solicitó ante las entidades demandas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, frente a lo cual no obtuvo respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo, cuya nulidad se depreca. 1 Ver folio 244 - 267.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 1.2 Pretensiones (Fl. 1-2) La demandante, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formula las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES 1.
“Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 08 de noviembre de 2018, frente a la petición presentada el día 8 de agosto de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) de su salario por cada, día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar, que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006,- equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y. cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO - DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONE SOCIAL DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
La sentencia apelada (Fl.244-267) El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia del 22 de noviembre de 2023, resolvió:
PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto negativo que se generó por no haberse resuelto por la entidad demandada, la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías radicada el 8 de agosto de 2018, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar a la señora NIDIA ROSA GUTIÉRREZ DE GUERRA, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución N° 0078 del 8 de febrero 2018, expedida por Administración Temporal para el Sector Educación del Departamento de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribía, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2017 y el 8 de mayo de 2018, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo la mora, conforme lo anteriormente expuesto.
TERCERO: El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo expresó que, la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales fue presentada por el accionante el 22 de febrero de 2017, así mismo que el 8 de febrero de 2018, la Administración temporal para el Sector Educación del Departamento de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, emitió la Resolución N°078 por medio de la cual se efectuó el reconocimiento de las cesantías parciales a la actora, superando el término de quince (15) días hábiles señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 con que contaba el ente territorial para hacerlo, los cuales fenecían el 15 de marzo de 2017 es decir, 218 días hábiles después, situación que demuestra la tardanza injustificada de la parte accionada para tramitar el reconocimiento del auxilio de cesantías.
Indica que, si bien no se aportó el documento como tal donde el demandante solicita el reconocimiento y pago de la cesantía, y pueda evidenciarse la fecha de su radicación de la Resolución No 0078 del 8 de febrero de 2018, puede extraerse que la señora Gutiérrez De Guerra radicó solicitud de reconocimiento de la prestación el 22 de febrero de 2017.
Destaca que, en aplicación de la regla jurisprudencial relativa a la petición sin respuesta, en donde la sanción moratoria inicia desde los 70 días posteriores a la petición de la siguiente forma: i) 10 días después de cumplidos 15 para expedir el acto y ii) 45 días posteriores a la ejecutoria del acto escrito para efectuar el pago; el término para pagar la prestación culminaba el 19 de diciembre de 2017.
Agrega que, al haberse puesto a disposición de la demandante el valor de la suma reconocida por cesantías, el 9 de mayo de 2018, se demuestra la tardanza injustificada de la entidad accionada para generar el pago de dicha prestación, al omitir el cumplimiento del término legal establecido de 15 días para expedir el acto administrativo y de 45 días posteriores a su ejecutoria para tal efecto, los cuales, sumados a los 10 días del término de ejecutoría del acto de reconocimiento, finalizaban el 7 de junio de 2017, situación que acarreó un periodo de mora de 334 días, desde el 8 de junio de 2017, día siguiente al cumplimiento de los 70 días con que contaban las accionadas para realizar el pago al 8 de mayo de 2018, día anterior a la generación de la consignación de las cesantías definitivas. 1.4 Del recurso de apelación (Fl.283-288) La parte demanda solicito a la Sala revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, de los años 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación - Ministerio De Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción moratoria en el pago de las cesantías que imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Al respecto, las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 Afirmó que, la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Indicó que, el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los quince días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo el tramite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envíe a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no. Manifestó que, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.
Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.
Señaló que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Declara que, en el sub judice, se presenta una sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG a pesar de que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial.
En ese orden, grafica las actuaciones administrativas de la solicitud de cesantías de la demandante de la siguiente manera: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 Advierte de lo anterior que, son 322 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación. Agrega que, de la mora a cargo del Fomag, se hizo un pago por vía administrativa por valor de $34.322.699, el día 17 de junio de 2023 según certificado emitido por el Fomag. 1.5 Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.310).
Seguidamente, a través de auto de fecha 18 de marzo de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (Fl.313-134).
Tanto las entidades accionadas como el agente del Ministerio Público se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno sobre el recurso de alzada, situación que se confirma por medio de la nota secretarial fechada 2 de abril de 2024, visible a folio 348 del expediente. II. Consideraciones del Tribunal 2.1. Competencia El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20112, al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 2.2.
Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas probatorias allegadas al expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y la jurisprudencia pertinente adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo. 2 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Conforme a tales parámetros, se advierte que la demandada centra esencialmente su reparo en que la sanción moratoria se pagó por vía administrativa y no hay lugar a su reconocimiento judicial. En ese sentido se abordará en esta instancia ese aspecto, para lo cual, necesariamente, habrá de determinarse primeramente si, en efecto, se configuró la sanción moratoria y en que periodos.
Pues, a juicio del recurrente se debe reconocer a la parte actora, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas, teniendo como fecha de pago el 26 de abril de 2018, fecha en la que puso a disposición de la accionante el monto reconocido, y no en fecha 9 de mayo de la misma anualidad, como lo consideró el juez a quo. 2.4 Problema Jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a pretensiones de la demanda y en su lugar negar estas en los términos que pretende el apelante? Para resolver la anterior pregunta, deberá determinarse ¿durante qué periodo se causó la sanción moratoria por no consignación de la cesantía parcial dentro del presente asunto?; para seguidamente establecer si ¿se acreditó en el plenario el pago de la sanción moratoria por vía administrativa?. 2.5.
Tesis del Tribunal La Sala sustentará como tesis que, de acuerdo con los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales que regulan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y de la valoración del material probatorio recaudado en el presente asunto, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que accede a las súplicas de la demanda, con excepción del numeral segundo de dicha providencia, el cual se modificará únicamente en cuanto al periodo de sanción moratoria a reconocer, por cuanto quedó demostrado que la entidad accionada incurrió en una mora injustificada en el pago de las cesantías parciales requeridas por la accionante, por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2016 y el 26 de abril de 2018.
En el mismo sentido, sustentará el tribunal, que no se demostró con las pruebas oportunamente aportadas que la sanción moratoria causada hubiere sido pagada en sede administrativa, lo que en modo alguno priva a la demandada del imperativo de evitar un doble pago de esta, tal como se expondrá. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 2.6.
Marco Normativo y Jurisprudencial 2.6.1. De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995, estableció el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera: “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 respecto a los docentes.
En esa oportunidad la Corte llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Igualmente, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, reglas que resultan pertinentes para efectos de solucionar la causa sub examine: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”3 2.7 Caso concreto. 2.7.1 Material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Resolución No. 0078 de 8 de febrero de 2018, expedida por la Administradora temporal para el sector educativo del departamento de la Guajira, El distrito de Riohacha y los Municipios de Maicao y Uribia, donde se reconoce y se ordena el pago de la cesantía parcial a la demandante.
(Fl. 20-21) Volante de pago, expedido por el banco BBVA donde se hace el pago de la cesantía solicitada. (Fl.23) Derecho de petición presentado por la actora a las entidades demandadas, donde solicita el pago de la sanción por mora de las cesantías. (Fl.24-25) Certificado de pago de cesantías. (Fl.74-75) 3 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la sección segunda.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y departamento del Tolima. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 2.7.2 Solución a la Litis. De la mano del anterior material probatorio y conforme al marco normativo y jurisprudencial antes expuesto, procede la sala a desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en el presente asunto.
En el caso bajo estudio, la señora Nidia Rosa Gutiérrez de Guerra, demanda la nulidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual la entidad demandada le negó el reconocimiento de la sanción moratoria. En la sentencia de primera instancia, se accedió a pretensiones de la demanda, al considerar que la demandada incurrió en mora en el pago efectivo de las cesantías reconocidas a través de la resolución No. 0078 del 8 de febrero de 2018.
Parcialmente inconforme con la decisión, la parte demandada la apeló, solicitando sea revocada, pues señala que el pago de la sanción moratoria reconocida por el a quo, ya se realizó por vía administrativa. En el mismo sentido, el recurrente refuta el periodo de tiempo que fue objeto de reconocimiento por parte del juzgado de primer grado.
En ese orden, reitera la sala de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en acápites antecedentes de esta providencia, que de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la sanción moratoria constituye una penalidad o sanción a cargo de la entidad empleadora y en favor del servidor público que se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías, independientemente de si éste es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado de cesantías.
Así las cosas, para dilucidar si el argumento esbozado en el recurso de alzada tiene vocación de prosperidad, debe esta Sala comprobar previamente los periodos en que se configuró la sanción moratoria, pues en los argumentos de la alzada se indicaron extremos temporales de configuración de dicha sanción distintas a las determinadas por el juzgado de primera instancia. Pues bien, tal y como lo sostuvo la juez de primera instancia, las pruebas arrimadas al plenario dan cuenta de que, la actora presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial el 22 de febrero de 2017, destacándose que, si bien dicha solicitud no obra en el expediente, ello se corrobora en la parte considerativa de la Resolución No. 0078 del 8 de febrero de 2018: Solicitud de cesantías: 22 de febrero de 2017 Vencimiento del termino para el reconocimiento (15 días) Art. 4º ley 1071/2006 15 de marzo de 2017 Vencimiento del término (10 días) 30 de marzo de 2017 Vencimiento del término para el pago (45 días) 7 de junio de 2017 Fecha de reconocimiento 8 de febrero de 2018 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 En atención a lo anterior, observa el tribunal que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías para reparación vivienda, la entidad demanda tenía hasta el día 7 de junio de 2017 para realizar el pago oportuno de las cesantías a la que tenía derecho la parte accionante.
Ahora bien, del contenido del recurso de apelación presentado por la parte accionada, se evidencia su inconformidad en torno a la determinación de la fecha de disposición del pago de las cesantías parciales reconocida en la Resolución No. 0078 del 8 de febrero de 2018. Lo anterior por cuanto, el a quo estableció que la fecha de pago de las cesantías parciales fue el 9 de marzo de 2018, argumento sobre el cual difiere la parte demandada al considerar que las cesantías fueron canceladas el día 26 de abril de 2018.
Así las cosas, la sala luego de verificar de manera minuciosa el material probatorio recaudado en el proceso de marras, encuentra que es dable considerar que la fecha cierta en la que se puso a disposición el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, en un primer momento, fue el día 26 de abril de 2018, tal y como se vislumbra en el certificado de pago de cesantías de fecha 5 de septiembre de 2022, expedido por la Fiduprevisa S.A. – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, que fue aportado con la contestación de la demanda, y reposa en el folio 74 a 75 del expediente: En virtud de lo anterior, es factible considerar por parte de la sala, que la fecha en la que se puso a disposición el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, fue el día 26 de abril de 2018, por lo que, es ésta la fecha a tener en cuenta para la aplicación y conteo de los términos previstos en leyes 244 de 1995 y Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 1071 de 2006 en el sub judice, más allá de que en dicha fecha no se hubiera efectuado el cobro por parte de la demandante, sino en una fecha posterior, es decir, el 9 de mayo de 2018.
Esclarecido lo anterior, la sala procederá analizar si en el presente caso se causó la sanción moratoria reclamada, atendiendo los términos previstos en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Así como lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado fechada 18 de julio de 2018. Se reitera entonces, que la accionante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 22 de febrero de 2017, por tanto, la accionada contaba con 70 días hábiles para reconocer y pagar dicha prestación, término que feneció el 7 de junio de 2018, sin que la parte accionada realizara actuación alguna.
En ese sentido, la sanción moratoria en el caso objeto de análisis se empezó a causar 8 de junio de 2017, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la notificación de acto de reconocimiento, con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 26 de abril de 2018, día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006.
Ahora bien, a fin de determinar lo relativo al pago y desatar los restantes argumentos expuestos en la apelación, debe señalar el tribunal, que acorde con las pruebas recaudadas e incorporadas dentro de las oportunidades probatorias pertinentes4 que fueron enlistadas en aparte anterior, no existe evidencia alguna de lo manifestado por la parte apelante, respecto a que el pago de la sanción moratoria ya lo efectuó la demandada por vía administrativa.
En ese sentido, el tribunal debe hacer énfasis en que no pueden ser valoradas las certificaciones que fueron adjuntadas con los alegatos de conclusión de primera instancia y con la apelación misma, en cuanto se trata de medios probatorios que fueron aportados por fuera de las oportunidades pertinentes. Es por ello, que debe resaltarse que, si bien el juez cuenta con claras facultades oficiosas en materia probatoria, las mismas no están establecidas para suplir las cargas de las partes y desequilibrar la relación procesal.
Así lo ha considerado el Consejo de Estado recientemente5 “(…)De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 4 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…)” 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección c, consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales, ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 27001-23-31-000- 2011-00267-02(53113) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse en las oportunidades procesales pertinentes para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria.” En ese marco, es claro que las facultades oficiosas del juez no están instituidas para desequilibrar las cargas procesales de las partes, ni para suplantar sus cargas probatorias y tampoco para reconducir la defectuosa defensa de la parte demandada.
En ese orden de ideas, es palmario que, probatoriamente, no existe evidencia alguna en el expediente que acredite el pago aducido por la demandada, quien, se insiste, fue renuente en probar, dentro de las oportunidades pertinentes, dicha afirmación, incumpliendo con su carga probatoria, pues ni si quiera hizo uso de la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia6 Debe indicarse finalmente que, en cualquier caso, estima el tribunal que el tema de si se pagó o no la sanción por mora en sede administrativa y las condiciones en que se habría producido dicho pago, escapa del marco fáctico y jurídico planteado en la Litis y atañe a una fase posterior a la sentencia misma.
En sintonía con lo anterior, se destaca que si la demandada pagó en efecto la sanción moratoria que en sede judicial se reconoce, bien podría debatir dicho asunto una vez cobre ejecutividad el presente fallo - que debe cimentarse única y exclusivamente en lo probado en autos -, pues estaría en capacidad de oponer con los debidos soportes, la excepción de pago a cualquier cobro coactivo que sin título se le hiciere, si tal como lo indica, tiene como acreditar ese supuesto de solución de la obligación, del que se repite, no logró allegar en debida forma evidencia alguna en el presente expediente como para que pudiera tener incidencia en la sentencia que se revisa. 6 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
(…)” Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 En virtud de todo lo anteriormente estudiado, no será otra la decisión de esta Sala, que confirmar la sentencia de primera instancia, a excepción del numeral segundo el cual será modificado, en cuanto al periodo en que se causó la sanción moratoria, pues se ordena se reconozca la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2017 y el 8 de mayo de 2018, cuando lo correcto y congruente con lo analizado es que se reconozca por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2017 y el 26 de abril de 2018.
Por lo expuesto, no prosperan los cargos de la alzada, reafirmándose la tesis anunciada, en virtud de la cual se confirmará la sentencia apelada. 4. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada como parte vencida, sin embargo, no existe constancia de su causación en esta instancia, pues, la parte actora quien sería beneficiaria de la misma no ejerció actuación alguna en la alzada, por tanto, no hay lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de primera instancia del veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Nidia Rosa Gutiérrez De Guerra, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio; con excepción del numeral segundo, el cual se MODIFICA, en su lugar se dispone que en la parte resolutiva quede así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar a la señora NIDIA ROSA GUTIÉRREZ DE GUERRA, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 374 del 1 de octubre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00277-01 comprendido entre el 8 de junio de 2017 y el 26 de abril de 2018, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo la mora, conforme lo anteriormente expuesto.”
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la demandante en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el radicado No. 44-001- 33-40-001-2019-00277-01.
Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d8d7a1bbc65796d6a8207142c9bf15f2f6c93524c180b6b594588fac6a536b6 Documento generado en 12/06/2024 03:15:18 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica