1 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el tribunal administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), que negó las pretensiones de la demanda4.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 6) Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Electricaribe S.A. E.S.P. solicitó en la demanda lo siguiente: 2.2. Hechos relevantes (Fl. 2-6) De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos: • La usuaria María Pinto presentó solicitud ante Electricaribe el día 26 de noviembre de 2013, la cual fue contestada por dicha empresa el día 03 de diciembre de 2013 1 Sede física del tribunal. 2 En adelante Electricaribe S.A. E.S.P. 3 En adelante SSPD. 4 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 23 de noviembre de 2023 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan corresponden a dicho archivo.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Demandante Electricaribe S.A E.S.P. en liquidación2 Demandado Superintendencia de servicios públicos domiciliarios3 Tema Nuevos cargos en el recurso de apelación - incongruencia pliego de cargos – debido proceso Sentencia No. 142 Instancia Segunda Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals 2 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA de manera favorable. • Electricaribe hizo envío de la citación personal al usuario el día 04 de diciembre de 2013 de manera oportuna, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la respuesta, tal como lo establece el artículo 68 de la ley 1437 de 2011, citación que no fue recibida por el usuario por causal NE certificada por la empresa de mensajería. • Atendiendo a que la usuaria no concurrió a notificarse, el día 11 de diciembre de 2013 se elaboró aviso y se insertó en el correo el día 12 de ese mismo mes y año, aviso que no fue entregado al( a) usuario(a) por las causales C1 y C2 en los dos intentos de entrega que efectuó la empresa de mensajería. • Mediante resolución 20158200263745, la superintendencia sancionó a Electricaribe a pagar un monto de $6.443.500 y reconoció los efectos del silencio administrativo positivo, decisión que fue recurrida por la empresa sancionada. • La SSPD confirma la sanción impuesta a Electricaribe mediante resolución No. 20168200069965. 2.3.
Sentencia de primera instancia (Fl. 345 a 359) Mediante la sentencia impugnada se resolvió negar las pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión, el a-quo sostuvo en primer término que es necesario para la declaratoria del presunto silencio administrativo positivo, que la superintendencia de servicios públicos domiciliarios tenga en cuenta no solo la respuesta oportuna, sino también que la empresa haya realizado las gestiones tendientes a notificar dicha respuesta en debida forma.
Señaló que la superintendencia de servicios públicos domiciliarios sí tiene competencia para sancionar a las empresas que no dan respuesta a las peticiones de los usuarios, al igual que en aquellos casos en que la respuesta no es notificada a los ciudadanos en la forma dispuesta en la ley, resultando indiferente si la respuesta emitida es contraria o no a los intereses del usuario.
Adujo que el artículo 72 de la ley 1437 de 2011 contempla que sin el lleno de los requisitos allí señalados no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales, por lo que no puede afirmarse que por el solo descuento en la factura, la usuraria se tuvo por notificada de la decisión adoptada por la empresa, toda vez que no es dable para el usuario concluir solo por ese hecho que se accedió a su solicitud, como quiera que pudo tratarse de una variación del consumo de energía eléctrica por parte del inmueble, que implicó un menor valor cobrado, máxime si se tiene en cuenta que en la factura no se consigna distinción alguna respecto al objeto de la disminución sobre el valor a cancelar.
Afirmó que la exigencia en cuanto al cumplimiento de un correcto trámite de notificación resulta congruente con el hecho investigado, pues ello obedece a la falta de respuesta por 3 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA incumplimiento del artículo 158 de la ley 142 de 1994, el cual se refiere al deber de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de atender las peticiones que eleven los usuarios dentro del término de 15 días y las sanciones a que conlleva su incumplimiento.
Manifestó que, si bien existen circunstancias ajenas a la voluntad de la administración que imposibilitan la entrega de la correspondencia a los usuarios, tales como cambios no reportados en la dirección, lo cierto es que lo que motivó la confirmación de la sanción fue que la citación de la publicación no se cargó en la página web o exhibida en lugar de acceso al público de la entidad.
Finalmente, indicó que la sanción se impuso bajo criterios de reincidencia e impacto que prevé el numeral 2 del artículo 81 de la ley 142 de 1994. 2.4. Recurso de apelación Parte demandante (Fl. 373) Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Indicó que el Consejo de Estado ha señalado que la expresión "cuando se desconozca la información sobre el destinatario" resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso. Afirmó que la efectividad de la notificación no está condicionada a insistir ilimitadamente en la entrega del aviso, pues el Consejo de Estado ha interpretado recientemente que la obligación de la empresa llega hasta el envío del aviso y no hasta insistir ilimitadamente en su entrega.
Adujo que no hubo una violación del artículo 69 del CPACA por no haber insistido en la entrega del aviso luego de que la empresa de mensajería reportó dirección errada, pues el Consejo de Estado ha sostenido que basta con enviar el aviso en una sola ocasión. Señaló que la propia SSPD ha sostenido que la obligación de la empresa es el envío del aviso y que no es necesario probar la entrega del aviso de notificación. Argumentó que los actos administrativos demandados difieren en las razones por las cuales se impuso y se confirmó la sanción, lo cual es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción. Afirmó que se violó el debido proceso y el principio de legalidad, al no mencionarse en el pliego de cargo las sanciones o medidas que serían procedentes, así como los agravantes o atenuantes. 2.5.
Trámite en segunda instancia En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 416), quien en auto de fecha 14 de noviembre de 2023 admitió el recurso de 4 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA apelación (Fl. 419), decisión notificada a las partes y al agente del ministerio público.
De acuerdo con lo informado por la secretaría, las partes no presentaron alegatos dentro del término y el ministerio público no rindió concepto. El 23 de noviembre de 2023, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3.1.2.
Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el A quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En ese orden se advierte que, al presentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la actora plantea sus reproches contra la misma sustentada en las razones que han sido anotadas en aparte anterior En ese contexto, en torno a la congruencia de algunos cargos presentados en el recurso de apelación, es preciso señalar lo siguiente: Los artículos 243 y 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo establecen que contra la sentencia de primera instancia de los jueces y tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad que profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad. 5 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 50001233100019970609301 (21060). 5 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, en virtud del cual el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión, es decir, dicha norma delimita el pronunciamiento de la segunda instancia a la sustentación del recurso.
En ese sentido, respecto de la sustentación de la apelación se colige que, así como el juez, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia se espera de las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso, dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia.
Al respecto, atiende la sala sentencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puerta demandado: ministerio de educación nacional, FOMAG y municipio de Medellín. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho.
Temas: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – Incongruencia de la apelación - ley 1437 de 2011. En la anterior providencia, la alta corporación dentro de un asunto de contenido pensional estudió el tema procesal de la congruencia de la apelación, estableciendo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.
Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, se indicó que la jurisprudencia ha advertido que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. En torno a la sustentación se señala que es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. El superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. Finalmente, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, se cita sentencia de fecha 3 de agosto de 20176 en la que se sostuvo lo siguiente: 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda- subsección A, Sentencia 2012-00365/1162-2014 de agosto 3 de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 6 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.” (Subraya fuera de texto) Ahora bien, en la demanda se peticionó la nulidad de los actos demandados, sustentados en los siguientes cargos: (i) El silencio administrativo no surge por yerros durante el proceso de notificación, (ii) la entidad demandada carece de competencia para sancionar a Electricaribe cuando las actuaciones no afectan a usuarios determinados, (iii) no pudo haber silencio administrativo positivo cuando la respuesta es positiva al usuario, (iv) la superintendencia ha reconocido que no es necesario enviar un número ilimitado de veces el aviso, (v) violación al debido proceso por falta de congruencia entre el cargo formulado y el hecho que se sanciona, (vi) procedía la notificación por publicación del aviso en sede de la empresa debido a que su entrega no pudo ser efectiva, (vii) se configuró la causal exonerativa de hecho de un tercero y (viii) no hay proporcionalidad en la sanción impuesta.
En ese marco advierte la sala que el escrito de apelación presentado por Electricaribe alude a algunos aspectos que no guardan relación alguna con la sentencia, ni con la demanda misma. En efecto, se hace alusión a que el (i) Consejo de Estado ha señalado que la expresión "cuando se desconozca la información sobre el destinatario" resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, que se (ii) violó el debido proceso y el principio de legalidad, al no mencionarse en el pliego de cargo las sanciones o medidas que serían procedentes, así como los agravantes o atenuantes y (iii) que la propia SSPD ha sostenido que la obligación de la empresa es el envío del aviso y que no es necesario probar la entrega del aviso de notificación. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la parte demandante agregó unos nuevos cargos que no fueron objeto de la demanda y tampoco de análisis en la sentencia de primera instancia, razón por la cual esta sala no puede pronunciarse sobre estos.
De tal manera que frente a esos nuevos cargos no se cumple con el grado de congruencia requerido entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto del nuevo cargo introducido en la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y (1162-2014), Actor: Norma Constanza Villegas Rodríguez, Demandado: Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación E.S.E. 7 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. 3.2.
Problemas jurídicos Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que negó las pretensiones la demanda, y en su lugar acceder a estas, como lo pretende el apelante? Para resolver la anterior pregunta, se establecerá si (i) la accionada, en efecto, reprochó a la demandante el no haber enviado un número ilimitado de veces el aviso y de ser así si, en efecto, la accionante estaba obligada a ello;
(ii) si se violó el debido proceso de la demandante al presuntamente variarse el pliego de cargos al resolverse el recurso de reposición contra la decisión que impuso sanción. 3.3. Tesis Se regentará como tesis que están dados los presupuestos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas con violación al debido proceso, tal como pasa a explicarse. 3.4.
Argumentación normativa y jurisprudencial 3.4.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: 8 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: ▪ Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la 9 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. 3.4.2. De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante 10 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente. 11 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora. 3.4.3.
Del derecho fundamental al debido proceso Es menester recordar que el debido proceso es un derecho fundamental que irradia tanto las actuaciones judiciales como las actuaciones administrativas, y respecto a esta última la honorable Corte Constitucional ha dicho7: “Esta Corporación ha definido el debido proceso administrativo como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Lo anterior, con el objeto de “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. En ese sentido, las actuaciones administrativas deben estar revestidas de ciertas garantías esenciales8: “La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa.
Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.
De 7 Sentencia T-283 de 2018. 8 Sentencia C-034 de 2014. 12 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.” En esa línea, la Corte Constitucional ha establecido que el debido proceso se configura en aquellas entidades estatales que tienen a cargo una función administrativa asignada en beneficio de los asociados, quienes esperan que estos procesos en función administrativa sean llevados a cabo con celeridad, transparencia y economía procesal.
De manera que acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales, el debido proceso se traduce en “aquel derecho que tienen las personas para que las actuaciones dentro de un proceso sean llevadas a cabo con claridad y eficiencia, este derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia regula todas las actuaciones llevadas a cabo dentro de un proceso determinado, con la debida participación y conocimiento de los implicados e interesados en el mismo.”9 4.
Argumentación fáctica – probatoria. Valoración de las pruebas y solución a la causa. En el plenario obran las siguientes pruebas, de las que se procederá a valorar las relevantes para la solución de los problemas jurídicos expuestos. • Certificado de existencia y representación legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl. 21 a 57) • Oficio de notificación por aviso de fecha 11 de diciembre de 2013 y guía de envío de fecha 12 de diciembre de 2013 (Fl. 60-61). • Publicación de aviso (Fl. 62-65). • Oficio de citación para notificación personal de fecha 3 de diciembre de 2013 y guía de envío de fecha 4 de diciembre de 2013 (Fl. 65-66). • Publicación de citación para notificación personal (Fl. 67). • Acto empresarial de fecha 3 de diciembre de 2013 (Fl. 68-69). • Recurso de reposición en subsidio apelación radicado en fecha 26 de noviembre de 2013 (Fl. 70). • Resolución No. SSPD – 20158200263745 del 2015-12-17, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo (Fl. 82-88). • Resolución No. SSPD – 20168200069965 del 2016-05-17, por la cual se resuelve un recurso de reposición (Fl. 89-92, con constancia de notificación personal a folios 93-94) • Expediente administrativo (Fl. 203-314). 9 Sentencia C-163 de 2009. 13 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Siendo las anteriores las probanzas recaudadas, y profundizando en su valoración a la luz de la sana crítica, en el marco de las normas y jurisprudencia señaladas, se procede a resolver el problema jurídico planteado, bajo los siguientes razonamientos: Se demanda la nulidad de las resoluciones a través de las cuales la SSPD sancionó a la actora Electricaribe SA ESP, con multa de $6.443.500 por la ocurrencia de silencio administrativo positivo por la falta de respuesta oportuna a una petición presentado por un(a) usuario(a).
Como restablecimiento del derecho, se solicita en esencia que se declare que se no está obligada a pagar la sanción impuesta. Mediante sentencia de primera instancia, se negaron las pretensiones de la demanda al considerarse, en lo que constituye objeto de apelación, que no se demostró la vulneración alegada al debido proceso por la supuesta variación en el pliego de cargos y la resolución que confirmó sanción y en cuanto el acto administrativo sancionó a Electricaribe no porque tenía que enviar el aviso un número ilimitado de veces, sino porque no fueron allegadas en sede administrativa las pruebas que permitieran corroborar que la publicación del aviso se hizo en la página web de la entidad.
Por su parte, la demandante apelante disiente de la decisión de primera instancia en la medida en que considera que sí se le reprochó a la demandante el no haber enviado un número ilimitado de veces el aviso y sí se le violó el debido proceso de la demandante al presuntamente variarse el pliego de cargos al resolverse el recurso de reposición contra la decisión que impuso sanción. Dicho lo anterior, sea lo primero precisar que, la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
En ese orden, en torno al primero de los cargos de la apelación, es menester traer a colación lo que fue objeto de reproche por parte de la accionada en la resolución que confirmó la sanción (Fl. 91): Como puede advertirse de la simple lectura de la resolución, lo que constituyó el reproche, 14 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA no fue que Electricaribe no hubiera insistido en el envío ilimitado del aviso hasta que se lograra la notificación al usuario.
Lo que llevó a confirmar la sanción fue el hecho que Electricaribe no procedió en debida forma a la publicación del aviso en la página web de la entidad, como lo exige en tales circunstancias la normatividad legal10. De manera que existe una equivocada comprensión por parte de la accionante con respecto al hecho que llevó a confirmar la sanción, estando claro que, al interior del presente proceso, tampoco se acreditó que la parte actora procediera a publicar en debida forma el aviso en la página web de la entidad, lo que tampoco demostró al interior de la actuación administrativa.
Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar. Ahora bien, en torno a la violación al debido proceso, es preciso señalar que la ley 1437 de 2011 regula los procedimientos administrativos “entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.”11, por lo que dichas normas constituyen el marco general para los trámites administrativos, salvo que exista norma especial.
En tal sentido, el artículo 47 de la ley 1437 de 2011, establece que “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.
Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.
Contra esta decisión no procede recurso.” 10 “ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
(…)” 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), radicación número: 47001-23-31-000-2004-01430-01 15 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En materia de servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de 1994 no previó una regulación exhaustiva de un procedimiento administrativo para la expedición de actos administrativos en ejercicio de potestades sancionatorias, lo que hace que se apliquen las regulaciones contenidas en la ley 1437 de 2011.
En ese orden, en lo que constituye motivo de reproche de la apelación, debe indicarse que en el pliego de cargos formulado por la demandada en contra de Electricaribe se estableció lo siguiente (Fl. 261): Ahora bien, en la resolución que resolvió el recurso de reposición, la SSPD consideró lo indicado en aparte anterior como motivo para la sanción, esto es, que Electricaribe no procedió a la publicación del aviso en la página web de la entidad, pues no lo demostró al interior del trámite administrativo.
Pues bien, a juicio del tribunal los motivos que llevaron a la SSPD a confirmar la sanción impuesta obedecieron a un argumento que guarda relación directa con el marco del debate que fue previamente fijado por la entidad demandada al momento de dar apertura a la investigación y formular los cargos contra la empresa. Ello, como quiera que el pliego de cargos se formuló por la presunta irregularidad en la notificación por aviso, aspecto que fue encontrado probado y llevó a la confirmación de la imposición de la sanción. En ese orden, es claro que el artículo 69 del CPACA, relativo a la notificación por aviso, establece cómo debe surtirse esta cuando se desconoce la información sobre el destinatario, que es con la publicación del aviso en la página web de la entidad.
Así las cosas, se encontró como vulnerada una disposición que fue objeto del pliego de cargos -artículo 69 del CPACA-, y frente a la cual se le dio a la demandante la oportunidad de efectuar descargos y ejercer su defensa frente al supuesto invocado, razón por la cual no se configura la violación alegada. En ese estado de cosas, no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de la que gozan los actos acusados, por tanto, el recurso presentado no tiene vocación de prosperidad y, por ende, debe confirmarse la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda. 16 44-001-33-40-002-2016-00152-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 5.
Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3o del artículo 365 del CGP, ordena que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Ahora bien, al resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandante, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas de segunda instancia, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, como quiera que la parte demandada, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta instancia. En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que ha sido objeto de apelación, la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha que negó las súplicas de la demanda incoada por Electricaribe S.A. E.S.P. en contra de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, conforme con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 6 de diciembre de 2023. Las magistradas HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Firmado Por: Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6072d0d30e740739568dcf3d7340f47a5310d0c7497277551a7b00f6b3f64f67 Documento generado en 11/12/2023 04:03:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica