44001-33-40-003-2018-00034-01 · Administrative Court of la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintidós de noviembre de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-003-2018-00034-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MANUEL VICENTE GUERRERO OROZCO DEMANDADA: ASUNTO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG SENTENCIA MODIFICA /SANCION MORATORIA/incongruencia parcial/procedencia de la indexación /articulo 178 CPACA Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandanda, contra la sentencia de primera instancia de fecha 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.

I. ANTENCEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Manuel Vicente Guerrero Orozco a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: DECLARACIÓN Y CONDENA PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto presunto originado por la no notificación de decisión a la petición presentada por mi cliente MANUEL VICENTE GUERRERO OROZCO al Secretario de Educación de la Gobernación del Departamento de La Guajira el veintidós 22 de agosto de 2016, remitido al Director de prestaciones Económicas de FIDUPREVISORA S.A. mediante oficio FPSM 356 del nueve (09) de septiembre de 2016 “ por ser la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de la declaración anterior, la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, DONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVICORA S.A. y el DEPARTEMENTO DE LA GUAJIRA, deberán cancelar a mi cliente MANUEL VICENTE GUERRERO OROZCO, el pago de las sumas de dinero a las cuales tiene derecho por concepto de SANCIÓN 1 Fl. 6.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 MORATORIA por el retardo en el pago efectivo de sus Cesantías Definitivas, debidamente indexadas y con los respectivos intereses moratorios, discriminados de la siguiente manera: TOTAL SANCIÓN MORATORIA: $ 11.746.385 TERCERA: Que condene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERO, FIDUPREVISORA S.A. y GUERRERO OROZCO, la indemnización de los perjuicios inmateriales en calidad de daño moral, que se le ocasionaron a consecuencia del no pago de la SANCIÓN MORATORIA a la cual tiene derecho por el retardo en el pago efectivo de sus Cesantía Definitivas, el cual estimamos en ochenta (80) salario mínimo legales mensuales vigente, que al precio actual de un total de Cincuenta Nueve Millones Diecisiete Mil Trescientos sesenta pesos ($ 59. 017. 360.00) M/L CUARTA: Que condene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERO, FIDUPREVISORA S.A., a pagar a mi pro-hijo MANUEL VICENTE GUERRERO OROZCO, las cantidades requeridas, para hacer los ajustes de valor tomando como base el índice de precios al consumidor que certifica el Banco de la República, tal y como lo prescribe el artículo 187 de CPACA.

QUINTO: Que al fallo condenatorio se le dé cumplimiento conforme a los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: que se condene a la demandante al pago de las costas del proceso y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos2 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Manifiesta que laboró como docente nacional adscrito a la Secretaría de Educación mediante la resolución No. 7356 del 16 de octubre de 1975 fue nombrado docente nacional, durante 39 años 2 meses y 23 días al servicio de la docencia. 2 Fl. 4-5 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 Señala que solicitó el 7 de abril de 2015 a la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira, el pago de las cesantías, solicitud que tuvo respuesta mediante la resolución 385 del 23 de octubre de 2015, por la cual se reconoció al demandante la suma de 36.075.405 por concepto de cesantías a que tenía derecho por el tiempo de servicio como docente.

Indica que mediante la resolución No. 385 del 23 de octubre de 2015 se le reconoció el pago de las cesantías definitivas al actor por la suma de $ 36.075.405, y advierte que, pese al acto administrativo de reconocimiento y pago, solo se hizo efectivo la resolución el 15 de febrero de 2016, es decir tres meses después, por lo que solicita la indemnización moratoria de la ley 244 de 1995.

Pone de presente que el 22 de agosto de 2016 se le solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira con fundamento en la ley 244 de 1995 el pago de la sanción moratoria, siendo esta trasladad por factor de competencia al Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante oficio del 9 de septiembre de 2016, sin embargo, indica que no le dio respuesta alguna.

Concluye que el acto ficto acusado se encuentra viciado, dado que la negativa de respuesta a la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, infringió las normas legales y constitucionales. 1.3. Sentencia apelada.3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 31 de marzo de 2023, resuelve lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 9 de diciembre de 2016, frente a la petición presentada por el accionante el día 22 de agosto de 2016, ante la secretaría de educación departamental, remitida al Director de Prestaciones Económicas de Fiduprevisora S.A., mediante oficio FPSM 356 del 9 de septiembre de 2016, por ser la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora solicitada por el señor Manuel Vicente Guerrero Orozco; lo anterior de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, Reconocer en favor del señor Manuel Vicente Guerrero Orozco, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el período transcurrido entre el 23 de julio de 2015 y el 29 de enero de 2016, con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya liquidación procede con el salario que la demandante percibía para el momento en que se originó la mora, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. 3 Fl. 102 - 120 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 TERCERO: Declarar probada la falta legitimación en la causa por pasiva del Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental, en observancia a la parte motiva de la providencia.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194, y 195 del CPACA. “ SEXTO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado.

Como fundamento en su decisión expone que el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, establece que los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989 norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Indica que le corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y que por del articulo 9 ibidem, delegación lo puede también realizar la secretaria de educación del ente territorial.

Advierte que la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, estableció que los docentes oficiales, por la naturaleza de la labor desempeñada, deben ser tratados como empleados públicos y, por tanto, beneficiarios de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pone de presente que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el presente asunto empezó a correr desde 23 de julio de 2015, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas.

También señala que las entidades demandadas reconocieron las cesantías definitivas del actor a través de la Resolución N° 385 del 23 de octubre de 2015, empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento.

Señala que solicitud de la cesantía se presentó el 7 de abril 2015, y mediante la resolución N. 385 del 23 de octubre de 2015 se realizó el reconocimiento, y que dicho acto debió SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a más tardar el 28 de abril de 2015, por lo cual se refiere a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 contempla un término de 65 o 70 días que se cuenta partir de la presentación de la solicitud.

Sostiene que como la petición de reconocimiento de cesantías fue presentada el 7 de abril de 2015, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 28 de abril de 2015 y cobraría ejecutoria el 13 de mayo siguiente, y que la entidad tenía hasta el 22 de julio de ese año para pagar el auxilio de manera oportuna. No obstante, en el expediente se encuentra demostrado que la prestación se puso en disposición para su cobro en favor de la demandante el 29 de enero de 2016, concluyendo que ante esa tardanza, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 23 de julio de 2015 y el 29 de enero de 2016, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora.

Finalmente señala que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, pues entre el 23 de julio de 2015 -día en que empezó a causarse la mora, el 29 de enero de 2016 -fecha de pago del auxilio- y el 22 de agosto de 2016 -solicitud de reconocimiento de la sanción- no trascurrieron tres años. 1.4. Recurso de apelación.4 La parte demandada disiente con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Señala que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, establece los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías para los servidores del sector público, y de allí se desprende que los términos a tener en cuenta para el reconocimiento de dicha prestación corresponden a 15 días posteriores a la solicitud de la cesantía para la expedición del acto administrativo, 5 o 10 días para su ejecutoria y 45 días para el pago efectivo de los dineros.

Indica que la fecha de pago oportuno era el día 2 de noviembre de 2018 y según certificaciones de pago relacionadas en el expediente el pago se realizó el día 18 de febrero de 2019, lo que no corresponde al término tomado por el despacho, esto es del 20 de septiembre de 2018 hasta el 17 de febrero de 2019, solicitada por la parte demandante, señalando que no están llamadas a responder por la sanción efectuada del día 4 de enero al 18 de febrero de 2019.

Señala que la sanción moratoria al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que 4 Fl. 127- 132 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”.

Concluye que no procede la condena en costas teniendo en cuenta que el artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser debidamente demostradas, agrega que no procede la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, pues sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, razón por la cual solicita al honorable Consejo de Estado, revocar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la entidad demandada no está llamada a responder por las sumas reclamadas. 1.5.

Control de legalidad. Verificado el control de legalidad el tribunal no encuentra que exista vulneración al debido proceso en el caso de referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II. CONSIDERACIONES El Tribunal modifica el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad y confirma lo demás en lo que fue objeto de apelación, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1.

Problema Jurídico Consiste en determinar si, debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe: i) Determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son parcialmente ajenos al fallo recurrido, en caso negativo. ii) si se configuró el silencio administrativo negativo frente a la petición del 9 de septiembre de 2016 y si hay lugar a declarar su nulidad, por ser contrario a la ley 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial. 2.2.1. Principio de congruencia de la sentencia. Al respecto el Consejo de Estado en un caso similar al acá planteado, analizó el principio de congruencia en la sentencia, así5: 5Consejo de Estado- Sala de lo contencioso administrativo Sección Segunda- Subsección b - Consejero SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA SENTENCIA Ante la incongruencia del recurso de apelación presentado por la parte demandada con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala deberá confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 0529-15. 2.2.2. Indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías El Honorable Consejo de Estado6, en sentencia del 18 de julio de 2018 dictó las reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial y estableció sobre la indexación de dicha sanción, lo siguiente: “(…) 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En sentencia posterior el Órgano7 de Cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo señaló: “A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que este pronunciamiento se circunscribirá al único reparo formulado en la alzada por la entidad demandada, que consiste en la oposición en torno a la actualización dispuesta por el a quo, respecto de la sanción moratoria ordenada.

Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1, del Código General del Proceso. (…) ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00214-01(1050-17) Actor: MARISEL ARTUNDUAGA CICERI Demandado: MARISEL ARTUNDUAGA CICERI 6 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la Sección Segunda.

Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 7 CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación número: 68001-23-33-000-2018-00071-01(4850-19), Actor: Wilson Pico, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 En la sentencia de unificación que el a quo tomó como base para resolver la controversia, se analizó in extenso,8 lo relativo a la indexación y, en torno a ello, precisó los siguientes aspectos: 166.

De acuerdo con lo anterior, como rasgos característicos de la indexación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional podemos señalar los siguientes: 1. Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC. 2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo. 3.

Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. 4. Desarrolla la justicia y la equidad 5. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales. 6. Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas. 7.

Versa sobre derechos patrimoniales. A partir de lo anterior y, al realizar un análisis de confrontación entre la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías y la indexación, concluyó: 175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176.

No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan. 8 Ver acápite 3.4. de la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. [Se destaca] Lo anterior quiere decir que fue el propio precedente aplicado por el a quo el que dispuso que no es viable ordenar el ajuste de valor de la sanción moratoria, a título de indexación, tal como se resolvió en primera instancia, pero que lo anterior no implicaba desconocer el ajuste de la eventual condena, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Es decir que sí es viable disponer el ajuste de la condena, en tanto que ello comprende un imperativo legal, derivado de la norma en cita, en el entendido de que la condena conlleva el pago de una suma líquida de dinero, lo que no es igual a reconocer, en forma simultánea, indexación y sanción moratoria. Valga señalar que en la propia sentencia de unificación empleada como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente:

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En las anteriores condiciones, la Sala concluye que el a quo aplicó, en su integridad, el precedente sobre la materia, el cual permite disponer la aplicación del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para efecto de ajustar la condena” 2.3.

Caso concreto 2.3.1 Hechos probados. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 - Derecho de petición dirigido a la Secretaría de Educación de La Guajira, donde la parte actora solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la demandante.

(Fl. 5-7). - Formatos únicos para la expedición de certificados de historia laboral del demandante. (Fl. 8- 10-16). - Resolución No. 385 del 23 de octubre de 2015 por la cual se reconoce el pago de las cesantías definitivas al actor y la notificación personal del acto. (Fl. 11-13). - Comprobantes de pago del banco BBVA. (Fl. 14-15). - Certificado de liquidación moratoria no pago de cesantías del señor Manuel Vicente Guerrero Orozco.

(16-17). - Copia de conciliación extrajudicial de la procuraduría 91 judicial de asuntos administrativo (Fl. 18-19) 2.4. Análisis y resolución del caso. En el caso de la referencia el señor Manuel solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de fecha 9 de septiembre de 2016, de reconocimiento de la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, a título de restablecimiento del derecho solicita que se le reconozca dicha sanción, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha accede a las pretensiones de la demanda, indicando que como la petición de reconocimiento de cesantías fue presentada el 7 de abril de 2015 la entidad tenía hasta el 22 de julio de ese año para pagar el auxilio de manera oportuna, no obstante, la prestación se puso en disposición para su cobro en favor de la demandante el 29 de enero de 2016, concluyendo que la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 23 de julio de 2015 y el 29 de enero de 2016, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora.

La parte demandada recurre la decisión de primera instancia manifestando inconformidad sobre tres aspectos que a saber son: i) cálculo de la sanción moratoria, ii) indexación de la sanción moratoria, y iii) la condena en costas. El Tribunal modifica el numeral primero de la sentencia apelada y confirma en lo que fue objeto de apelación, conforme con los siguientes argumentos: En primer lugar, precisa el Tribunal que el recurso de apelación es parcialmente incongruente, habida cuenta que guarda relación con la sentencia objeto de reproche, lo que le impide al Tribunal pronunciarse sobre ese aspecto.

Al respecto ha señalado dicho Órgano que cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate por no corresponder al caso juzgado por el A quo, se entiende como una apelación fallida, en cuanto que la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación.10 Bajo ese contexto, es evidente que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de tal manera que las razones expuestas por el apelante deben estar debidamente relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada.

En ese orden de ideas, se advierte que en el sub examine la parte demandante al sustentar los motivos de inconformidad contra la sentencia recurrida, señaló puntos que no tienen relación con la decisión, pues controvierte fechas en el reconocimiento de la sanción m0ratoria al actor que no aplican en su caso, pues son posteriores al derecho reconocido, aunado a ello, controvierte una condena en costas que no ocurrió en este caso y es evidente que son argumentos esbozados para otro caso, en la medida que se dirige al honorable Consejo de Estado.

Así las cosas, al no existir coincidir lo solicitado en el recurso de apelación con lo expuesto en el fallo de primera instancia, impone al Tribunal abstenerse de pronunciarse, y por tanto se entiende fallida la apelación sobre dichas inconformidades. Ahora, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la indexación de la sanción moratoria, el Tribunal si se pronunciará al respecto, teniendo en cuenta que sí fue un aspecto objeto de pronunciamiento por el A quo, por lo que se trae a colación lo expuesto en la sentencia de unificación señalada en precedencia, que reiteró que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 9 “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia” 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 25 de mayo de 2006, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02086-01 y número interno 2273-2005.

Bajo ese contexto, es claro que el A quo ordenó la actualización de las sumas reconocidas, con fundamento en la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del de 18 de julio de 2018, que permite dar aplicación del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para efecto de ajustar la condena, razón por la cual, no tiene vocación de prosperidad los argumentos expuestos por la entidad demandada.

Finalmente, se advierte que el numeral primero de la sentencia apelada de ser modificado, toda vez, que se deja consignado que se declara la nulidad del acto ficto configurado el día 9 de diciembre de 2016, cuando la petición fue radicada por el accionante el día 22 de agosto de 2016. 2.5.- Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso.

De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, asimismo, el numeral 3 de la norma ibídem establece que en la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. Por criterio mayoritario de la Sala, no se condena en costas a la parte vencida, en la medida que la parte demandante no concurrió a esta instancia y no presentó alegatos de conclusión, razón por la cual no hay evidencias de la causación. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial.

DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Manuel Vicente Guerrero Orozco en contra de Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MAGISTERIO-FOMAG, salvo su numeral primero que se modifica así: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuel Vicente Guerreo Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2018-00034-01 “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición presentada por el accionante el día 22 de agosto de 2016, ante la secretaría de educación departamental, remitida al Director de Prestaciones Económicas de Fiduprevisora S.A., mediante oficio FPSM 356 del 9 de septiembre de 2016, por ser la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora solicitada por el señor Manuel Vicente Guerrero Orozco; lo anterior de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.”

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del Despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia se discutió en sala telemática con sesión virtual de sala del 22 de noviembre de 2023. HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente (PRESIDENTE)