SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 Instancia: Segunda. Tema: Término de la notificación por aviso – prueba de entrega del aviso. ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos De la revisión integral de la demanda, procede la sala a realizar una síntesis de los supuestos fácticos relevantes expuestos, en los siguientes términos: Describe la parte accionante que, el 27 de agosto de 2014, la usuaria Rubi Mugno de Bonivento, presentó petición ante Electricaribe S.A. E.S.P., a la cual se le dio respuesta desfavorable el 16 de septiembre de 2014.
Aclara que, Electricaribe S.A. E.S.P. hizo el envío de la citación para notificación personal a la usuaria el 18 de septiembre de 2014. Sin embargo, al no comparecer la usuaria, se hizo el envío de la notificación por aviso el 26 de septiembre de 2014, por correo certificado. Describe que, mediante la resolución 20158200280435, la superintendencia sancionó a Electricaribe S.A. a pagar un monto de seis millones cuatrocientos cuarenta y tres mil quinientos pesos ($ 6.443.500 m/l), por considerar que la empresa realizó el envío del aviso de manera extemporánea Destaca que, Electricaribe S.A. radicó ante la SSPD recurso de reposición contra la resolución sanción SSPD 20158200280435, no obstante, mediante la Resolución SSPD 20168200072665, la superintendencia decidió confirmar la resolución recurrida reiterando como argumento de decisión la notificación extemporánea del aviso.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 1.2. Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: 1.3. La sentencia apelada Mediante sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha negó las pretensiones de la demanda, disponiendo: “Primero. Declarar la nulidad del artículo primero de la Resolución N° SSPD- 20158200280435 del 23 de diciembre de 2015, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la cual se impuso sanción de multa a la sociedad demandante dentro de una investigación por silencio administrativo por valor de $ $6.443.500.
Así mismo, la nulidad de la Resolución No. SSPD-20168200072665 de fecha 19 de mayo de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Electricaribe S.A. E.S.P, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se dispone dejar sin efectos la sanción impuesta en los actos administrativos parcialmente anulados en el numeral anterior, y se ordena a la demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que en el evento en que dicha sanción hubiere sido pagada por la sociedad actora, devuelva a ésta la suma recibida, debidamente indexada.
Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: Por secretaría repórtese inmediatamente si esta sentencia es apelada. Una vez ejecutoriada, devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso y archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema Justicia Siglo XXI TYBA WEB.” Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 Para sustentar su decisión, luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a-quo consideró que con relación a la afirmación de la parte accionante en cuanto a que el artículo 158 de la ley 142 de 1994, contempla la ocurrencia del silencio administrativo positivo únicamente cuando la empresa no da respuesta dentro del término de 15 días, destacando que dicha norma no contiene circunstancias distintas de configuración de esta figura, como son los yerros ocurridos dentro del proceso de notificación, por lo que alegar un incumplimiento basado en causales distintas a esta seria transgredir lo dispuesto en la norma; precisó la primera instancia que la sola respuesta a la petición no comporta la satisfacción del requisito exigido en la ley, ya que es el acto de comunicación de la decisión lo que permite que el usuario tenga conocimiento pleno de la misma, razón por la cual, en diversas ocasiones el Consejo de Estado ha precisado y aclarado que dentro de los 15 días que dispone la norma no solo debe haberse proferido la respuesta de fondo a la petición elevada sino también haberse al menos iniciado el trámite para dar a conocer al usuario o suscriptor el contenido de la misma.
Sustentó con relación al segundo cargo planteado en la demanda, esto es, la falsa motivación de los actos acusados; que de conformidad con las probanzas allegadas al plenario, la señora Rubi Mugno de Bonivento interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 27 de agosto de 2014, teniendo en ese sentido la actora hasta el día 17 de septiembre de ese año para dar respuesta a la misma, lo cual ocurrió el día 16 de septiembre de 2014, es decir dentro del término legal.
Agregó que, frente al proceso de notificación de la respuesta desplegado por Electricaribe, se encuentra acreditado que el día 16 de septiembre de 2014 elaboró la citación para la notificación personal, siendo enviada el día 18 de septiembre de 2014, tal como se advierte de la constancia emitida por la empresa de correo LECTA. Destacó que, frente a la no comparecencia de la usuaria para realizar la notificación personal dentro del término de 5 días siguientes al envío de la citación, el cual fenecía el día 25 de septiembre de 2014, el aviso debía enviarse el día sexto después del envío de la citación, es decir, el día 26 de septiembre de 2014, encontrándose acreditado que el aviso fue remitido en dicha fecha, es decir, dentro del término legal conferido el artículo 69 de la ley 1437 de 2011, por lo cual no había lugar a declarar la configuración del silencio administrativo positivo ni a imponer la sanción que del mismo deriva. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en contra de la decisión del a quo, solicitando sea revocada, y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Para sustentar el citado medio de impugnación, indica que el conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación es una actividad absolutamente reglada, por lo que no admite discrecionalidad por parte de la administración. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 Resalta que, la notificación persigue dar cabal cumplimiento al principio de publicidad, cuya filosofía es que el usuario conozca la decisión para que pueda disponer de la facultad de defensa.
Agrega que, no solo no hacer la notificación es causal de sanción, también es causal de sanción hacerla indebidamente, porque se considera como si nunca se hubiese realizado. Explica que, la demandante no realizó el proceso de notificación en debida forma, y por ello se configuro el silencio administrativo positivo, que posteriormente es el fundamento utilizado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para sancionar a la prestadora.
Refuta que, en el caso objeto de litigio, se tiene que en los comprobantes de entrega de notificación del correo especializado contratado para la respectiva labor, no se reúnen los requisitos a las que hace referencia la jurisprudencia, como lo son identificación de quien recibe y la fecha de recibido, hecho este que hace ineficaz la notificación y por lo tanto se configura el silencio administrativo positivo, puesto que no se prueba que se haya dado estricto cumplimiento a los procedimientos aplicables al respecto dentro del régimen de servicios públicos domiciliarios.
Considera que, no le asiste razón a la parte demandante, toda vez que de la publicidad de las respuestas que emiten las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deriva la eficacia de los derechos de contradicción y debido proceso que le asisten al usuario, y en todo caso, se garantiza el núcleo esencial del derecho fundamental de petición. Arguye que, la notificación por aviso procede cuando no haya podido realizarse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, resultando esencial, para la debida notificación por aviso, que se haya agotado lo previsto en los artículos 67 y 68 del Código, significando esto que el legislador ha otorgado un tratamiento de favor a la notificación personal, en la medida que considera que garantiza de mejor manera que el demandado conozca en forma cierta la existencia del proceso y ejerza su derecho de defensa, pero no la acoge como única, ya que establece el mecanismo de notificación por aviso como subsidiario con el fin de no entrabar el ejercicio de actividades, funciones y procedimientos de la Administración. Solo en caso de que la notificación personal resulte fallida se podrá acudir al trámite de la notificación por aviso.
Concluye que, según lo previsto en el artículo 69 ibídem, la notificación del aviso debe efectuarse al día sexto de enviada la citación para la notificación personal al usuario, esto en razón a la expresión “al cabo de” prevista en la norma, interpretación que fue expuesta por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto de 4 de abril de 2017. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.449). Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 Seguidamente, a través de auto de fecha 20 de noviembre de 2023, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial visible a folio 467. II. CONSIDERACIONES 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el tribunal a la luz de las normas legales, precedentes jurisprudenciales pertinentes en concordancia con las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el A quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Conforme a tales parámetros, se advierte que la entidad demandada centra sus reproches, en esencia, en que Electricaribe S.A. E.S.P. no surtió en debida forma la notificación por aviso al usuario, pues en este caso no se atendió en especial, lo previsto en el artículo 69 del CPACA, en atención a que los comprobantes de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 entrega de notificación emitidos por la empresa de correo certificado no reúnen los requisitos de identificación de quien recibe y la fecha de recibido, circunstancias que hace ineficaz la notificación configurándose en ese sentido, el silencio administrativo positivo. 2.4 Problema jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negar estas, como lo pretende el apelante? Para responder lo anterior, deberá definirse si Electricaribe S.A. E.S.P. surtió en debida forma la notificación a la usuaria y si se configuró o no con ocasión de ello el silencio positivo sancionado por la demandada. 2.5.
Tesis del tribunal Se regentará como tesis que están dados los presupuestos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al no haberse configurado el silencio positivo sustento de la sanción impuesta. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido - efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.
Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. 2.6.2.
De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000- 2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Certificado de existencia y representación legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl.11-48). Recurso de reposición y en subsidio apelación RE 331020140625022/0814, de fecha 27 de agosto de 2014, suscrito por la usuaria Rubi Mugno de Bonivento, en contra de una factura de energía emitida por Electricaribe (Fl. 49-50). Resolución N° SSPD-20158200280435 del 2015-12-23, por el cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, proferida por la entidad demandada (Fl.50-57) Respuesta al recurso de posición en subsidio el de apelación Nº RE3310201406250, emitida por Electricaribe en fecha 16 de septiembre de 2014, dirigida a la señora Rubi Mugno Bonivento (Fl. 58-59) Citación para notificación personal de fecha 16 de septiembre de 2014, dirigida a la señora Rubi Mugno Bonivento, para la notificación de la respuesta al recurso de posición en subsidio el de apelación Nº RE3310201406250, emitida por Electricaribe en fecha 16 de septiembre de 2014, junto a su constancia de envío por correspondencia (Fl. 60) Oficio de notificación por aviso de fecha 26 de septiembre de 2014, dirigida a la señora Rubi Mugno Bonivento, emitido por la entidad demandada, junto a su constancia de envío por correspondencia (Fl.61). Resolución N° SSPD-20168200072665 del 2016-05-19, por el cual se decide un recurso de reposición, proferida por la entidad demandada, junto a su constancia de notificación personal (Fl.64-68). 2.7.2.
Solución a la Litis Valorado el material probatorio, se tiene como premisa que en el sub judice la parte actora demanda la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P., con multa de $ 6.443.500 pesos, por la ocurrencia de silencio administrativo positivo derivado presuntamente por no haber dado respuesta oportuna al recurso de apelación en subsidio el de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 apelación presentado por la señora Rubi Mugno de Bonivento; para que consecuencialmente, como restablecimiento del derecho, se declare que la demandante no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones encausadas.
Mediante sentencia de primera instancia, se accedió a las pretensiones de la demanda, por considerarse, en lo que constituye el objeto de la alzada que, al analizar las pruebas recaudadas, se evidenciaba que Electricaribe S.A. E.S.P. notificó las decisiones teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del CPACA y por las razones adicionales que han quedado trascritas en aparte anterior.
Por su parte, la demandada apelante disiente de la decisión de primera instancia en la medida en que considera que la notificación por aviso no se surtió de conformidad con el Artículo 69 del CPACA, en atención a que los comprobantes de entrega de notificación emitidos por la empresa de correo certificado no reúnen los requisitos de identificación de quien recibe y la fecha de recibido, circunstancias que hace ineficaz la notificación del aviso configurándose en ese sentido, el silencio administrativo positivo.
Al respecto, sea lo primero precisar que, la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el marco normativo, se tiene de manera detallada que, presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, -art. 158 ib.-; que una vez expedida la respuesta, tendrá cinco (5) días hábiles para enviar la citación a notificación personal –art. 68 CPACA-; que remitida la citación, el usuario tendrá los cinco (5) días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que de no ocurrir, es decir, vencidos esos cinco días (5), habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse al usuario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, disposición que se reitera, no fijó plazo para el envío, siendo una de las interpretaciones posibles para superar ese vacío, la conceptuada por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia y que se defiende en la apelación: el aviso debe enviarse al día sexto, contado desde el primer día del plazo de cinco (5) días fijado en el artículo 68 de la norma citada.
Ahora bien, este tribunal administrativo ha indicado en distintas oportunidades y hoy lo reitera, que no solo esa interpretación, devenida del citado concepto, es plausible y razonada y que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 a los criterios que rigen la actuación sancionatoria y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia material, así como considerarse lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
En ese contexto, analizado el acto administrativo que confirmó la sanción a la demandante, se observa que la razón se sustentó, en el envío extemporáneo del aviso, pues, consideró la demandada que debió enviarse al vencimiento de los 5 días con los que contaba el usuario para concurrir a notificarse personalmente, por su parte, en el escrito de alzada, se arguye que si bien se efectuó el envío del aviso por correo certificado los comprobantes de entrega de notificación proferidos por la empresa de correo certificado no contiene la identificación de quien recibe ni la fecha de recibido, tornándose ineficaz la notificación del aviso lo que confirma la configuración del silencio administrativo positivo.
Así las cosas, imperativo es en ese marco, descender al componente fáctico probatorio de los supuestos aducidos en el presente caso. En ese sentido, como quedó reseñado antes, se demostró que, en fecha 27 de agosto de 2014, se presentó recurso de reposición en subsidio el de apelación ante Electricaribe (Fl. 49-50) la cual fue resuelta mediante acto empresarial No. 2461579 del 16 de septiembre de 2014 (Fl. 58-59).
En esa misma fecha, Electricaribe procedió a elaborar el oficio de citación para notificación personal (Fl. 60), el cual fue enviado por correo certificado en fecha 18 de septiembre de 2014, por lo que el usuario tenía hasta el 25 de septiembre de 2014, para concurrir a notificar personalmente, y como no lo hizo, se habilitó la notificación por aviso, obrando prueba que la entidad procedió a elaborar el aviso el día 26 de septiembre de 2014 (Fl. 61) y que fue enviado por correo certificado en esa misma fecha, esto es, al primer día hábil siguiente al vencimiento del término de cinco (5) días.
Ahora bien, respecto a lo que se reprocha en el recurso de alzada, advierte el tribunal, del material probatorio allegado, especialmente de la guía de envío del oficio de notificación por aviso (Fl. 61), que, de acuerdo con la certificación hecha por la empresa de correos Lecta, la correspondencia enviada fue objeto de entrega en fecha 28 de septiembre de 2014, a las 9:39 horas, conteniendo la firma del receptor.
Lo anterior, a juicio del tribunal, permite inferir que el aviso fue objeto de entrega en la dirección de la usuaria, no obstante, no aparecer otros datos reprochados por la demandada, con lo que puede determinarse con claridad la fecha y hora en la cual se efectúo la entrega del aviso en la dirección relacionada por la usuaria en su petición, pudiéndose, en ese sentido, conocer con claridad la fecha en la cual se entiende surtida la notificación. Ello, como quiera que de la literalidad del artículo 69 del CPACA, se desprende que la exigencia en la notificación por aviso se circunscribe a la “entrega”, la cual, en el presente caso, se puede constatar a partir de la guía antes relacionada.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 En gracia de discusión, resultaría aplicable por analogía6, el criterio establecido en el artículo 291 del Código General del Proceso, que establece que “Cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación, la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello.
Para todos los efectos legales, la comunicación se entenderá entregada”. Esa situación fáctica demostrada claramente en el curso del presente proceso conlleva a no tener por plausibles y prósperos los planteamientos de la alzada, pues sin lugar a dudas se concluye que Electricaribe S.A. E.S.P. no vulneró el artículo 69 CPACA. En ese contexto, no podía concluirse válidamente, como lo hizo la demandada en los actos acusados, que se configuraba el silencio administrativo positivo, pues, se repite, la empresa demandante dio respuesta dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición del usuario y notificó la misma bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 CPACA, por consiguiente, no era procedente que la superintendencia sancionara a la empresa demandante por no reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo que nunca se produjo.
En suma, ha quedado demostrado que los actos acusados, en lo pertinente, desconocieron las normas en las que debían fundarse, por tanto, el recurso presentado no tiene vocación de prosperidad y, por ende, debe confirmarse la sentencia apelada. III. Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3o del artículo 365 del CGP, ordena que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Ahora bien, al resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandada, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas de segunda instancia, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, como quiera que la parte demandante, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que ha sido objeto de apelación la sentencia de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Electricaribe S.A. E.S.P. en contra de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica En situación administrativa de permiso MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Magistrada Magistrada Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por Electricaribe S.A. E.S.P. contra la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios., bajo el radicado No. 44-001-33-40-002-2016-00154-02.
Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 26955cb487675fccb45aa74f8c968e19bd6b909107004735de62ab23d4eb849e Documento generado en 15/12/2023 11:19:45 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica