SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Petronila Murgas Navarro Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00159-01 Instancia: Segunda.
Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, el cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos La parte demandante, en síntesis, expone como supuestos fácticos de la demanda los siguientes: Relató que, las entidades accionadas mediante Resolución N°092 de 14 de marzo de 2016, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor de la señora María Petronila Murgas Navarro, pero que en dicho acto administrativo no fueron incluidos los valores totales de las primas y demás factores salariales o emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Manifestó que, para liquidar la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el actor durante el último año de servicio previo a la adquisición del status pensional, incluyendo primas y demás emolumentos salariales y que, en caso de no hacerlo, se causan prejuicios en el patrimonio y los ingresos de la parte actora.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. 1.2. Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: ‘’DECLARACIONES DE NULIDAD 1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo, RESOLUCIÓN N°092 de 14 de marzo de 2016, expedida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; ‘’POR LA CUAL SE RECONOCE y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. B. DECLARACIONES A FINES A LA DE NULIDAD: 1.
Declarar que la PENSIÓN DE JUBILACIÓN del docente MARIA PETRONILA MURGAS NAVARRO, debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, con el fin de base de la cuantía pensional y obtener: el sentencia y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; tal y como lo establecen: artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7 de decreto 2563 de 1990; artículo 3° del decreto ley 2277 de 1979; literal a) el artículo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1 del decreto reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 articulo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946; artículo 1, párrafo 2° de la ley 24 de 1947; artículo 4° de la ley 4° de la ley 1966; artículo 5° del decreto 1743 de 1966 decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003.
RELIQUIDACIÓN que deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión. C. DECLARACIONES DE CONDENA Como corolario y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y REPARACIÓN DEL DAÑO: 1. CONDENAR a la entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a INCREMENTAR el valor de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a adquisición del estado de pensionado; calculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario em dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con: artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7 de decreto 2563 de 1990; artículo 3° del decreto ley 2277 de 1979; literal a) el artículo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1 del decreto reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 articulo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946; artículo 1, párrafo 2° de la ley 24 de 1947; artículo 4° de la ley 4° de la ley 1966; artículo 5° del decreto 1743 de 1966 decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003. 2.
CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la reliquidación de la pensión de jubilación, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; desde la fecha en que adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer.
Al respecto dice el artículo 489 código sustantivo del trabajo: ‘’Interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. 3.
CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACIÓN y AJUSTES, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, articulo 187 y siguientes del C.C.A. 4.
CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el articulo 192 del Código Contencioso Administrativo. 5. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189,192,194 y 195 del Código Contencioso Administrativo. 6.
CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, LOS GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el articulo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del articulo 188 del Código Contencioso Administrativo.’’ 1.3. La sentencia apelada. Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha resolvió: ´’’Primero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 092 del 14 de marzo de 2016 en lo atinente a la decisión de excluir la prima de antigüedad, como factor salarial para liquidar la pensión de la señora María Petronila Murgas Navarro.
Segundo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Petronila Murgas Navarro, adicionando como factor para liquidar la base para determinar la mesada pensional la prima de antigüedad, devengada durante el año anterior al 16 de octubre de 2015.
Tercero. Ordenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), que reconozca y pague a la señora María Petronila Murgas Navarro las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada en esta providencia, con sus respectivos reajustes de ley, a partir del 16 de octubre de 2015.
Cuarto. Las sumas a pagar según lo determinado en el numeral anterior deberán reajustarse utilizando la siguiente fórmula: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia condenatoria, por el índice inicial, teniendo por tal el vigente a la fecha en que debió hacerse el pago Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada.
Quinto. Declarar no probada la prescripción de las mesadas pensionales y, en consecuencia, declarar que el reajuste de la pensión ordenado en esta sentencia se hace efectivo a partir del 16 de octubre de 2015, fecha en la cual la accionante adquirió su estatus pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Sexto. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Fiduprevisora S.A. y el Departamento de La Guajira por las razones expuestas en la parte motiva Séptimo. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
Octavo. Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. Noveno. Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.
Décimo. Reconocer personería a la Dra. Lina María Cordero Enríquez, identificada con la CC No. 1.098.200.506 y T.P No. 299956 del C.S de la J, como apoderada sustituta de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en los términos y para los efectos del poder de sustitución visible a folios 301 a 302 del expediente digital, conferido por el Dr. Luis Alfredo Sanabria Ríos, quien viene reconocido como apoderado principal de la entidad dentro del presente asunto.
Undécimo. Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, y iv) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.’’ Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo expresó que se debe aplicar las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019.
Determina como primera medida, que en el caso conceto es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que la vinculación al servicio docente de la parte actora se efectuó el 8 de noviembre de 1994, tal y como se deja constancia en la resolución No, 092 del 14 de marzo de 2016, es decir con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. Expone que, en el caso bajo estudio la pensión de jubilación debió liquidarse tomando como base el 75% del salario devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Argumentó que, los factores salariales que debieron ser tenidos en cuenta para liquidar su mesada pensional, según la regla jurisprudencial son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Manifiesta que, en el presente caso, se deberá tener en cuenta que sobre los mismos se hayan efectuado los aportes pensionales, motivo por el cual, a la docente demandante le asiste derecho a que se le incluyan los factores salariales que hayan sido devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, y de la misma manera, haber servido de base para los descuentos por aportes a seguridad social según hace constar la certificación que se vislumbra a folio 349-350 del expediente.
Enfatiza que, en el presente caso, según la certificación de salarios emitida el 1 de diciembre de 2017 expedida por la secretaria de educación departamental, se evidencia que en el ultimo año anterior a la adquisición del status pensional, la demandante además de los factores tenidos en cuenta al momento de reliquidar su pensión, devengó: pago de antigüedad, prima semestral de bonificación, prima de navidad y prima de servicios.
Y al respectó, precisó que, según la regla jurisprudencial, la prima semestral de bonificación, la prima de navidad y la prima de servicios, por no encontrarse enlistada en la ley 62/85, no pueden formar parte de la base para liquidar la mesada pensional de la actora. Advierte que, siguiendo las reglas fijadas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, deberá tenerse en cuenta el factor prima de antigüedad en las mensualidades certificadas para fijar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, pues dicho factor no solo está enlistado en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, sino que se probó que sobre el mismo se hicieron aportes al Sistema de Seguridad Social, tal como se advierte del certificado expedido el 10 de noviembre de 2022, mediante resolución No. 017 de 2017, el cual da cuenta que durante los años 2014 y 2015 los factores que sirvieron de base para calcular los aportes a pensión de la actora fueron la asignación básica y la prima de antigüedad.
Precisa que, con respecto al factor salarial denominado prima vacacional, se advierte que el mismo fue incluido en la base de liquidación que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la actora, pero el mismo, no se encuentra previsto en la ley 62/85, si existe registro de que se hayan hecho aportes al sistema, sin embargo dicho factor no es objeto de estudio de la presente litis y es competencia de la demandada en sede administrativa adoptar las medidas Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. legalmente correspondientes, en guarda de los principios de legalidad y respeto al patrimonio público.
Finalmente indicó que no se configuró la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas, puesto que entre el reconocimiento pensional y la presentación de la demanda no transcurrieron más de tres años; por lo que el reajuste debe reconocerse desde la primera mesada pensional. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. Argumenta que, es necesario establecer que el régimen prestacional invocado por la demandante para liquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la fecha y tipo de vinculación es el establecido en la ley 33 de 1985.
Indica que, la Ley 100 de 1993, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa en su artículo 279. Señala que, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Por ello, las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta situación jurídica se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, que definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados.
Expresa que, al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y ley 33 de 1985.
Indica que, frente a lo señalado en el análisis jurisprudencial y del marco legal aplicado a la causa, la interpretación que se dio a través de la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado1, concluyó que la base de liquidación debía incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas por la parte actora, interpretación que fue desestimada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y en la reciente interpretación realizada por el honorable consejo de estado en su sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. Manifiesta que, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la misma sentencia la Sala Plena precisó que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19892.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición”. Argumenta que, los docentes estaban excluidos de esas disposiciones salariales como es la prima de antigüedad, la cual es propia de los empleados vinculados en los órganos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional. De tal suerte que, si la actora devengó la prima de antigüedad, esta no estaría en marcada en la Ley 62 de 1985, pues como ya dijo los docentes se encuentran excluidos de este factor salarial.
Considera que, los únicos factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son aquellos con los cuales se realizaron aportes al sistema pensional y no sobre los devengados durante el último año por el docente, aúna que se deben tener en cuenta únicamente los factores salariales contemplado en la ley 62 de 1989 en su artículo primero, de manera que no se debe liquidar la pensión de jubilación con los factores que no estén taxativamente mencionados en la norma por ello no se debe reliquidar la prestación de la demandante.
Concluye que, la interpretación sentada por el consejo de estado se ajusta a los principios rectores del sistema general de pensiones, en cuanto la sostenibilidad financiera del sistema se ve respaldada y de algún modo se crea seguridad jurídica para la población que tiene la expectativa de adquirir su derecho pensional. Por lo que, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y de esta manera negar las pretensiones de la demanda, en aplicación de lo establecido Sentencia de Unificación SUJ-014- CE-S2-19 del veinticinco (25) de abril de 2019. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.498). Seguidamente, a través de auto de fecha 18 de marzo de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio (Fl.501-502) de la alzada hasta la ejecutoria de este, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial visible a folio 560. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa1; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente, en lo esencial, centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma accedió a la reliquidación pensional pretendida con inclusión de la prima de antigüedad, devengada por la parte actora durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, debido a que, estima que, sólo es dable incluir en el IBL pensional los factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes al sistema pensional, 1 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060).
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. según lo ha establecido el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 2.4 Problema jurídico Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual corresponde definir si tiene derecho la actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial computable en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengado dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.5.
Tesis del tribunal Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 - CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, al estar enlistada en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y haberse demostrado que sobre este se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989.
Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”2 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20193, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que: “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento 2 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: • La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” • En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859. • Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. • El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. • Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el artículo 176 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: -.
Resolución No 092 del 14 de marzo de 2016, por la cual se reconoce y se ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación, expedida por la secretaria de educación del departamento de la Guajira. (Fl.27-28) -. Formato único para la expedición de certificado de salarios. (Fl.30-31) -. Comprobante de pago, expedido por Fiduprevisora.
(Fl.32) -. Formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora Petronila María Murgas Navarro, del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, y donde se indican los factores que sirvieron de base para calcular los aportes por concepto de seguridad social incluida pensión (348-349 / 355-356) 2.7.2.
Solución a la Litis De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que la demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 8 de noviembre de 1994, y adquirió el estatus de pensionada el 16 de octubre de 2015, y (ii) mediante Resolución N°092 del 14 de marzo de 2016, se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 17 de octubre de 2015 con inclusión de la asignación básica y prima vacacional, como base de liquidación. En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.
A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió parcialmente a las peticiones invocadas al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, hay lugar a incluir en el IBL la prima de antigüedad devengada durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la ley 62 de 1985.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. Contra la citada decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, en tanto argumenta, en esencia, que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la asignación pensional del accionante, al considerar sólo es viable incluir en el IBL pensional de los docentes oficiales, aquellos factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes y se encuentren contemplados en la ley 62 de 1989.
Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.
Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable al demandante. Al respecto, se evidencia que la accionante fue vinculada como docente oficial el 8 de noviembre de 1994, y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.
De acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución demandada se reconoció pensión de jubilación a la accionante, en la cual se computó como IBL la asignación básica y prima vacacional, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus. Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, en efecto, el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional devengó la prima de antigüedad– según se observa en el formato único para la expedición de certificado de salarios de la demanda - factor salarial cuya inclusión se ordenó mediante la sentencia de primera instancia. Debe destacarse que, pese a que devengó otros factores, la Sala no hará referencia a estos por no ser objeto de controversia su inclusión en la base de liquidación pensional en esta instancia. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01.
En cuanto al referido factor de prima de antigüedad, se tiene que, tal y como se indicó en la sentencia de primer grado, hacen parte de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, con lo que se encuentra acreditada una de las dos exigencias señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
Respecto al segundo de los requisitos necesarios para disponer la inclusión del citado factor en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, en el formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora Petronila María Murgas Navarro (Fl. 348- 349/355-356), del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, se indica expresamente que los factores que sirvieron de base para calcular los aportes por concepto de seguridad social incluida pensión fueron la asignación básica y la prima de antigüedad.
De manera que, se encuentra satisfecho el segundo presupuesto jurisprudencial para la inclusión en el IBL del factor salarial de prima de antigüedad. En virtud de lo expuesto, el argumento sustentado en la alzada no tiene vocación de prosperar, pues, al encontrarse enlistado el factor de prima de antigüedad en la ley 62 de 1985, y al haber sido devengadas por el accionante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, se cumplen con los presupuestos previstos en la jurisprudencia vigente para ordenar su inclusión en el IBL.
Adicionalmente, la Sala a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia dispondrá, como acto de dirección, comunicar la misma al departamento de La Guajira – Secretaría de Educación departamental, para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 20154 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas5 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.
III. Condena en costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. 4 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
(Subrogado por el decreto 1272 de 2018). 5 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada como parte vencida, sin embargo, no existe constancia de su causación en esta instancia, pues, la parte actora quien sería beneficiaria de la misma no ejerció actuación alguna en la alzada, por tanto, no hay lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de fecha cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda incoada por María Petronila Murgas Navarro en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia y para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por el juzgado a quo al Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes.
Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2018-00159-01. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por la demandante María Petronila Murgas Navarro contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG – Distrito de Riohacha, bajo el radicado No. 44-001-33-40-002- 2018-00159-01 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ece6a3ea8dc76799079dc2364a5ae29531ed5a6f442d1183aec18861035ca119 Documento generado en 12/06/2024 03:15:17 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica