44001-33-40-001-2019-00157-01 · Administrative Court of la Guajira

Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, diecinueve de junio de dos mil veinticuatro.

RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-001-2019-00157-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MILA BONIVENTO JARARIYÚ DEMANDADA: ASUNTO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SENTENCIA CONFIRMA/acede sanción moratoria Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 1531, procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones2 La señora Luz Mila Bonivento Jarariyú a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita. “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 01 de Septiembre de 2018, frente a la petición presentada el día 01 de Junio de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fl. 1 Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. 1.2. Condenas3 1. Condenar a la NACIÓN MINISTÉRIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por -cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 1.2.

Hechos4 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Manifiesta que de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio el pago de la cesantía de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3 Fl. 2 4 Fl. 2-4 Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. Pone de presente que por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 11 de julio de 2017 el reconocimiento y pago de las cesantías a la que tenía derecho, la cual fue resuelta con la resolución No. 0080 del 8 de febrero de 2017, y fue cancelada el día 30 de abril de 2018, por intermedio de entidad bancaria.

Concluye que la actora solicitó la cesantía el día 11 de julio de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el día 11 de octubre de 2017, pero se realizó el día 30 de abril de 2018, por lo que transcurrieron 197 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago, aludiendo que el 1 de junio de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 1.3.

Sentencia apelada5. El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2023, accede a las pretensiones de la demandada, con fundamento en lo siguiente:

PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías radicada el 1 de junio de 2018, presentada ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar a la señora LUZ MILA BONIVENTO JARARIYU, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 0080 del 8 de febrero de 2018, expedida por la entonces Administración Temporal del Sector Educación del Departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribía, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, desde el 2 de noviembre de 2017 y el 29 de abril de 2018, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo la mora, conforme lo anteriormente expuesto.

TERCERO: El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 5 Fl. 222-246 Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”. Expone que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales fue presentada el 21 de julio de 2017, y que por medio de la Resolución No. 0080 del 8 de febrero 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada, por lo que se superó el término de 15 días hábiles señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 con que contaba el ente territorial para hacerlo, los cuales fenecían el 14 de agosto de 2017, por lo que se demostró la tardanza injustificada para el reconocimiento del auxilio de cesantías de la demandante.

Pone de presente que según la regla jurisprudencial la sanción moratoria inicia desde los 70 días posteriores a la petición de la siguiente forma: 10 días después de cumplidos 15 para expedir el acto y 45 días posteriores a la ejecutoria del acto escrito para efectuar el pago. Indicando que la contabilizarse los setenta (70) días con que contaba la entidad para pagar las cesantías, desde la fecha de presentación de la solicitud el 21 de julio de 2017, se cumplían el 1 de noviembre de 2017.

Advierte que se puso a disposición el valor de las cesantías el 30 de abril de 2018, configurando así la tardanza injustificada de la entidad accionada para generar el pago de dicha prestación, por cuanto el término finalizaba el 1 de noviembre de 2017, situación que acarreó un periodo de mora de 197 días, desde el 22 de julio de 2017, día siguiente al cumplimiento de los 70 días con que contaban las accionadas para realizar el pago al 31 de octubre de 2017.

Alude que el pago de las cesantías fue realizado incumpliendo los términos legales con que contaba el ente territorial a través de su secretaría de educación para hacerlo, no obstante, la responsabilidad por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías será atribuida al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora, por ser la responsable legalmente de su pago, dado que fue sólo con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 que se previó la posibilidad de imputarle la sanción por mora a las dos entidades de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago en que incurra cada una de ellas.

Concluye que se debe acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto se encontró acreditado la existencia del acto ficto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías interpuestas el 21 de julio de 2017. 1.4. Recurso de apelación6. 6 Fl. 262 -267 Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. La apoderada de la parte demandada recurre la decisión de primera instancia, solicitando se revoque o modifique la sentencia de primera instancia, de acuerdo con los siguientes argumentos: Señala que las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, de los años 2017 y 2018, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción moratoria en el pago de las cesantías que imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Indicando las Altas Cortes que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. Señala que la presentación del problema radica en que las entidades territoriales impiden el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

Precisa que el decreto 1272 de 2018, modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.

Advierte que el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los 15 días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo, indica que el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envíe a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no, indicó que el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la Entidad Territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

Precisa que la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 en su artículo 57 que reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del FOMAG, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de las cesantías.

Alude que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en Educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Manifiesta que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del FOMAG, a pesar de que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. 1.5.- Control de Legalidad.

El Tribunal verificado el control de legalidad, no encuentra que exista vulneración al debido proceso en el caso de referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. sobre la motivación de esta providencia. II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: 2.1. Problema jurídico.

Consiste en determinar en los términos del recurso de apelación, si debe confirmarse o no la sentencia de primera instancia, en virtud de la cual se accede las pretensiones de la demanda, sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 2.2.-Marco conceptual y jurisprudencial. 2.2.1. Auxilio de cesantías ley 6ª de 1945 El auxilio de cesantías se rige por lo dispuesto en La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17 establece, entre otras, esta prestación para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

El Decreto 2567 de 1946, extendió este beneficio a los trabajadores departamentales y municipales, y se estableció que sería cancelado con el último sueldo devengado, o con el promedio del último año si ha tenido variaciones en los tres meses finales de la relación laboral7. La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, extendió dicho auxilio a los trabajadores del orden territorial8 y a los particulares, así: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo. -Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 19479. Posteriormente, el decreto 3118 del 26 de diciembre de 1968, creó el Fondo Nacional de Ahorro, y, se establece liquidación anual de las cesantías para los empleados nacionales, en el artículo 27, según el cual las autoridades nacionales allí mencionadas cada año calendario “liquidarán la cesantía que anualmente se cause” a favor de sus trabajadores o empleados y que la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 7 Aclaró cuales factores deben incluirse en la liquidación de este auxilio.

Reitero lo anterior el decreto 1160 de 1947. 8En el sentido de extensión del auxilio de cesantías retroactivas a los empleados territoriales el Decreto 1160 de 1947. 9 Aclaró cuales factores deben incluirse en la liquidación de este auxilio. Reitero lo anterior al decreto 1160 de 1947. Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. Así, con la expedición del decreto 3118 de 1968 se da comienzo en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía para dar paso a su liquidación anual.

El 28 de diciembre de 1990 se expidió la Ley 5010, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, y en el numeral 3º, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio a los trabajadores afiliados a los fondos privados: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. La Ley 344 de 27 de diciembre de 199611, estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicables a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Por su parte, la Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 5 lo siguiente sobre el régimen de retroactividad de afiliados al mismo: “Artículo 5°: Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorial mente y por servicios. 10 “Por el cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” 11 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. -Del régimen de cesantías aplicable a los docentes La ley 43 de 1975, “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones” estableció que la Nación asumiría del costo de la prestación del servicio de educación, quedando a su cargo los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

Posteriormente, la ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad a su entrada en vigencia. La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone: "Art. 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

“3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. El Honorable Consejo de Estado ha reiterado que a los docentes se les aplica el sistema anualizado de cesantías, de la siguiente manera12: “60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2018, radicación número: 20001-23-33-000-2014-00111-01(4331-15), actor: Tilcia Otálora de Uribe, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del cesar.

Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 61.

Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197513, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196814, 1848 de 196915 y 1045 de 197816, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199617 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial 13 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 15 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 16 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 17 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. “ La sección Segunda del Consejo de Estado al referirse sobre la forma de liquidación del régimen de cesantías de los docentes, ha sostenido18: “Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación6 al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 11 de mayo de dos mil 2023, referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 25000234200020170508701 (3609- 2022), consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar.

Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año: -Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías El artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 -que subrogó en iguales términos el artículo 2º de la Ley 244 de 1995- dispone que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, estos tendrán derecho a un (1) día de salario por cada día de mora hasta que se haga efectivo el pago.

La norma es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” El Honorable Consejo de Estado19, en sentencia del 18 de julio de 2018 dictó las reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, así: 19 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la Sección Segunda.

Expediente 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 2.3. Caso concreto. 2.3.1. Análisis probatorio 20 Artículos 68 y 69 CPACA. Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. Se aportaron al expediente las siguientes pruebas: - Resolución N° 0080 del 8 de febrero de 2018, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial compra de vivienda (Fl. 18 - 19). - Copia de derecho petición de fecha 1 de junio de 2018, dirigida a la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

(Fl 21-23). - Certificación de pago expedido por la entidad bancaria BBVA a la actora (Fl.24). - Constancia de conciliación extrajudicial procuraduría 91 judicial l para asuntos administrativos (Fl 25- 26). 2.3.2.- Caso Concreto En el presente asunto la señora Luz Mila Bonivento Jarariyu solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado el 1 de septiembre de 2018, frente a la petición presentada el día 1 de junio de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a la actora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales.

El Juez de primera instancia accede a las pretensiones de la demanda al considerar que la parte demandada canceló de manera extemporánea las cesantías, ya que no lo hizo dentro del término de 70 días hábiles establecidos en la ley. La parte demandada apela la sentencia de primera instancia, solicitando se modifique dado que la petición de cesantías es del 21 de julio de 2017, ante la Secretaria de Educación el reconocimiento y pago de unas cesantías, que el término para el pago oportuno de sus cesantías vencían el 1 de noviembre de 2017, y pese a ello se cancelaron el 30 de abril de 2018, añade que canceló por vía administrativa la mora a cargo del FOMAG.

El Tribunal confirma la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2023 proferida Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha y confirma en todo lo demás que fue objeto de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: En este caso está acreditado que i) la actora solicitó el 21 de julio de 2017 el reconocimiento de las cesantías definitivas, la cual fue resuelta de forma favorable mediante la resolución 0080 del 8 de febrero de 201821,ii) el día 30 de abril de 2018 se puso a disposición de la demandante el pagó de la cesantía definitivas iii) la demandante presentó el 1 de junio de 2018 22 solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no fue atendida por la entidad demandada.

Se resalta que de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la sanción moratoria constituye una penalidad o sanción a cargo de la entidad empleadora y en favor del servidor público, que se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías, independientemente si éste es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado de cesantías. 21 69- 71 22 72- 73 Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. Ahora, conforme con la sentencia de unificación evocada en precedencia, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub-lite empezó a correr desde el día 2 de noviembre de 2017, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas, como se deja consignado en la siguiente tabla, veamos: Solicitud de cesantías 21 de julio del 2017 Termino para expedir resolución-15 días- 14 de agosto del 2017 Término de ejecutoria de la resolución -10 días- 29 de agosto del 2017 Término para efectuar el pago -45 días- 1 de noviembre del 2017 Fecha del acto de reconocimiento de Cesantías 8 de febrero de 2018 Fecha de pago de las cesantías 30 de abril 2018 (fecha en la que estaba en disposición el dinero para su cobro en favor de la demandante) Solicitud de sanción moratoria 1 de junio de 2018 Acorde con lo anterior, se concluye que, efectivamente la parte demandada reconoció las cesantías parciales de la actora a través de un acto administrativo expreso (resolución No. 0080 de 8 febrero 2018), siendo esta emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.

Por ende, como la petición de reconocimiento de cesantías fue presentada el 21 de julio de 2017, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 14 de agosto de 2017 y cobraría ejecutoria el 29 de agosto de la misma anualidad, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 1 de noviembre de ese año para pagar de manera oportuna las cesantías definitivas de la actora.

No obstante, en el expediente se encuentra acreditado que la prestación se puso en disposición para su cobro en favor de la demandante el 30 de abril del 201823, por lo que, ante esa tardanza, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 2 de noviembre del 2017 hasta el 29 de abril de 2018, arrojando un total de 179 días de mora.

Por lo anterior la entidad demandada Fiduprevisora S.A. realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose una mora que debe ser cancelada por la entidad demandada en valor equivalente a un día de salario de la parte actora, por cada día de retardo. Finalmente debe precisarse, que si bien la entidad recurrente manifiesta que en sede administrativa canceló la sanción moratoria acá reclamada, no aportó constancia ello al expediente, por lo que no se puede acoger esta inconformidad.

Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación presentado por la parte demandada, razón por la cual se debe confirmar la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 23 Fl 75-76 Rad. 44-001-33-40-001-2019-00157-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Mila Bonivento Jarariyú Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de segunda instancia. 2.4.- Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso.

Así las cosas, no se condena en costas a la parte demandada como parte vencida, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que en caso de que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal se abstiene de la imposición de las mismas, porque sólo hasta la vigencia sentencia de unificación aplicada en el caso bajo estudio, hubo claridad jurídica sobre el asunto bajo análisis.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial. III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2023 proferida por el juzgado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de control de nulidad y restablecimiento de derecho donde funge como demandante la señora Luz Mila Bonivento Jarariyú en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de Sala del 19 de junio de 2024. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente