SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 Instancia: Segunda. Tema: Términos en la notificación por aviso ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, el 18 de diciembre de 2023, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, la parte actora sostuvo que, en fecha 29 de mayo de 2013, la señora Dina Rivadeneira, en calidad de usuaria de la empresa demandante, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de una decisión empresarial, razón por la que emitió respuesta el 14 de junio de 2013, agotando para efecto de la notificación, lo dispuesto en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011.
Relata que, en consecuencia, remitió citación para notificación personal el 17 de junio de 2013, y atendiendo que el usuario no acudió a notificarse, el 25 de junio de 2013, elaboró el aviso de notificación, el cual fue puesto en la empresa de correo certificado el día 26 del mismo mes y año. Afirma que, la entidad demandada ordenó abrir investigación por la posible ocurrencia del silencio administrativo positivo, y producto de ello, expidió la Resolución No. 20158200217805 del 24 de noviembre de 2015, mediante la cual resolvió declarar la existencia del silencio administrativo y sancionó con multa de $6.443.500.00, decisión en contra de la cual presentó recurso de reposición, siendo resuelta desfavorablemente, a través de la Resolución No. 20168200075975 del 24 de mayo de 2016. 1.2.
Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 1.3. La sentencia apelada Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo primero de la resolución N° SSPD- 20158200217805 del 12 de noviembre de 2015 “por medio de la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo” y la resolución N° SSPD 20168200075975 del 24 de mayo de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de Reposición” confirmando la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas parcialmente, y en el evento de que la entidad demandante haya efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución del capital.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, archívese el expediente y cancélese su radicación, previo registro de SAMAI.
QUINTO. - Reconocer Personería Reconocer Personería Judicial al abogado Darío Fernando Pedraza López, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.183.748 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional 125.057 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el presente proceso SEXTO: Se le informa a la parte que todos los documentos y sus anexos deberán ser remitidos a través de la Ventanilla de Atención Virtual de SAMAI a la cual puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/Ventanillavirtual|JCA, debidamente identificado con el radicado del proceso y partes procesales” Para sustentar su decisión, el a-quo, sostuvo con relación al primer cargo de nulidad planteado por la parte actora, que el artículo 158 de la ley 142 de 1994, refiere la ocurrencia del silencio administrativo positivo únicamente cuando la empresa no da respuesta dentro del término de 15 días, y que los errores en el proceso de notificación no dan lugar a la declaratoria de silencio administrativo y la sanción. Destaca que, la sola respuesta expedida dentro del término establecido en la ley, sin la correcta comunicación o notificación a la usuaria es ineficaz, pues a través del conocimiento que tiene o tenga el interesado de la decisión se materializa un debido proceso y el principio de defensa o contradicción, por ello no puede solo señalarse Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 que se expidió la respuesta dentro del tiempo prescrito en la norma, pues si no se articula debidamente la correcta notificación a los usuarios la respuesta dada resulta ineficaz e inocua, notificación que debe garantizarse en toda relación o actuación administrativa; negando en ese sentido, la prosperidad de dicho cargo.
Con relación al segundo cargo, donde se indica que no puede haber silencio administrativo positivo cuando la respuesta es positiva al usuario y notificada; indica que resulta razonable que la entidad accionada SSPD hubiere sancionado a Electricaribe, impuesto la sanción en comento con ocasión de atendiendo un indebido tramite en la notificación de la respuesta ya que, el derecho de petición no se agota solo con la emisión de una respuesta, pues debe notificársele al peticionario, y faltando uno de esos deberes, la respuesta y la notificación se vulnera el derecho de petición de los usuarios, por lo que se posibilita la imposición de sanciones por parte de la SSPD a Electricaribe.
Agrega que, con respecto a la forma en que se puso en conocimiento a la usuaria de la respuesta emitida, en la demanda se afirma que se configura una notificación por conducta concluyente en la medida en que la usuaria tuvo conocimiento la respuesta en el momento en que se emitió la factura con el descuento correspondiente. Al respecto, el artículo 72 de la ley 1437 de 2011 contempla que sin el lleno de los requisitos señalados en esa ley no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.
Destaca que, por lo anterior, no puede aseverarse que por el sólo descuento en la factura la usuaria del servicio se tiene por notificada de la decisión adoptada por la empresa, toda vez que no es dable para dicha usuaria advertir que por ese hecho se accedió a su solicitud; por lo que dicho cargo no tiene vocación de prosperidad. Finalmente, con relación al tercer y cuarto cargo, referente a la infracción del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, por no establecer esta norma el término perentorio de un (1) día para enviar la notificación por aviso, e infracción de las normas en que debería fundarse el vacío contemplado en el artículo 69 del CPACA para la remisión del aviso debe llenarse con la aplicación analógica el articulo 68 por disposición del artículo 30 inicios 2 de la ley 57 de 1887 y articulo 8 de la ley 153 de 1887; determinó que estaba demostrado que la señora Dina Rivadeneira, en calidad de usuaria del servicio público de energía, presentó el día 29 de mayo de 2013, recurso de reposición en subsidio apelación, la cual fue resuelta por parte de la sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. el día 14 de junio de 2013.
Señaló que, se intentó la notificación personal a la usuaria, la cual fuera enviada a través de correo certificado el día 17 de junio de 2013, razón por la cual, el usuario tenía hasta el 24 de junio de 2013, para acercarse a la entidad y notificarse de la decisión, lo que no ocurrió, o por lo menos de su comparecencia, no hay prueba en el expediente.
Describió que, ante la culminación del término de 5 días con los que contaba el interesado para notificarse personalmente de la decisión, los cuales se cumplieron el 24 de junio de 2013, habilitó la notificación por aviso, la cual se expidió el día 25 del mismo mes y año enviada mediante correo de la empresa 472 el día 26 de junio de la misma anualidad.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 Indicó que la imposición de la sanción que pretende ejecutar la Superintendencia de Servicios Públicos decae en el rigorismo que el legislador no le ha impuesto al artículo 69 ibídem, luego entonces, al carecer ésta de un término imperativo dentro del cual se deba enviar el aviso de notificación justo al sexto día de finalizado el término para la citación de la notificación personal, delimita las actuaciones de forma exegética que el legislador no impuso, tornándose la extremidad de la norma por parte del interprete, en este caso por la Superintendencia, exponiendo que el aviso debe enviarse al día siguiente de haber culminado el término concedido para ir a notificarse personalmente, esto es, al sexto (6º) día de la remisión del envío de la citación, lo cual podría erigirse en una pretermisión de términos si se tiene en cuenta que el interesado no conoce aún que la administración resolvió dentro del término oportuno su decisión, lo que resulta concluyente que sólo su conocimiento permite su oponibilidad.
Concluyó que, una vez revisada la actuación administrativa obrante en el expediente, se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta lo términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siendo admisible el argumento elevado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al esbozar que la notificación por aviso se efectúo por fuera del término legal otorgado para ello. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en contra de la decisión del a quo, solicitando sea revocada, y en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. Para sustentar el citado medio de impugnación, indicó que no comparte los argumentos del A Quo en atención a que el art. 158 de la ley 142 de 1994, se aplica en concordancia con el art. 159 de la misma norma que remite al CPACA para el procedimiento de notificación, el art. 72 del CPACA establece que la irregularidad en la notificación genera ineficacia del acto.
Agrega que, la falta de respuesta puede materializarse al expedirse la respuesta oportunamente, pero que no llega a ser eficaz por la ausencia de notificación en los términos previstos en la ley 1437 de 2011, artículos 67 a 73. Argumenta que, en el presente caso el usuario del servicio radico ante la prestadora el recurso, el cual fue resuelto dentro de los términos de Ley.
No obstante, la misma no surte ningún efecto por cuanto el procedimiento de remisión de los avisos vulneró lo dispuesto en el art. 69 del CPACA por no haberse remitido vencido los cinco (5) días del envío de la citación, es decir, es decir un día después del término legal para hacerlo. Alega que, de conformidad con el art. 69 del CPACA, el aviso se debe enviar, al cabo de los 5 días del envío de la citación para notificación personal, que se computan desde el día siguiente de su envío, es decir al día siguiente del vencimiento de dicho termino debe remitirse el aviso, el H. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en fecha 04 de Abril de 2017, radicado 11001-03-06- 000-2016-00210-00, ha manifestado que el aviso debe ser remitido el día sexto, en los siguientes términos: “Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio…” Agrega que, el art. 158 de la ley 142 de 1994 se debe interpretar en concordancia con el art. 159 de la ley 142 de 1994 que remite al CPACA para el procedimiento de notificación de los actos administrativos, según el art. 72 del CPACA establece que la irregularidad en la notificación deja sin efectos el acto, es decir se tiene por no emitido, tanto vale no emitir un acto que emitirlo y no notificarlo o irregularmente.
Detalla que, la notificación de la respuesta, se tiene como no surtida según lo previsto en el artículo 69 del CPACA, en atención a las razones expuestas con anterioridad se probaron los cargos formulados. Lo anterior obedece a que la decisión de la empresa sólo le es oponible al usuario, cuando éste efectivamente conoce la respuesta de su petición, queja o recurso.
Advierte que, los términos judiciales son perentorios, no pueden compensarse, sumarse o mezclarse, una cosa es el término para responder a las peticiones y otro muy distinto es para su notificación y procedimiento. Insiste que, el aviso debió ser remitido el día SEXTO (6), término que se computan desde el día siguiente de su envío, es decir, al día siguiente del vencimiento de dicho termino tal como lo ha expresado el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, en fecha 04 de abril de 2017, radicado 11001- 03-06-000-2016-00210-00, y no antes, con en efecto sucedió en el presente caso.
Concluye que, dentro del trámite administrativo sancionatorio se logró establecer por la demandada una debida valoración de las pruebas que reposan en el expediente administrativo sancionatorio y que por supuesto son pieza fundamental para la decisión en la presente Litis. La empresa prestadora de servicio infringió sin lugar a dudas lo dispuesto en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, que remite al procedimiento de notificación del CPACA en sus Artículos 67 a 73, al emitir una decisión que no surtió efectos o se tiene por no emitido, dado que no se procedió conforme a Derecho, por cuanto se violó lo dispuesto en el Articulo 69 en su integridad.
Irregularidad esta que de acuerdo con lo expuesto en el Artículo 72 del CPACA deja el Acto sin efectos, configurándose el Silencio Administrativo Positivo. 1.5. Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl. 444).
Seguidamente, a través de auto del 2 de abril de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 II. CONSIDERACIONES 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Conforme a tales parámetros, se advierte que la entidad demandada centra sus reproches, en esencia, en que Electricaribe S.A. E.S.P. no surtió en debida forma la notificación por aviso al usuario, pues en este caso no se atendió en especial, lo previsto en el artículo 69 del CPACA. 2.4 Problema jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones la demanda y, en su lugar, negar estas, como lo pretende el apelante? Para responder lo anterior, deberá definirse en primer lugar si Electricaribe S.A. E.S.P. surtió en debida forma la notificación a la usuaria y si se configuró o no con ocasión de ello el silencio positivo sancionado por la demandada.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 2.5. Tesis del tribunal El tribunal en aras de resolver el problema jurídico planteado, sostendrá como tesis, que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, toda vez que se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas por la SSPD con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al no haberse configurado el silencio administrativo positivo sustento de la sanción impuesta.
Lo anterior, al concluirse en lo sustancial que la empresa demandante no solo dio respuesta a la usuaria dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de su recurso, sino que notificó dicha respuesta bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 del CPACA, por consiguiente, no era procedente que la demandada sancionara a la empresa demandante en las condiciones en que lo hizo, siendo que la irregularidad que se le imputó, consistente en la tardanza en la notificación por aviso, no se configuró y que por tanto, no ocurrieron en el presente caso los supuestos del silencio administrativo positivo argüido. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido - efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.
Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. 2.6.2. De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000- 2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Certificado de existencia y representación legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl. 14-51). Resolución N° SSPD20158200075375 del 24 de mayo de 2016, por el cual se resuelve un recurso de reposición (Fl. 52-54). Resolución N.° SSPD20158200217805 del 24 de noviembre de 2015, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo (Fl.55-62) Notificación por aviso consecutivo N° A1918254 del 25 de junio de 2013, por medio del cual se notifica al usuario del acto administrativo del 14 de junio de 2013, y su constancia de envío por correo certificado (Fl.63-64) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 Oficio del 14 de junio de 2013 y consecutivo N° 1918254 dirigido a la usuaria, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición en subsidio de apelación. (Fl. 67-68) Recurso de reposición en subsidio de apelación radicado en fecha 29 de mayo de 2013, suscrito por la usuaria Dina Rivadeneira.
(Fl. 69) Citación para notificación personal del 20 de septiembre de 2013 expedida por Electricaribe S.A. E.S.P. y dirigida al usuario, junto a la constancia de envío por correo certificado (Fl.30-31) 2.7.2. Solución a la Litis Valorado el material probatorio, se tiene como premisa que en el sub judice la parte actora demanda la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P., con multa de $6´443.500.00 por la ocurrencia de silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta oportuna al recurso de reposición en subsidio apelación incoado por la señora Dina Rivadeneira; para que consecuencialmente, como restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada efectuar la devolución del valor pagado por concepto de la sanción impuesta, más los intereses corrientes causados.
Mediante sentencia de primera instancia, se accedió a las pretensiones de la demanda, al establecer del análisis de las pruebas allegadas al expediente, que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas en cuanto al recurso de reposición interpuesto por la usuaria teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del CPACA, proceso que para el a quo se efectuó dentro del plazo que dispone la ley para tal efecto (15 días), no configurándose de esa forma, el silencio administrativo positivo alegado y declarado por la accionada en las resoluciones censuradas.
Por su parte, la entidad demandada en la alzada estima que, la decisión de primera instancia debe ser revocada en su integridad, en la medida en que la notificación por aviso al usuario no se surtió dentro del plazo legal, pues de conformidad con el artículo 69 del CPACA, esta debe ser efectuada al cabo de los 5 días con los que cuenta el usuario para concurrir a realizar la notificación personal, esto es, al día sexto. Al respecto, sea lo primero precisar que, la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el marco normativo, se tiene de manera detallada que, presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, -art. 158 ib.-; que una vez expedida la respuesta, tendrá cinco (5) días hábiles para enviar la citación a notificación personal –art. 68 CPACA-; que remitida la citación, el usuario tendrá los cinco (5) días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que de no ocurrir, es decir, vencidos esos cinco días (5), habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse al usuario Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, disposición que se reitera, no fijó plazo para el envío, siendo una de las interpretaciones posibles para superar ese vacío, la conceptuada por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia: el aviso debe enviarse al día sexto, contado desde el primer día del plazo de cinco (5) días fijado en el artículo 68 de la norma citada.
Ahora bien, este tribunal administrativo ha indicado en distintas oportunidades y hoy lo reitera, que no solo esa interpretación, devenida del citado concepto, es plausible y razonada y que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los criterios que rigen la actuación sancionatoria y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia material, así como considerarse lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
Así las cosas, al descender al componente fáctico-probatorio de los supuestos aducidos en el presente caso, se encuentra acreditado que el día 29 de mayo de 2013, la señora Dina Rivadeneira presentó recurso de reposición y en subsidio apelación ante la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., contra decisión empresarial, por lo que, los 15 días para dar contestación al recurso, empezaron a contarse desde el día hábil siguiente a la presentación, es decir el 30 de mayo de 2013, extendiéndose hasta el 21 de junio de 2013.
También quedó demostrado que la respuesta al recurso presentado por el usuario fue emitida el 14 de junio de 2013, es decir dentro de los 15 días legalmente previstos. Ahora, en torno al proceso de notificación, se tiene que, se intentó la notificación personal al usuario, enviando la citación por correo certificado el día siguiente hábil, razón por la cual, el usuario tenía hasta el 24 de junio de 2013, para acercarse a la entidad y notificarse de la decisión, lo que no ocurrió, o por lo menos de su comparecencia no hay prueba en el expediente.
En ese marco, en torno a la diligencia de notificación por aviso, en autos logró acreditarse que en fecha 25 de junio de 2013, -una vez vencidos los 5 días previstos para que el usuario se acercara a las instalaciones de la actora a notificarse personalmente y en vista de que este no atendió la citación, para lo cual se reitera, contaba hasta el 24 de junio de 2013- se elaboró por la actora oficio para notificación por aviso, el cual fue enviado a través de la empresa de correo certificado el 26 de junio de 2013.
Esa situación fáctica demostrada claramente en el curso del presente proceso, impide tener por plausibles y prósperos los planteamientos de la alzada, pues sin lugar a dudas se concluye, tal como lo hizo el a quo, que Electricaribe S.A. E.S.P. no vulneró el artículo 69 del CPACA, estimando el tribunal, que por un lado, no prevé dicha norma un plazo exacto para enviar el aviso, y por el otro, el envío se hizo oportunamente, no resultando ser un parámetro de justicia que por apego a la interpretación contenida en el mencionado concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, se omita valorar que la actuación de la empresa vigilada no daba lugar a que se le sancionara por la ocurrencia del silencio positivo, pues la respuesta y la notificación de la misma se hicieron dentro del plazo legal.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 De igual forma, considera la sala, profundizando en la razonabilidad de la motivación antes expuesta, que indican las reglas de la experiencia que la elaboración del aviso, la entrega del mismo a la oficina de correo, el envío por parte de este al destinatario, son tareas que pueden ocupar más de un día, por lo que al exigirse, como lo hacen los actos administrativos demandados, que todo ello suceda necesariamente en un solo día – es decir en una jornada de ocho (8) horas y sin contextualizar, por ejemplo, el volumen de avisos que podrían estar pendientes de envío -, se estaría no solo haciéndose una exigencia no tipificada y por tanto infundada legalmente, sino excediéndose en ritualismos y formalidades que la norma no indica, pues si bien se dice que al cabo de los 5 días la notificación se hará por medio de aviso, no se está ordenando necesariamente que sea al sexto día, siendo lo cierto que la hermenéutica que propone la actora, la cual fue acogida en la sentencia impugnada, es la que en este caso resulta más ajustada a los principios a los que se ha hecho referencia. En ese contexto, no podía concluirse válidamente, como lo hizo la demandada en los actos acusados, que se configuraba el silencio administrativo positivo, pues, se repite, la empresa demandante dio respuesta dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición del usuario y notificó la misma bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 CPACA, por consiguiente, no era procedente que la superintendencia sancionara a la empresa demandante por no reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo que nunca se produjo, por el hecho de que no se enviara el aviso el sexto día, al vencimiento de los cinco días con que contaba el usuario para notificarse personalmente En suma, ha quedado demostrado que los actos acusados, en lo pertinente, desconocieron las normas en las que debían fundarse, por tanto, la sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia, ya que como quedó expuesto, no había lugar a imponer la referida sanción, por los motivos allí expuestos.
III. Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia; y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, al confirmarse en su integridad la sentencia de primera instancia, por resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandada, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación, como quiera que la parte demandante, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00985-01 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de alzada, la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Electricaribe S.A. E.S.P. en contra de la SSPD.
Lo anterior, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Por secretaría, agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de la orden de devolución y hágase seguimiento hasta que esta se haga efectiva.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d06f20ac1c0b04cadadf7be3d16073b3965e443e8fec34d6a59038872d16448 Documento generado en 12/06/2024 03:08:21 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica