Decision — Tribunal Administrativo de la Guajira

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural1, dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO 1. Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira3 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), dictada por el juzgado cuarto administrativo del circuito judicial de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda 2. Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta de la petición radicada el 19 de agosto de 20164, por la cual solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016, cuando laboró ante el municipio de Dibulla – La Guajira, prestando servicios profesionales como psicóloga ante la comisaría de familia municipal. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar que entre la accionante y la entidad demandada existió una relación laboral bajo la modalidad de contrato realidad durante el periodo comprendido entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016; ii) condenar a la accionada a reconocer, liquidar y pagar de manera indexada las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, de vacaciones, de navidad, vacaciones, aportes a seguridad social, sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías e indemnización por sanción moratoria; iii) se le paguen los intereses moratorios sobre los dineros reconocidos; iv) que se dé cumplimiento al fallo según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., y; v) se condene al demandado a pagar las costas procesales. 1 Sede física del tribunal. 2 Nombre extraído del expediente administrativo aportado como prueba en el presente asunto. 3 El expediente ingresó al despacho para fallo el 18 de enero de 2024 según informe de secretaría visible a folio 341 del expediente.

Se deja constancia que las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente electrónico remitido por la secretaría del tribunal. 4 Según constancia visible a folio 18 del expediente. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44001334000320180023101 Demandante Yenissa Vanessa Quintero Mena2 Demandada Municipio de Dibulla – La Guajira Tema Contrato realidad Instancia Segunda Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 2 2.2.

Hechos relevantes. 4. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos: 4.1. Explicó que la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena celebró con el municipio de Dibulla sucesivos contratos de prestación de servicios, entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016 con el fin de prestar servicios profesionales como “personal de apoyo a la gestión para la prestación de los servicios profesionales en psicología para el apoyo en la atención psicosocial e integral que se pretende brindar en los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia.” 4.2.

Indicó que, la accionante cumplía con la labor contratada en horarios de 8:00 a.m. a 12:00 pm, y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. 4.3. Afirmó que, cumplió el objeto contractual bajo la subordinación y supervisión inmediata del jefe de talento humano y el alcalde municipal, sin que durante el periodo laborado recibiera llamados de atención. 4.4.

Explicó que, como contraprestación de la labor contratada, las partes pactaron como salario la suma de mensual de $ 2.000.000, pagadera de forma mensual. 4.5. Adujo que, durante el periodo en el que se desarrolló la relación laboral, la entidad demandada no canceló a la accionante las prestaciones sociales a las que tenía derecho por ministerio de la ley y según lo ha expuesto la jurisprudencia, ni pagó los aportes a seguridad social. 4.6.

Relató que, la accionante reclamó ante el municipio de Dibulla – La Guajira, el pago de prestaciones sociales adeudadas por concepto de prestaciones sociales; no obstante, dicha petición no fue atendida, configurándose el acto administrativo ficto cuya nulidad se pretende. 2.3. El concepto de la violación 5. Como sustento de las pretensiones de la demanda, el apoderado accionante señaló que según el artículo 84 de la ley 1098 de 2006, todo municipio debe contar con al menos una comisaría de familia, que estará conformada por un abogado, un psicólogo, un trabajador social, un médico y un secretario, por lo que la labor desempeñada por la accionante no era ocasional. 6.

Argumentó que, en el presente asunto se encuentran configurados los tres elementos de una relación laboral, la cual debe declararse en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 2.4. La sentencia de primera instancia 7. Mediante sentencia de 30 de junio de 20235, el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha decidió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Yenisa Vanessa Quintero Mena, a través de apoderado, 5 Visible a folios 252 a 270 del expediente.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 3 contra el municipio de Dibulla, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente físico y electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado.” 8. Como fundamento de la citada decisión, el juzgado de primer grado efectuó un recuento normativo y jurisprudencial sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas a efectos de determinar la existencia de una relación laboral, indicando que, para ello es necesario demostrar los tres elementos constitutivos de la misma, esto es, la prestación personal del servicio, la subordinación continuada y la remuneración, para lo cual hizo referencia al criterio unificado del Consejo de Estado. 9.

En ese marco, con el fin de decidir de fondo la controversia, concluyó que se encuentra debidamente acreditado en el plenario que la accionante prestó sus servicios de manera personal ante el municipio accionado, mediante la suscripción de varios contratos de prestación de servicios que tuvieron como objeto la prestación personal de los servicios profesionales en psicología para el apoyo de la atención psicosocial integral de los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia. 10.

Aunado a lo anterior, consideró que está demostrado que la accionante recibió una remuneración por la labor contratada, por lo que no existe discusión entre las partes en cuanto al elemento de contraprestación o remuneración propio de una relación laboral. 11. Pese a lo expuesto, aseveró que no se demostró el elemento de la subordinación, determinante para estructurar la relación laboral que pretende la accionante se declare a su favor, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 12.

En ese marco, señaló que de las pruebas obrantes en el plenario es posible establecer que la accionante mantuvo una relación contractual con el municipio demandado por periodos interrumpidos, enmarcado en un periodo de más de cuatro años, existiendo lapsos superiores a un mes entre un contrato y otro. 13. Al respecto afirmó que, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 decidió unificar jurisprudencia en el sentido de establecer como término de la solución de continuidad un periodo de treinta (30) días hábiles entre un periodo y otro, término que en el presente caso se excedió en distintas oportunidades, lo que impide que prosperen las pretensiones de la demanda. 14.

Indicó que, la parte accionante invoca el cumplimiento de un horario como argumento para que se declare una relación laboral en este caso; no obstante, el Consejo de Estado ha señalado que dicha circunstancia no crea “per se” una relación laboral dado que, es parte integrante del elemento de la coordinación necesaria que debe presentarse entre los contratistas en el marco de un contrato de prestación de servicios. 15.

Agregó que, del escaso material probatorio recaudado no se vislumbra prueba alguna de cumplimientos de turnos de entrada y salida impuestos a la actora, así como la existencia de una jornada laboral que anulara la autonomía de la accionante en el desarrollo del servicio. Afirmó que, tampoco existen llamados de atención, solicitudes de Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 4 permiso, o cualquier tipo de oficio o memorándum que permita determinar la existencia del elemento de subordinación. 16.

Por otra parte, aseguró que a través de las pruebas testimoniales recaudadas no se logró verificar las circunstancias en las que la demandante prestó sus servicios, ni las labores que esta desempeñaba, y menos aún que cumpliera funciones que eventualmente desarrollaran empleados de la planta de personal de la entidad. 17. Explicó que, no se adujo la existencia de un manual de funciones de la entidad, y mucho menos se aportó este con el fin de evidenciar que la accionante desempeñó funciones propias del cargo de apoyo en la atención psicosocial e integral que pretende brindar en los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia, y que existiera algún empleo en la planta de personal que desarrollara esas mismas labores. 18.

Concluyó entonces el “a quo”, que no se encuentran configurados la totalidad de elementos que permitan aplicar la figura del contrato realidad, y que determinen la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 2.5. El recurso de apelación 19. A través de escrito radicado el 19 de julio de 20236, la parte accionante interpuso recurso de apelación con el objeto de solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, y que, como consecuencia de ello, se acceda a estas en su totalidad. 20.

Como sustento de la alzada, consideró que el juez de primera instancia interpretó y aplicó de manera sesgada y errada la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues, esta se sustenta en principios constitucionales y otros que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como los de dignidad humana, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, ya que, contrario a ello, se aplicó dicha jurisprudencia en beneficio del Estado, y no del trabajador. 21.

Argumentó que, en la sentencia recurrida se tuvo como no demostrada la subordinación como elemento estructurante de la relación laboral, al desconocer y efectuar un análisis caprichoso de las pruebas que reposan en el expediente, como lo son las certificaciones laborales, contratos de prestación de servicios, la vocación de permanencia de la labor desempeñada señalada en la ley 1098 de 2006, la temporalidad de esta, y los testimonios recaudados. 22.

Aseveró que, no es cierto que no se lograra demostrar en el proceso el tipo de servicio, o qué funciones desarrollaba la demandante, ya que dicho aspecto quedó expuesto con claridad en la cláusula cuarta de los contratos celebrados, así como en los testimonios recaudados; probanzas que indican con total claridad que ésta fue psicóloga adscrita a la comisaría de familia y por tanto desempeñaba las labores propias de ese cargo. 23.

Explicó que, el juzgador de primera instancia consideró que los contratos de prestación de servicios suscritos por la accionante no se dieron de forma continua, pues existieron periodos entre un contrato y otro superiores a 30 días; sin embargo, no tuvo en cuenta la vocación de permanencia en el tiempo de los contratos, pues en el 72,7% de estos no superaron dicho plazo. 6 Visible a folios 305 a 314 del expediente.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 5 24. Afirmó que, de los testimonios rendidos por los señores Delco Murgas Ibarra, Glenda Paola Herrán y Arislenis Quintero Gutiérrez se puede establecer con total claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la accionante prestó sus servicios, pues se describen las funciones ejercidas, el lugar de trabajo, horario, condiciones laborales, tiempo de trabajo y horario.

Además, consideró que las labores que desempeñaba la accionante no eran capricho suyo, ni de la entidad accionada, sino que estas se encuentran establecidas en la ley 1098 de 2006 modificada por la ley 1878 de 2018. 2.6. Trámite en segunda instancia 25. El asunto correspondió por reparto al despacho ponente (folio 330), que dispuso su admisión mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2023 (folios 332 y 333), el cual fue notificado a las partes y al ministerio público (folio 335). 26.

Dentro del término de ejecutoria de la citada providencia, las partes no formularon sus argumentos respecto del citado medio de impugnación. El ministerio público no rindió concepto en el presente caso, tal y cómo se evidencia de la revisión del expediente. 27. El proceso ingresó al despacho para fallo con informe rendido por la secretaría del tribunal el 18 de enero de 2024 (folio 340).

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 28. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3.1.2.

Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso 29. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo. 30.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa7; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte 7 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.

Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060).

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 6 inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-. 31. En ese orden, se observa que, acude en segunda instancia la parte accionante como apelante único, con el propósito de que se revoque la sentencia de primer grado, y en su defecto se acceda a lo pedido en la demanda, para lo cual argumentó, en síntesis, que de las pruebas recaudadas en el trámite procesal se logró demostrar la existencia del elemento de la subordinación determinante para la configuración de la relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, contrario a lo expuesto en la sentencia apelada, donde estimó que se hizo una indebida interpretación de las pruebas recaudadas así como de la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 expedida por la sección segunda del Consejo de Estado. 3.2.

El problema jurídico 32. Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos del recurso de apelación, estima la sala que el problema jurídico central y de fondo se contrae en determinar si debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda en el marco de las censuras planteadas. 33.

Con el fin de atender tal planteamiento, corresponde a la sala definir si entre la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena y el municipio de Dibulla – La Guajira, existió una verdadera relación laboral encubierta en los distintos contratos de prestación de servicios celebrados entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016, esto en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 34.

En caso de encontrarse configurada la relación laboral -contrato realidad- corresponde establecer si se a la accionante le asiste derecho o no al pago de las prestaciones sociales, y demás emolumentos pedidos en la demanda, y si sobre estos operó o no la excepción de prescripción. 3.3. Tesis 35. Se sustentará como tesis que, aplicando los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales expuestos a continuación, la sentencia de primera instancia deberá ser revocada, debido a que se encuentran acreditados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, en especial la subordinación, debido a que la accionante desempeñó labores permanentes y propias de la entidad, sin que exista margen alguno para que ejecutara el objeto contractual con la autonomía propia de un contrato de prestación de servicios. 36.

En ese marco, se accederá al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, y de las diferencias en cuanto a aportes pensionales y salariales. Por otra parte, se denegarán las demás pretensiones. 3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa. 37. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado corresponde precisar que el artículo 2° de la Constitución Política determinó los fines esenciales del Estado, y para su cumplimiento estableció una compleja estructura orgánica del poder público, conformada por entidades de diversa índole, con naturaleza, finalidad y funciones debidamente establecidas y reguladas de manera estricta por el ordenamiento jurídico.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 7 38. Ahora bien, para el debido funcionamiento de los distintos órganos y entes estatales es necesaria la vinculación del personal que se requiera para tal efecto, cuya formación y experiencia deben encontrarse dirigidas y ser idóneas para satisfacer en debida forma las necesidades del servicio, en ese orden, el régimen jurídico tiene por regla general tres mecanismos para efectuar tales vinculaciones: a) relación legal y reglamentaria -empleados públicos-; b) relación contractual laboral -trabajadores oficiales-; c) relación contractual estatal -contratistas de prestación de servicios-. 39.

La relación contractual estatal antes mencionada tiene su origen o se deriva del contrato de prestación de servicios regulado por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, consagrado como un mecanismo idóneo para ejecutar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, de carácter temporal y que no puedan ser realizadas por los servidores de la planta de personal, o que la prestación del servicio requiera de experiencia o conocimientos especiales en determinada materia.

La citada norma estableció de manera expresa que la figura en cuestión no genera una relación laboral y se celebrará por el término estrictamente necesario, lo cual establece una clara diferenciación entre la condición del contratista y los empleados públicos o trabajadores oficiales. 40. Dicha norma fue modificada por los decretos, 2209 de 19988y 1510 de 20139, mediante los cuales se precisó que, el contrato de prestación de servicios sólo se realizará para cumplir fines específicos que requieran conocimientos especializados, o cuando no hubiere personal suficiente en la planta de personal de la entidad para prestar el servicio a contratar. 41.

Del análisis de las normas referenciadas, el Consejo de Estado ha definido el contrato de prestación de servicios como “(…)aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.(…)”10. 42.

En este punto, se trae a colación el artículo 23 del código sustantivo del trabajo11, según el cual, la existencia de un contrato de trabajo, esto es, de una relación laboral, requiere de la concurrencia de tres elementos esenciales: i) la realización de la actividad o labor de manera personal o directa; ii) la subordinación del trabajador respecto del empleador, que implica el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, así como la imposición de un reglamento, todo esto de manera continuada, es decir, durante todo el tiempo de la duración del contrato y iii) un salario como retribución del servicio. 43.

Ahora bien, de acuerdo con las normas citadas se puede establecer una clara distinción entre el contrato de prestación de servicios consagrado en la ley 80 de 1993, y el 8 Por el cual se modifica parcialmente los Decretos 1737 y 1738 de 21 de agosto de 1998. 9 Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública –compilado en el decreto 1082 de 2015. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. consejero ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia de 30 de octubre de 2020. Radicación: 20001233900020140038201 (0905-16). Demandante: Diana Marcela Vásquez Sierra. Demandado: Servicio nacional de Aprendizaje SENA. 11 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 8 contrato de trabajo previsto en el código sustantivo del trabajo, pues tienen elementos sustancialmente distintos, y en cuanto a su naturaleza, objeto y finalidad también son disímiles.

El punto en cuestión fue analizado por la Corte Constitucional mediante sentencia de C-154 de 19 de marzo de 199712 que declaró la exequibilidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el numeral 3 del artículo 32 de la mencionada Ley 80, punto sobre el cual señaló lo siguiente: “(…)Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.(…)” (subrayas fuera de texto) 44.

En ese contexto, se puede advertir con total claridad que, debido a la especialidad del contrato de prestación de servicios, éste no puede ser ejercido en los eventos en que resulta aplicable el contrato laboral, con el fin de desconocer la calidad de trabajador del contratista, y de ese modo evitar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos derivados de una relación laboral, pese a ello, dicha prohibición está 12 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 9 consagrada de manera expresa en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 2 del decreto 2400 de 19 de septiembre de 196813, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 2º. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” (subrayas fuera de texto) 45. El inciso final del precepto transcrito también fue estudiado y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 614 de 2 septiembre de 200914, al considerar que la prohibición allí consagrada tiene como finalidad proteger la relación laboral, pues impide que sea ocultada o desnaturalizada mediante el contrato de prestación de servicios, igualmente pretende garantizar el debido ejercicio de la contratación estatal.

Sobre el particular, el alto tribunal constitucional indicó: “(…)La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos(…)” 46.

El ejercicio del contrato de prestación de servicio con la finalidad de ocultar o desnaturalizar una relación laboral, además de constituir una prohibición legal, está previsto como una falta disciplinaria gravísima, con lo que se busca evitar el desconocimiento del derecho al trabajo como garantía fundamental prevista en el artículo 25 constitucional. 47.

De acuerdo con lo expuesto, se colige que el contrato de prestación de servicio deriva en una relación laboral cuando en su ejecución se comprueban los elementos del contrato de trabajo, claramente determinados en el artículo 23 del código sustantivo del 13 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones. 14 Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 10 trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación continuada, de lo cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral normado en el artículo 53 constitucional. 48.

Así, el reconocimiento judicial de una relación laboral que se inició en virtud de la figura de contrato de prestación de servicios, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ha sido denominado por la doctrina y la jurisprudencia como “contrato realidad”. Sobre dicho aspecto, el Consejo de Estado a través de sus pronunciamientos ha fijado reglas y criterios para dilucidar la existencia o no de una verdadera relación laboral en el marco de un contrato de prestación de servicios, de las cuales resulta pertinente hacer referencia a las siguientes: i) A efectos de demostrar la relación laboral, el demandante debe probar los elementos esenciales de la misma es decir: “que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.15” ii) La subordinación adquiere especial preponderancia o trascendencia al momento de determinar la existencia de la relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, elemento entendido como la facultad del empleador “de exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo(…) le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia16 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.17” iii) Corresponde al demandante demostrar la existencia de los tres elementos de la relación laboral para la declaratoria del contrato realidad, es decir, que en estos asuntos la carga de la prueba está en cabeza del contratista, cosa distinta a lo que ocurre en materia laboral, en donde la carga de la prueba está en manos del empleador, ya que “cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.(…) En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Sentencia de 4 de febrero de 2016. Radicación: 81001233300020120002001 (0316-14) Actor: Magda viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. consejero ponente Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de 11 de mayo de 2020.

Accionante: Ricardo José Corrales. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 11 administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo”18.

Además, como elemento de la subordinación, corresponde al demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, así como la equidad o similitud de las labores desempeñadas respecto de los demás empleados de planta. iv) La declaratoria de la relación laboral en aplicación del “contrato realidad” no le otorga al demandante la calidad de empleado público, pues para ello es indispensable el nombramiento o elección y la respectiva posesión, en un cargo previamente existente en la planta de personal de una entidad pública, con funciones plenamente establecidas19”. 49.

De los criterios jurisprudenciales expuestos de manera reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se encuentra que, para declarar la existencia de una relación laboral en el marco de un contrato de prestación de servicios en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, es de especial importancia probar el elemento de la subordinación continuada, carga procesal en cabeza del contratista.

Debido a la especial relevancia de dicho debate de naturaleza probatoria, la sección segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ2-025-9 de septiembre de 202120, consolidó los criterios que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial para dar por acreditado dicho elemento de la relación laboral, en los siguientes términos: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 27 de agosto de 2020. Accionante: Erik David Martínez Restrepo. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Radicación: 81001233300020120002001 (0316-14) Actor: Magda viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia de 9 de septiembre de 2021. Radicación: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-16). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y otro. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 12 ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 50.

Además de los elementos ya mencionados, el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 fijó reglas jurisprudenciales claras sobre el término de prescripción en materia de contrato realidad; el reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, en especial, lo que tiene que ver con aportes al sistema de seguridad social integral, y los honorarios como base para calcular el restablecimiento del derecho.

Al respecto, la citada providencia expuso lo siguiente21: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Expediente: 23001233300020130026001 (0088-2015) Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 13 iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.” 51.

Es necesario resaltar que, mediante la reciente sentencia de unificación antes mencionada de 9 de septiembre de 202122, el alto tribunal de lo contencioso administrativo fijó reglas jurisprudenciales adicionales a las antes mencionadas, en los siguientes términos: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia de 9 de septiembre de 2021. Radicación: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-16). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y otro. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 14 52. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que para la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades a efectos de declarar una relación de trabajo derivada de un contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha fijado reglas y parámetros que se deben tener en cuenta para decidir dichos casos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consecuencia procede esta corporación a decidir el caso en concreto a la luz de dichos lineamientos. 3.5.

Argumentación fáctica probatoria 53. A efectos de resolver el problema jurídico planteado en precedencia, la sala valorará las siguientes pruebas relevantes debidamente recaudadas y que obran en el plenario: • Oficio de 19 de agosto de 2016 presentado por la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena, mediante apoderado judicial ante el municipio de Dibulla – La Guajira, con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, por haberse desempeñado como profesional en psicología para el apoyo de la atención psicosocial e integral en la comisaría de familia municipal (folios 18 a 21). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 031 de 2012 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”, con un plazo de 3 meses.

(folios 22 a 26). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 086 de 2012 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”, con un plazo de 4 meses y 9 días.

(folios 27 a 31). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 014 de 2013 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”, con un plazo de 5 meses.

(folios 32 a 35). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 081 de 2013 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”, con un plazo de duración de 4 meses y 28 días.

(folios 36 a 40). • Certificado de disponibilidad No. 0726004 de 26 de julio de 2013 expedido para contratar “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal” (folio 41). • Registro de compromiso No. 080204 de 2 de agosto de 2013 (folio 42).

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 15 • Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal presentada el 16 de julio de 2013 (folio 43). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 032 de 2014 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”; con un plazo de duración de 5 meses.

(folios 44 a 49). • Registro de compromiso No. 012415 de 24 de enero de 2014 (folio 50). • Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal de 20 de enero de 2014 (folio 51). • Certificado de disponibilidad presupuestal No. 0120036 de 20 de enero de 2014 expedido para contratar “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal” (folio 52). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 072 de 2014 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”; con un plazo de duración de 3 meses.

(folios 53 a 60). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 098 de 2014 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”; con un plazo de duración de 2 meses.

(folios 61 a 68). • Registro de compromiso No. 102916 de 29 de octubre de 2014 (folio 69). • Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal de 23 de octubre de 2014 (folio 70). • Certificado de disponibilidad presupuestal No. 1023005 de 23 de octubre de 2014 (folio 71). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 013 de 2015 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”; con un plazo de duración de 4 meses.

(folios 72 a 79). • Registro de compromiso No.022006 de 20 de febrero de 2015 (folio 80). Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 16 • Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal de 9 de febrero de 2015 (folio 81). • Certificado de disponibilidad presupuestal de 9 de febrero de 2015 expedido para contratar “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal” (folio 82). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 058 de 2015 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”; con un plazo de duración de 4 meses.

(folios 72 a 79). • Registro de compromiso No. 062414 de 24 de junio de 2015 (folios 90). • Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal de 17 de junio de 2015 (folio 91). • Certificado de disponibilidad presupuestal de 17 de junio de 2015 “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal” (folio 92). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 095 de 2015 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”; con un plazo de duración de 1 mes y 27 días.

(folios 93 a 99). • Registro de compromiso No. 111006 de 1 de noviembre de 2015 (folio 100). • Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal de 24 de octubre de 2015 (folio 101). • Certificado de disponibilidad presupuestal No. 1029024 de 17 de junio de 2015 “prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención sicosocial integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal” (folio 102). • Contrato de prestación de servicios profesionales No. 022 de 2016 celebrado entre el municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena cuyo objeto fue la “prestación de los servicios profesionales como sicologa para la dependencia de comisaría de familia del municipio de Dibulla – La Guajira”; con un plazo de duración de 4 mes.

(folios 103 a 112). • Registro de compromiso No. 021006 de 10 de febrero de 2016 (folio 113). • Certificado de disponibilidad presupuestal No. 0126003 de 26 de enero de 2016 “prestación de los servicios profesionales como sicologa para la dependencia de comisaría de familia del municipio de Dibulla – La Guajira” (folio 114). Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 17 • Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal (folio 115). • Certificación de 20 de junio de 2016 expedida por la gerente de Saludcoop EPS en liquidación, en la que constan los aportes efectuados por la accionante al sistema de seguridad social en salud (folios 116 y 117). • Reporte de semanas cotizadas por la accionante al sistema de seguridad social en pensiones de Colpensiones (folios 118 a 119). • Certificación de 11 de diciembre de 2015 expedida por el profesional de talento humano del municipio de Dibulla – La Guajira, en la que constan los periodos en los cuales la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena prestó sus servicios profesionales en psicología en la comisaría de familia de Dibulla – La Guajira (folio 120 y 121). • Certificación de 10 de junio de 2016 expedida por la profesional de talento humano del municipio de Dibulla – La Guajira, en la que consta que la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena prestó sus servicios profesionales como psicóloga de la comisaría de familia del municipio de Dibulla – La Guajira del 10 de febrero hasta el 9 de junio de 2016 (folio 122). • Expediente administrativo de la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena que contiene los contratos de prestación de servicios y sus correspondientes estudios previos (contenido en carpeta denominada “nueva carpeta” anexa al expediente). • Declaración de parte rendida por la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena en audiencia de pruebas realizada el 7 de febrero de 2023, de la cual se transcriben apartes relevantes23: “APODERADO ACCIONADO - PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho mediante que modalidad fue usted vinculada a trabajar en el municipio de Dibulla.

CONTESTÓ: modalidad prestación de servicios PREGUNTADO: ¿puede indicarle al despacho cuales eran, o cual era el objeto de ese contrato que usted está manifestando fue vinculada? ¿cuál era el objeto? CONTESTÓ: prestación de servicios profesionales de psicología para la comisaría de familia. PREGUNTADO: ¿puede indicarle al despacho cuales eran las funciones específicas dentro de ese contrato de prestación de servicios? CONTESTÓ: si señor, primero que todo apoyar en todos los procesos de restablecimiento de derechos, hacer valoración psicológica en los casos requeridos, víctima de abuso, violencia intrafamiliar, y entre otros, visitas domiciliarias cuando se requerían, charlas en las instituciones educativas, asesorías e intervenciones en los casos en que se requería como violencia intrafamiliar, conflictos de pareja, maltrato infantil, problemas de comportamientos de los niños, comportamientos inadecuados, también se realizaban intervenciones psicológicas, entre otras.

PREGUNTADO: sírvase indicar al despacho quien era su jefe inmediato dentro de la ejecución de esa relación contractual. CONTESTÓ: En la comisaría, mientras yo estuve laborando hubo cuatro comisarias encargadas de la comisaría comenzando con la doctora Nazly Suárez, Glenda Herrán, estuvo la doctora Zanela Suárez y Dilarina Aldana (…) la comisaria de familia era mi jefe inmediata.

PREGUNTADO: Sírvase indicar si usted recibió mediante escrito algún llamado de atención o la exigencia del cumplimiento del horario. CONTESTÓ: de manera escrita no pero si se cumplía 23 Audio de audiencia de pruebas minuto 13:20 a 31:41. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 18 horario, de 8 a 12 y de 2 a

6. APODERADO ACCIONANTE - PREGUNTADO: señora Yenissa usted sería tan amable de contestarle al despacho su cuando usted estaba prestando sus servicios al momento de ausentarse ¿debía pedirle permiso a su jefe inmediato o lo podía hacer de manera voluntaria. CONTESTÓ: se le pedía permiso a la jefe inmediata. PREGUNTADO: señora Yenissa ¿aproximadamente que tiempo existía entre un contrato y otro.

CONTESTÓ: el espacio entre un contrato y otro era de 10 a 15 días máximo, menos de 15 días. PREGUNTADO: señora Yenissa, para prestar sus servicios en la entidad, en la alcaldía ¿usted utilizaba algunos elementos, y quien le hacía entrega de los mismos CONTESTÓ: la alcaldía municipal a través del almacenista. PREGUNTADO: y qué elementos utilizaba.

CONTESTÓ: hojas, de pronto trabajos que hacíamos con los niños en caso de intervenciones psicológicas, todos los elementos de oficina (…) JUEZ - PREGUNTADO: sírvase indicar al despacho el horario que usted ejercía todas esas funciones que indicó en un momento anterior. CONTESTÓ: el horario era un horario de 8 a 6 y de 2 a 6 de la tarde, todos los días, de lunes a viernes.” • Testimonio rendido por el señor Delco Enrique Murgas Ibarra en audiencia de pruebas celebrada en audiencia de pruebas de 7 de febrero de 2023, que se transcribe en sus apartes relevantes24: “JUEZ - PREGUNTADO: Señor Delco, en este momento le voy a dar el uso de la palabra para que haga un relato espontáneo de lo que sepa sobre la demanda promovida por la señora Yenissa contra el municipio(…) CONTESTÓ: bueno, yo de ella se que trabajó en la alcaldía, en la oficina de comfamiliar … ella trabajaba como psicóloga, y que hacía su trabajo de psicóloga (…) PREGUNTADO: ¿puede recordar en que fecha la señora Yenissa trabajó para la alcaldía de Dibulla? CONTESTÓ: bueno doctor, yo realmente no me acuerdo en que fecha, pero si sé que ella trabajó y es más, salió en el 2016, porque ella estaba embarazada y la dejaron ahí (…).

PREGUNTADO: usted en que trabajaba ahí en la alcaldía, que función desempeñaba usted ahí. CONTESTÓ: yo doctor era celador (…) PREGUNTADO: ¿en qué fecha se vinculó usted a la alcaldía y hasta qué fecha? CONTESTÓ: bueno, yo trabajé en la alcaldía desde 2011, a mi me vincularon un 31 de diciembre(…) y me quedé hasta el 5 de enero del 2016.

PREGUNTADO: ¿usted en qué horario se desempeñaba como celador? CONTESTÓ: doctor, yo trabajaba de 6 a 6 (…) de 6 de la mañana a 6 de la tarde, y cuando trabajábamos de noche, de 6 de la tarde a 6 de la mañana. APODERADA ACCIONANTE - PREGUNTADO: Señor Delco, indique al despacho si usted recuerda quien era el jefe inmediato de la señora Yenissa al momento que ella estaba prestando sus servicios para el municipio de Dibulla.

CONTESTÓ: No recuerdo el nombre de la oficina (…) el jefe inmediato de la oficina era la misma jefa. PREGUNTADO: usted tal vez recuerde o tenga conocimiento si al momento en que la señora Yenissa tenía que ausentarse de la alcaldía o donde estaba prestando sus servicios, debía pedirle permiso a alguien para tomar un permiso, para salir por cualquier situación (…) CONTESTÓ: oiga, tenía que pedirle permiso a su jefa (…)” • Testimonio rendido por la señora Glenda Paola Herrán Mora en audiencia de pruebas celebrada en audiencia de pruebas de 7 de febrero de 2023, que se transcribe en sus apartes relevantes25: 24 Audio de audiencia de pruebas minuto 43:40 a 52:36. 25 Audio de audiencia de pruebas minuto 54:29 a.1: 03:03.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 19 “JUEZ - PREGUNTADO: En este momento voy a otorgarle el uso de la palabra para que realice un relato espontáneo de lo que sepa o le conste en torno a los hechos de la demanda (…) CONTESTÓ: (…) me conocí con la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena porque yo fui comisaria de familia más o menos en el año 2012 llegué como comisaria de familia en el mes de junio o de julio más o menos, no recuerdo, estuve con ella como año y medio más o menos, ella se desempeñaba como psicóloga de la comisaría de familia del municipio de Dibulla, prestaba sus servicios como psicóloga, era la que hacía la parte psicosocial de los niños, todos lo que tiene que ver con la reparación de los derechos, todo lo que tiene que ver con las visitas domiciliarias, las charlas que se le hacían a los colegios, también a los barrios.

De esa manea fue que me conocí con la señora Yenissa Vanesa. PREGUNTADO: Glenda, ¿puedes precisar las fechas por lo menos mes y año en que la señora Yenissa Vanessa llegó a laborar ahí a la comisaría de familia, y hasta qué fecha estuvo laborando ahí. CONTESTÓ: no sabría decirle porque cuando yo llegué ya Vanessa se encontraba en la comisaría de familia desempeñándose como psicóloga, y yo me fui y todavía la dejé laborando (…) PREGUNTADO: precisemos entonces las fechas de su vinculación, si lo recuerda.

CONTESTÓ: preciso preciso no, le indicaba que yo llegué más o menos al municipio como en el 2012, no recuerdo el mes, junio o julio no recuerdo, y estuve hasta 2014. PREGUNTADO: quien era la jefe inmediata de la señora Yenissa (…) CONTESTÓ: la jefa era yo como comisaria, yo era quien le revisaba las actividades que ella realizaba. PREGUNTADO: en cuanto al horario en que la señora Yenissa ejercía sus funciones que nos puede decir: CONTESTÓ: de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde.

APODERADA DEMANDANTE - PREGUNTADO: señora Glenda (…) usted puede informar al despacho si en momentos en que la señora Yenissa debía ausentarse por cualquier motivo o circunstancia ella debía pedirle permiso a usted, o podía decir, hoy no vengo porque no por x o y motivo, pedía permiso o lo hacía de manera voluntaria. CONTESTÓ: no señora, cada vez que recuerdo, era muy poco, porque era muy cumplidora, me pedía permiso a mí, y si por algún motivo yo no podía estar se acercaba a la secretaria de gobierno, a recurso humano, a talento humano, pero nunca se iba arbitrariamente.

PREGUNTADO: usted tiene conocimiento señora Glenda si los contratos que tenía la señora Yenissa digamos, era un solo contrato, su era un contrato ininterrumpido, si existían lapsos entre ellos y más o menos que lapsos se presentaban entre ellos, en caso de que fueran varios. CONTESTÓ: yo si les escuchaba a ellos porque tenían que hacer, buscar documentos y todo eso que le daban los contratos como … que se los vivían renovando, no sabría indicarle si era por 3 meses o 6 meses, no sabría (…) PREGUNTADO: señora Glenda, y al momento de la señora Yenissa prestar sus servicios, ella utilizaba algunos elementos, quien le hacía entrega de esos elementos que usaba ella para cumplir con las funciones de los contratos de prestación de servicios que tenía ella en su momento.

CONTESTÓ: pues por lo general no necesitaban elementos, pero cuando había alguna actividad ella recurría a la secretaría de gobierno para que le suministraran algunos insumos que ella necesitaba, cuando tenía charlas en algunos colegios y todo eso. APODERADO ACCIONADO - PREGUNTADO: sírvase indicar quién figuraba como contratante dentro de la relación contractual entre la señora Quintero y el municipio.

CONTESTÓ: el municipio. PREGUNTADO: si pero exactamente quien. CONTESTÓ: yo esa parte si no, porque yo esos contratos no se los revisaba, no miraba quien contrataba, yo sencillamente me dedicaba a desempeñar mis labores. PREGUNTADO: indíquele al despacho si usted como comisaria de familia le era encomendada la misión de supervisar el contrato de la señora Quintero.

CONTESTÓ: sencillamente recuerdo Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 20 las actividades que acordábamos dentro de realizar mes a mes, a eso era a lo que yo me dedicaba. (…)” • Testimonio rendido por la señora Arislenis Margarita Quintero Gutiérrez en audiencia de pruebas celebrada en audiencia de pruebas de 7 de febrero de 2023, que se transcribe en sus apartes relevantes26: “JUEZ – PREGUNTADO: en este momento le voy a dar el uso de la palabra para que haga un relato de lo que sepa y le conste en torno a la demanda promovida por la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena contra el municipio de Dibulla, lo que usted sepa.

CONTESTÓ: bueno yo conocía a Yenissa Quintero en el año 2012 cuando ella entró a trabajar a la alcaldía del municipio de Dibulla, ella era la psicóloga de la oficina de la comisaría de familia, ella comenzó desde el 2012 y terminó en el 2016. PREGUNTADO: bueno señora Arislenis, puede usted precisar si lo recuerda en que fecha exacta de 2012 o por lo menos en que mes de 2012 la señora Yenissa se vinculó al municipio de Dibulla.

CONTESTÓ: Bueno, fecha exacta no tengo en la mente, pero si estoy segura de que fue en el 2012, porque cuando yo ingresé en el 2012, porque yo comencé desde enero, ella entró después, pero fue en ese transcurso, entre febrero o marzo. PREGUNTADO: usted manifiesta que estuvo hasta 2016 la señora Yenissa, le pregunto también, recuerda en qué mes, en que día, por lo menos en que mes de 2016.CONTESTÓ: cuando yo salgo en el 2015, le digo que ella salió en el 2016 porque ella en ese entonces se encontraba en estado de embarazo y no podía salir, entonces ella entró a la alcaldía que entró después de loa doctora Silvia y se que estuvo hasta 2016 porque yo fui a hacer unas vueltas a la alcaldía y le pregunté por ella y me dijo todavía estoy laborando porque estoy embarazada.

PREGUNTADO: porque a usted le conta todo esto que ha dicho (…) CONTESTÓ: a mi me consta porque yo era la recepcionista (…) estaba en e primer piso, en toda la entrada principal de la alcaldía de Dibulla. PREGUNTÓ: qué horario tenía la señora Yenissa cuando laboraba en la comisaría de familia de Dibulla. CONTESTÓ: el horario normal de todos, que era de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde (…) de lunes a viernes.

(…)” 3.6. El caso concreto. La solución a la causa en la segunda instancia 54. Del análisis integral de los antecedentes expuestos y con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, destaca la sala que la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena impetró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declare la existencia de una relación laboral encubierta en los distintos contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Dibulla - La Guajira, entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016, en virtud de los cuales prestó sus servicios como psicóloga de la comisaría de familia de dicho ente territorial; y que, como consecuencia de tal declaración, se condene a la parte accionada a reconocer y pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos de naturaleza laboral a que hubiere lugar. 55.

Mediante la sentencia cuestionada, el “a quo” denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte actora a través del material probatorio recaudado en el curso del trámite procesal, no logró demostrar la subordinación continuada como elemento constitutivo de una relación laboral, pues, el establecimiento de un horario e instrucciones para el cumplimiento de la actividad contratada no implica necesariamente la 26 Audio de audiencia de pruebas minuto 1:09:17 a1:22:05.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 21 existencia dependencia en la prestación de los servicios, pues ello puede obedecer a la relación de coordinación necesaria para la debida ejecución de los contratos. 56. Agregó que, no obra en el plenario el manual de funciones de la entidad accionada, que permita determinar si en la planta de personal de ésta existía o no un cargo con las mismas funciones asignadas a la señora Quintero Mena.

Además, indicó que no obran en el expediente llamados de atención, memorándum, o demás elementos de juicio de los cuales resulte viable concluir que la accionante desempeñaba las labores contratadas sin la autonomía propia del contrato de prestación de servicios. 57. Contra la citada providencia, la parte accionante interpuso recurso de apelación para solicitar su revocatoria, y que, en virtud de ello se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual, argumentó que, el “a quo” efectuó una interpretación sesgada y restrictiva tanto de las pruebas recaudadas, como de la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 expedida por el Consejo de Estado, pues en su sentir, es claro que la actividad desarrollada por la accionante tiene vocación de permanencia y es propia de las competencias de la entidad accionada, por cuanto la ley 1098 de 2006 estableció que las comisarías de familias deben contar con un equipo interdisciplinar, integrado entre otros, por un profesional en psicología. 58.

Aseguró que, pese a que en algunas ocasiones entre un contrato y otro existieron lapsos superiores a 30 días, ello no constituye solución de continuidad, dado que la relación contractual se prolongó en el tiempo, y por tanto tuvo vocación de permanencia. 59. De acuerdo con lo anterior, la sala considera necesario precisar que, en la sentencia recurrida se tuvo por acreditada la existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración como elementos constitutivos o integrantes de una relación laboral, sin que dichos aspectos fueran objeto de cuestionamientos en el recurso de apelación. Por tanto, el análisis de la sala se centrará en determinar si en el “sub-lite” se estructuró o no el elemento restante, es decir, la subordinación continuada, lo cual desvirtuaría la presunción de legalidad de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes durante el periodo antes enunciado. 60.

En virtud de las circunstancias expuestas, y con la finalidad de desatar la alzada, destaca el tribunal que de la valoración integral de las pruebas debida y oportunamente recaudadas en el “sub judice”, en especial, de los contratos de prestación de servicios enlistados en acápites antecedentes, se encuentra debidamente probado que, estos tuvieron por objeto “contratar la prestación de los servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención social integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”27. 61.

Dichos contratos, en su cláusula cuarta establecieron las obligaciones del contratista en los siguientes términos: “En cumplimiento del objeto contractual EL CONTRATISTA realizará las siguientes actividades: 1. Brindar asesoría familiar, terapias de pareja, terapias grupales, resolución de conflictos, estrategias de comunicación y todas las actividades encaminadas a la prevención de la violencia intrafamiliar. 2.

Educar a padres de familia sobre pautas de crianzas, con fin de prevenir enfermedades mentales en la infancia. 3. Atender a víctimas y victimarios de violencia intrafamiliar y abuso sexual. 4. Prestar atención y hacer seguimiento psicosocial a niños, niñas y adolescentes en 27 Según se observa del texto de los contratos. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 22 conflicto. 5.

Diseñar y elaborar programas de intervención a víctimas de abuso sexual. 6. Capacitar a jóvenes sobre temas de su interés como sexualidad, respeto familiar, relaciones interpersonales, límites y derechos de autoridad, etc. 7. Intervenir en las crisis de los casos que se alleguen a la comisaría a través de las sesiones psicoterapeutas en temas de riesgos, con el fin de prestar la atención sicosocial integral a las personas que resulte necesario. 8.

Las demás que le asigne el supervisor del contrato. 9. Presentar informe de actividades al supervisor del contrato.” 62. También se encuentra demostrado mediante las certificaciones expedidas por el profesional de talento humano del ente demandado, visibles a folios 120 a 122 del expediente, que la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena laboró como psicóloga de la comisaría de familia del municipio de Dibulla – La Guajira desde el 8 de mayo de 2012 hasta el 9 de junio de 2016, en virtud de diferentes contratos de prestación de servicios. 63.

En la sentencia recurrida, el “a quo” señaló que de las pruebas obrantes en el expediente no es posible establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la accionante desarrolló las actividades contratadas, y si de acuerdo con tales condiciones se inobservó la autonomía propia del contrato de prestación de servicios, pues si bien se estableció el cumplimiento de un horario, dicho aspecto no configura “per se” el elemento de la subordinación propio de la relación laboral. 64.

Esta sala comparte dicha conclusión, en cuanto, de las pruebas testimoniales practicadas, así como de la declaración de parte rendida por la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena, sólo se logra demostrar con certeza que, esta desempeñó las labores contratadas como psicóloga ante la comisaría del Municipio de Dibulla – La Guajira, dentro de las instalaciones dispuestas por dicha entidad para tal efecto, durante un horario comprendido entre las 8:00 a.m y las 12:00 p.m. y de 2:00 p.m a 6:00 pm, y que además, pedía autorización a la comisaria de familia para ausentarse temporalmente de sus labores, circunstancias estas que bien podrían enmarcarse dentro de la necesaria relación de coordinación que debe existir entre el contratista y el contratante para el debido cumplimiento del objeto contractual.

Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 23 tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.28” 65.

No obstante lo anterior, se advierte que el juzgado de primer grado no valoró lo preceptuado en el artículo 84 de la ley 1098 de 200629 -vigente para la época de los hechos-, según el cual, toda comisaría de familia deberá contar por un equipo interdisciplinario conformado, entre otros profesionales, por un psicólogo, tal y como lo expuso la parte actora en la alzada.

Dicha norma en su tenor literal dispone: “Artículo 84. creación, composición y reglamentación. Todos los municipios contarán al menos con una Comisaría de Familia según la densidad de la población y las necesidades del servicio. Su creación, composición y organización corresponde a los Concejos Municipales. Las Comisarías de Familia estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, un secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población. Las Comisarías tendrán el apoyo permanente de la Policía Nacional.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia con el fin de determinar dichos municipios. (…)30” 66. De acuerdo con la norma transcrita, es dable señalar que la labor contratada entre la accionante y el municipio de Dibulla – La guajira, consistente en la prestación de “servicios profesionales en sicología para el apoyo en la atención social integral que se pretende brindar a los distintos casos que se atienden en la comisaría de familia municipal”, constituye una actividad propia de las funciones asignadas por el legislador a dicha entidad y que, por tanto, tiene vocación de permanencia. 67.

Ahora bien, del análisis de los estudios previos de los referidos contratos de prestación de servicios, allegados como pruebas a este proceso, encuentra este tribunal que el municipio accionado justificó la contratación de los servicios de psicología para atender los usuarios de la comisaría de familia municipal, dada la falta de personal suficiente para cumplir con dicha labor. 68.

Pese a que, de lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 podría tenerse cómo válida dicha justificación, se advierte que en este caso los contratos de prestación de servicios superaron lo definido en la jurisprudencia del Consejo de Estado como término estrictamente razonable, pues, se pretendió suplir mediante el uso de contratos de prestación de servicios, labores que debieron estar asignadas a un empleado de planta de la comisaría de familia del municipio accionado. 69.

Si bien es cierto que, no obra en el expediente el manual de funciones de la entidad accionada, es claro que la accionante fue contratada mediante sucesivos contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones propias e inherentes de la comisaría de familia de Dibulla – La Guajira, en la cual debía existir un profesional en dicha área por disposición del legislador, ello ante la ausencia en la planta de personal de la entidad de un empleado que desempeñara esas labores. 28 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. 30 Artículo derogado, a partir del 4 de agosto de 2023, por el artículo 48 Lit. b) de la Ley 2126 de 2021 “Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones.” Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 24 70.

Adicionalmente, se advierte que, aunque las labores de psicología corresponden a un empleo de nivel profesional; en este caso, al fungir como única psicóloga de la comisaría de familia municipal de Dibulla – La Guajira, la accionante no desarrolló sus labores con autonomía técnica31, pues, debía atender a todos los usuarios que llegaran a dicha entidad en busca de servicios relacionados con psicología y realizar las actividades o campañas que fueran definidas por la administración municipal, para lo cual, lógicamente, debía ceñirse a las directrices del comisario de familia como superior jerárquico de la citada dependencia. 71.

En consecuencia, la coordinación en este caso se tornó en subordinación, dado que, la accionante debía cumplir un horario, prestaba sus servicios en las dependencias de la comisaría de familia del municipio, cumplía labores permanentes y propias de la entidad, que además debieron estar asignadas a un empleado de planta, y seguía directrices de su jefe inmediato o superiores jerárquicos. 72.

Finalmente, la sala considera necesario precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 9 de marzo de 202332, analizó un caso con similitud fáctica y jurídica al “sub examine”, y reconoció la existencia de una relación laboral encubierta en distintos contratos de prestación de servicios celebrados con el fin de contratar a una profesional en psicología para la comisaría de familia del municipio de Pereira – Risaralda.

Dicha providencia, en lo esencial concluyó: “No existe mérito para revocar la sentencia apelada; por el contario, sí para declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Piedad Patricia Lozano Méndez y el Municipio de Pereira, como concluyó el A-quo pero por el periodo comprendido del 17 de mayo de 2011 y el 30 de diciembre de 2015, y sin prescripción. (…)ii.En los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Municipio de Pereira y la referida señora, se configura una verdadera relación laboral, un contrato realidad, el que se prolongó en el tiempo [3 años, 9meses, 9días]; se contrató, no para labores ocasionales, accidentales o transitorias, sino de carácter permanentes en la entidad demandada, tanto de la Comisaría de Familia como de programas sociales de la Administración, e incluso de interés y prioridad nacional, y de horario permanente y de funciones de empleos de planta del nivel profesional.

Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han sentado la tesis de la improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades que tengan carácter de permanentes de la administración pública. iii. Si bien, las labores contratadas, en este caso, psicóloga, corresponden a un empleo del nivel profesional: nivel que implica saber intelectivo propio de la formación 31 La autonomía técnica. es la capacidad para organizarse, regular su funcionamiento, regirse por sus propias normas, establecer sus procedimientos y plazos, dictar libremente sus resoluciones, establecer el perfil de sus funcionarios y reglamentar su ingreso, permanencia, ascenso, promoción, disciplina y separación; bajo criterios de independencia, especialización técnica, transparencia y estricta rendición de cuentas; sin depender de criterios de comportamiento dictados desde otro órgano, salvo los casos permitidos por la ley.

La autonomía de gestión del OIC es la capacidad para decidir libremente la administración, manejo, custodia, disposición y aplicación de los recursos humanos, materiales y financieros asignados para el logro de sus fines y objetivos, bajo criterios de independencia, eficacia, eficiencia, honradez y transparencia, sin la injerencia de ningún otro órgano. https://www.dof.gob.mx/ 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 66001233300020170023101 (2988-2020). Demandante: Piedad Patricia Lozano Méndez. Demandado: Municipio de Pereira. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 25 profesional; la ejecución y aplicación de los mismos, en la materialización de los contratos de prestación de servicios, per se, no implicó autonomía técnica; luego la coordinación se tornó en subordinación, tanto es así que los declarantes dieron cuenta del cumplimiento de horario, del jefe inmediato y superiores jerárquicos.

Adicionalmente sabido es que en comisarías de familia, su horario es permanente.(…)” 73. Finalmente destaca la sala que, pese a que se encuentran probados los elementos de la relación laboral, esto no implica que se le otorgue a la demandante la condición de servidora pública, por cuanto no se encuentran reunidos los elementos necesarios para la existencia de una relación legal y reglamentaria, como lo son el nombramiento y la posesión, de conformidad con lo expuesto en el artículo 122 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular. 74.

En mérito de lo expuesto, la sala revocará la sentencia apelada, y en consecuencia declarará la nulidad del acto administrativo ficto demandado. Así mismo, dispondrá del restablecimiento del derecho. 3.7. El restablecimiento del derecho que se ordena 75. Declarada la existencia de una relación laboral como consecuencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se ordenará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

Sin embargo, previo a emitir pronunciamiento alguno sobre este asunto, corresponde a la sala efectuar en el caso en concreto, el correspondiente análisis sobre la prescripción, tal y como lo dispuso la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201633 76. Sobre el citado aspecto la mencionada providencia expuso que “Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 77.

De la revisión integral del expediente se encuentra que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios celebrados con el Municipio de Dibulla – La Guajira con el objeto de prestar sus servicios profesionales como psicóloga de la comisaría de familia municipal, mediante escrito radicado el 19 de agosto de 201634, esto es, cuando habían trascurrido tan solo 2 meses desde la finalización del último contrato. 78.

Debe indicar la sala que, si bien es cierto que entre la suscripción de los contratos 086 y 014; y 095 y 022 existió un lapso superior a 30 días hábiles, no puede indicarse que existió solución de continuidad, pues, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, el plazo de 30 días allí previsto “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 79.

Y es que en el presente caso, existió una única unidad negocial consistente en la contratación de servicios profesionales en psicología, que para efectos laborales debe 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Expediente: 23001233300020130026001 (0088-2015) 34 Constancia visible a folios 18 a 21 del expediente.

Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 26 entenderse como una relación sucesiva o continua. Por tanto, no existió prescripción en el presenta asunto. 80. Así las cosas, se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena las prestaciones sociales a que tenga derecho un empleado de planta de la entidad demandada que desarrolle iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras, durante el periodo comprendido entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016.

En caso de no existir actualmente un empleado de planta con las mismas funciones, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio en ese periodo. 81. Con el objeto de garantizar el derecho pensional de la demandante, la entidad demandada deberá pagar las diferencias entre los aportes efectuados por la accionante como independiente, y el valor que corresponde de acuerdo con su remuneración, si las hubiere, durante los periodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral. 82.

Para estos efectos, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 83. Ahora, frente a la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de salarios, deprecadas por la accionante, no hay lugar estas, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectuará el reconocimiento de la relación laboral existente entre la señora Quintero Mena y el municipio accionado, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera35. 84.

Finalmente, la sala considera pertinente señalar que, mediante sentencia de 8 de febrero de 202436, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó su postura respecto de las diferencias salariales de lo devengado por el contratista, respecto de lo que devengaron empleados de planta que cumplían las mismas funciones, al señalar que, se debe acceder a ello aunque no se hubiere pedido en la demanda con el fin de garantizar los derechos laborales del accionante.

Al respecto, dicha corporación sostuvo: “(…)Ahora, si bien el demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia de 8 de febrero de 2024. Radicación 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022).

Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde. Demandado: E.S.E. Hospital Pio X de la Tebaida (Quindío). 36 Ibidem. Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 27 de las diferencias salariales»46; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

(…) Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. (…)” 85.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. 3.8. Condena en costas 89 Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. 90 En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. 91 En virtud de lo anterior, sería del caso condenar en costas a la parte demandada como parte vencida, al prosperar el recurso de apelación, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 4 del artículo 365 del CGP, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia. En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 28 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), dictada por el juzgado cuarto administrativo del circuito judicial de Riohacha, que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud de 19 de agosto de 2016, por la cual la accionante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016, cuando laboró ante el municipio de Dibulla – La Guajira, prestando servicios profesionales como psicóloga ante la comisaría de familia municipal.

Lo anterior de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el Municipio de Dibulla – La Guajira y la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena identificada con cédula de ciudanía 1.123.404.900, entre el 8 de mayo de 2012 y el 9 de junio de 2016, cuando se desempeñó como psicóloga de la comisaría de familia municipal de Dibulla – La Guajira.

Dicha declaración no le otorga a la accionante la calidad de servidora pública.

TERCERO: CONDENAR al municipio de Dibulla – La Guajira a reconocer y pagar en favor de la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena identificada con cédula de ciudanía 1.123.404.900 el equivalente a las prestaciones sociales que devengaba un trabajador de la misma categoría. En caso de no existir actualmente un empleado de planta con las mismas funciones, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio en ese periodo.

La entidad accionada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación mes a mes de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debía efectuarse el pago)

CUARTO: CONDENAR al municipio de Dibulla – La Guajira a reconocer y pagar en favor de la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena identificada con cédula de ciudanía 1.123.404.900, las diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cotizar al respectivo fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante, el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, la accionante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta Radicado: 44001334000320180023101 Demandante: Yenissa Vanessa Quintero Mena 29 sentencia.

QUINTO: CONDENAR al municipio de Dibulla – La Guajira a reconocer y pagar en favor de la señora Yenissa Vanessa Quintero Mena identificada con cédula de ciudanía 1.123.404.900, las diferencias salariales que resulten de lo que ésta recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de un empleado de planta de igual categoría.

SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: ORDENAR al municipio de Dibulla – La Guajira a dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.”

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación de que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema de la rama judicial

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 450a918b58ebc43593c39d3444a0f70b32f065ffde8da42e6ca9921b1179f49b Documento generado en 01/08/2024 06:33:25 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica