SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Instancia: Segunda. Tema: Silencio positivo/términos en la notificación por aviso. ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito Judicial de Riohacha, el 3 de noviembre de 2023, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos De la revisión integral de la demanda, procede la sala a realizar una síntesis de los supuestos fácticos relevantes expuestos, en los siguientes términos: Indica que, el usuario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el día 22 de octubre de 2013, ante Electricaribe contra decisión tomada por la empresa, quien dio respuesta oportuna y favorable el 31 de octubre de 2013.
Señala que, para agotar la notificación de la respuesta el 01 de noviembre de 2013, envió citación para notificación personal, citación que fue remitida oportunamente, y en vista de que el usuario no acudió dentro de los 5 días siguientes, el 13 de noviembre de 2013 elaboró aviso de notificación, insertado al correo el 14 de noviembre de 2013.
Relata que, la SSPD inició un procedimiento administrativo sancionatorio al considerar que Electricaribe desconoció lo dispuesto en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, por no haber resuelto de manera oportuna la solicitud del mencionado usuario. Describe la parte accionante que, la SSPD resolvió sancionar a Electricaribe por incurrir en silencio administrativo positivo mediante la Resolución No. SSPD- 20158200084975 del 22 de junio de 2015, imponiéndole una multa de $6.443.500.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Relata que, la demandante presentó recurso de reposición en contra de la resolución N°. SSPD-20158200084975 del 22 de junio de 2015, no obstante, esta fue confirmada por la resolución N°. SSPD-S-2016820020285 del 1° de febrero de 2016. 1.2. Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: 1.3.
La sentencia apelada Mediante sentencia del 3 de noviembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo: ‘’PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo primero de la resolución N° SSPD20158200084975 del 22 de junio de 2015 “por medio de la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo” y la resolución N° SSPD 2016820020285 del 1 de febrero de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de Reposición” confirmando la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas parcialmente, y en el evento de que la entidad demandante haya efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución del capital.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Reconocer Personería Reconocer Personería Judicial al abogado Jesús Arnulfo Cobo García, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.143.586 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional 194.946 del Consejo Superior de la Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el presente proceso QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, archívese el expediente y cancélese su radicación, previo registro de SAMAI.
SEXTO: Se le informa a la parte que todos los documentos y sus anexos deberán ser remitidos a través de la Ventanilla de Atención Virtual de SAMAI a la cual puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/Ventanillavirtual|JCA, debidamente identificado con el radicado del proceso y partes procesales ‘’ Para sustentar su decisión, el a-quo, sostuvo con relación al primer cargo de nulidad planteado por la parte actora, relacionada con que el artículo 158 de la ley 142 de 1994, refiere la ocurrencia del silencio administrativo positivo únicamente cuando la empresa no da respuesta dentro del término de 15 días, y que los errores en el proceso de notificación no dan lugar a la declaratoria de silencio administrativo y la sanción. Que la sola respuesta expedida dentro del término establecido en la ley, sin la correcta comunicación o notificación al usuario es ineficaz, pues a través del conocimiento que tiene o tenga el interesado de la decisión se materializa un debido proceso y el principio de defensa o contradicción, por ello no puede solo señalarse que se expidió la respuesta dentro del tiempo prescrito en la norma, pues si no se articula debidamente la correcta notificación a los usuarios la respuesta dada resulta ineficaz e inocua, que debe garantizarse en toda relación o actuación administrativa; negando en ese sentido, la prosperidad de dicho cargo.
Con relación al segundo cargo, referente a la infracción del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, por no establecer esta norma el término perentorio de un (1) día para enviar la notificación por aviso; determinó que estaba demostrado que el señor Jairo Fernández, en calidad de usuario del servicio público de energía, presentó el día 22 de octubre de 2013, recurso de reposición en subsidio el de apelación contra la respuesta dada por la empresa, la cual fue resuelta por parte de la sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. el día 31 de octubre de 2013.
Señaló que la respuesta a la petición se emitió el día 31 de octubre de 2013, y por tanto dentro de los 15 días legalmente previstos; y que, así mismo dentro del término legal de 7 días, se intentó la notificación personal al usuario, la cual fuera enviada a través de correo certificado el día 1° de noviembre 2013, enviando la citación por la empresa 472, razón por la cual, el usuario tenía hasta el 12 de noviembre de 2013, para acercarse a la entidad y notificarse de la decisión, lo que no ocurrió, o por lo menos de su comparecencia, no hay prueba en el expediente.
Describió que, ante la culminación del término de 5 días con los que contaba el interesado para notificarse personalmente de la decisión, los cuales se cumplieron el 12 de noviembre de 2013, habilitó la notificación por aviso, la cual se expidió el día 13 del mismo mes y año, enviada mediante correo de la empresa 472 el día 14 de noviembre de la misma anualidad.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Indicó que la imposición de la sanción que pretende ejecutar la SSPD decae en el rigorismo que el legislador no le ha impuesto al artículo 69 ibídem, luego entonces, al carecer ésta de un término imperativo dentro del cual, se deba enviar el aviso de notificación justo al sexto día de finalizado el término para la citación de la notificación personal, delimita las actuaciones de forma exegética que el legislador no impuso, tomándose la extremidad de la norma por parte del interprete, en este caso por la Superintendencia, exponiendo que el aviso debe enviarse al día siguiente de haber culminado el término concedido para ir a notificarse personalmente, esto es, al sexto (6º) día de la remisión del envío de la citación, lo cual podría erigirse en una pretermisión de términos si se tiene en cuenta que el interesado no conoce aún que la administración resolvió dentro del término oportuno su decisión, lo que resulta concluyente que sólo su conocimiento permite su oponibilidad.
Concluyó que, una vez revisada la actuación administrativa obrante en el expediente, se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siendo admisible el argumento elevado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al esbozar que la notificación por aviso se efectúo por fuera del término legal otorgado para ello. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en contra de la decisión del a quo, solicitando sea revocada, y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Argumenta que, la sociedad demandante envió la notificación por aviso dentro del término que tenía el usuario para comparecer a notificarse personalmente del acto empresarial, configurándose la indebida notificación del acto que resolvió la reclamación en materia de servicios públicos domiciliarios, generándose con ello el silencio administrativo positivo reconocido por la demandada.
Indica que, la demandante no dio respuesta a la petición presentada por el usuario dentro de los plazos que prevén los artículos 158 de la Ley 142 y 123 del Decreto 2150 de 1995, por lo tanto, el procedimiento de notificación no se realizó acorde con lo dispuesto en los artículos 68 y 69 del CPACA. Alega que, de conformidad con el artículo 69 del CPACA, el aviso se debe enviar, al cabo de los 5 días del envío de la citación para notificación personal, que se computan desde el día siguiente de su envío, es decir al día siguiente del vencimiento de dicho término debe remitirse el aviso, posición defendida por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en fecha 04 de Abril de 2017, radicado 11001-03-06-000-2016-00210-00, donde ha manifestado que el aviso debe ser remitido el día sexto. Expone que, le asiste razón a la SSPD al imponer la sanción, en tanto la notificación por aviso se realizó en un término inferior al establecido por la norma, por lo que la Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 notificación al usuario no se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del CPACA.
Concluye que, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados, puesto que la entidad demandante no efectuó en debida forma la notificación por aviso. En consecuencia, sí se configuró el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, por no haberse notificado en debida forma la respuesta al recurso de reposición interpuesto por el usuario, y en ese sentido, era procedente entonces imponer la sanción pecuniaria a la Electricaribe S.A. E.S.P. por parte de la SSPD a través del acto demandado. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.292). Seguidamente, a través de auto de fecha 2 de abril de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se evidencia en la nota secretarial vista a folio 339. II. CONSIDERACIONES 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En ese orden se advierte que el recurso de apelación se sustenta en que el apelante considera que se notificó indebidamente al usuario, al enviar en forma extemporánea el aviso, razón por la cual estas referencias constituyen la competencia en segunda instancia. 2.4 Problema jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones la demanda y, en su lugar, negar estas, como lo pretende el apelante? Para responder lo anterior, deberá definirse en primer lugar si Electricaribe S.A. E.S.P. surtió en debida forma la notificación al usuario y si se configuró o no con ocasión de ello el silencio positivo sancionado por la demandada. 2.5.
Tesis del tribunal Se regentará como tesis que están dados los presupuestos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al no haberse configurado el silencio positivo sustento de la sanción impuesta. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido - efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.
Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. 2.6.2. De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000- 2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Certificado de existencia y representación legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl. 15-23) Resolución SSPD-S-2016820020285 del 1° De febrero de 2016, por la cual se resuelve un recurso de reposición, expedido por la entidad demandada.
(Fl. 24-27) Resolución No. SSPD-20158200084975 del 22 de junio de 2015, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, expedida por la entidad demandada. (Fl. 28-35) Oficio de notificación por aviso, de fecha 13 de noviembre de 2013, de consecutivo N°A2081375, dirigido al usuario, expedido por la entidad demandante y su constancia de envío por correo certificado 4/72.
(Fl. 38-39) Oficio de citación para notificación personal, de fecha 31 de octubre de 2013, de consecutivo N°2081374 expedido por la entidad demandante y su constancia de envío por correo certificado 4/72 (Fl.40-41) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Respuesta a recurso de reposición en subsidio de apelación, de fecha 31 de octubre de 2013 N°.
RE9332201307699, dirigido al usuario y expedido por la entidad demandante (Fl. 42-43) Recurso de reposición y apelación ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, de fecha 22 de octubre de 2013 emitido por el usuario y dirigido a Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl. 44) 2.7.2. Solución a la Litis Valorado el material probatorio, se tiene como premisa que en el sub judice la parte actora demanda la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P., con multa de $6.443.500 por la ocurrencia de silencio administrativo positivo por no haber notificado en debida forma la respuesta al recurso de reposición en subsidio apelación radicado por el señor Jairo Fernández; para que consecuencialmente, como restablecimiento del derecho, se declare que dicha empresa no está obligada a pagar el valor requerido por concepto de la sanción impuesta, y se devuelvan los intereses corrientes.
Mediante sentencia de primera instancia, se accedió a las pretensiones de la demanda, por considerarse, en lo que constituye el objeto de la alzada que, al analizar las pruebas recaudadas, se evidenciaba que Electricaribe S.A. E.S.P. notificó las decisiones teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del CPACA y por las razones adicionales que han quedado trascritas en aparte anterior.
Por su parte, la entidad demandada en la alzada estima que, la decisión de primera instancia debe ser revocada en su integridad, en la medida en que la notificación por aviso al usuario no se surtió dentro del plazo legal, pues de conformidad con el artículo 69 del CPACA, esta debe ser efectuada al cabo de los 5 días con los que cuenta el usuario para concurrir a realizar la notificación personal, esto es, al día sexto, y los motivos adicionales señalados en acápite anterior.
Al respecto, sea lo primero precisar que, la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el marco normativo, se tiene de manera detallada que, presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, -art. 158 ib.-; que una vez expedida la respuesta, tendrá cinco (5) días hábiles para enviar la citación a notificación personal –art. 68 CPACA-; que remitida la citación, el usuario tendrá los cinco (5) días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que de no ocurrir, es decir, vencidos esos cinco días (5), habilitará Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse al usuario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, disposición que se reitera, no fijó plazo para el envío, siendo una de las interpretaciones posibles para superar ese vacío, la conceptuada por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia: el aviso debe enviarse al día sexto, contado desde el primer día del plazo de cinco (5) días fijado en el artículo 68 de la norma citada.
Ahora bien, este tribunal administrativo ha indicado en distintas oportunidades y hoy lo reitera, que no solo esa interpretación, devenida del citado concepto, es plausible y razonada y que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los criterios que rigen la actuación sancionatoria y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia material, así como considerarse lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
Así las cosas, al descender al componente fáctico-probatorio de los supuestos aducidos en el presente caso, se encuentra acreditado que el día 22 de octubre de 2013, el usuario Jairo Fernández presentó recurso de reposición en subsidio apelación ante la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., por lo que, los 15 días para dar contestación al recurso, empezaron a contarse desde el día hábil siguiente a la presentación, es decir, el 23 de octubre de 2013, extendiéndose hasta el 14 de noviembre de la misma anualidad.
También quedó demostrado que la respuesta al recurso presentado por el usuario fue emitida el 31 de octubre de 20131, es decir al séptimo día hábil contado a partir de su radicación, y por tanto dentro de los 15 días legalmente previstos. Ahora, en torno al proceso de notificación, se tiene que, se intentó la notificación personal al usuario, enviando la citación por correo certificado el día hábil siguiente de la expedición de la citada respuesta, esto es, el 1° de noviembre de 2013, razón por la cual, el usuario tenía hasta 12 de noviembre de 2013, para acercarse a la entidad y notificarse de la decisión, lo que no ocurrió, o por lo menos de su comparecencia no hay prueba en el expediente.
En ese marco, continuando con la revisión fáctica-probatoria, en torno a la diligencia de notificación por aviso, en autos logró acreditarse que en fecha 13 de noviembre de 2013, -una vez vencidos los 5 días previstos para que el usuario se acercara a las instalaciones de la actora a notificarse personalmente y en vista de que este no atendió la citación, para lo cual se reitera, contaba hasta el 12 de noviembre de 2013- se elaboró por la actora oficio para notificación por aviso, el cual fue enviado a través de la empresa de correo certificado el 14 de noviembre de 2013. 1 Fl.42 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 Esa situación fáctica demostrada claramente en el curso del presente proceso, impide tener por plausibles y prósperos los planteamientos de la alzada, pues sin lugar a dudas se concluye, tal como lo hizo el a quo, que Electricaribe S.A. E.S.P. no vulneró el artículo 69 del CPACA, estimando el tribunal, que por un lado, no prevé dicha norma un plazo exacto para enviar el aviso, y por el otro, el envío se hizo oportunamente, no resultando ser un parámetro de justicia que por apego a la interpretación contenida en el mencionado concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, se omita valorar que la actuación de la empresa vigilada no daba lugar a que se le sancionara por la ocurrencia del silencio positivo, pues la respuesta y la notificación de la misma se hicieron dentro del plazo legal.
De igual forma, considera la sala, profundizando en la razonabilidad de la motivación antes expuesta, que indican las reglas de la experiencia que la elaboración del aviso, la entrega del mismo a la oficina de correo, el envío por parte de este al destinatario, son tareas que pueden ocupar más de un día, por lo que al exigirse, como lo hacen los actos administrativos demandados, que todo ello suceda necesariamente en un solo día – es decir en una jornada de ocho (8) horas y sin contextualizar, por ejemplo, el volumen de avisos que podrían estar pendientes de envío -, se estaría no solo haciéndose una exigencia no tipificada y por tanto infundada legalmente, sino excediéndose en ritualismos y formalidades que la norma no indica, pues si bien se dice que al cabo de los 5 días la notificación se hará por medio de aviso, no se está ordenando necesariamente que sea al sexto día, siendo lo cierto que la hermenéutica que propone la actora, la cual fue acogida en la sentencia impugnada, es la que en este caso resulta más ajustada a los principios a los que se ha hecho referencia. En ese contexto, no podía concluirse válidamente, como lo hizo la demandada en los actos acusados, que se configuraba el silencio administrativo positivo, pues, se repite, la empresa demandante dio respuesta dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición del usuario y notificó la misma bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 CPACA, por consiguiente, no era procedente que la superintendencia sancionara a la empresa demandante por no reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo que nunca se produjo, por el hecho de que no se enviara el aviso el sexto día, al vencimiento de los cinco días con que contaba el usuario para notificarse personalmente En suma, ha quedado demostrado que los actos acusados, en lo pertinente, desconocieron las normas en las que debían fundarse, por tanto, la sala confirmará la sentencia de primera instancia, ya que como quedó expuesto, no había lugar a imponer la referida sanción, por los motivos allí expuestos.
III. Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2016-00624-01 En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Ahora bien, al resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandada, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas de segunda instancia, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, como quiera que la parte demandante, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Electricaribe S.A. E.S.P. en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Lo anterior, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 408cde89547bdade69e30b0715d7b8fa2a61ba47c525d19806b873432033f867 Documento generado en 02/07/2024 05:39:11 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica