SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintidós de noviembre de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-003-2016-00491-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELECTRICARIBE E.S. E.S.P. DEMANDADA: ASUNTO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS CONFIRMAR SENTENCIA Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia de fecha 29 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 Electricaribe S.A. E.S.P. a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: “1 Declarar la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD-20158200046415 de 6 mayo de 2015 y la Resolución SSPD-201582002593252, únicamente en cuanto confirma dicho numeral. 2 Declarar la nulidad de la sanción impuesta a Electricaribe mediante las resoluciones SSDPD -20158200046415 y SSPD-201582002593252. 3 Declarar el restablecimiento del derecho y consecuentemente se restituya a Electricaribe el valor que esta se encuentra obligada a pagar a título de sanción que asciende a $6.443.500 por concepto de capital. 1 Fl. 5-6 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 4.En subsidio de la pretensión anterior declarar el restablecimiento del derecho y consecuentemente se restituya a Electricaribe el valor que esta se encuentra obligada a pagar el valor de la sanción contenida en el numeral 1 de la resolución SSPD- 20158200046415 y la resolución SSPD-20158200259325, únicamente en cuanto confirma este numeral. 5.Declarar el restablecimiento del derecho y consecuente restitución a Electricaribe los intereses corrientes que se causen sobre las sumas pagadas por concepto de sanción.” 1.2.
Hechos2 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Manifiesta que el 3 de octubre de 2013 la señora Rosa Cecilia Bermúdez Robles presentó derecho de petición reclamando cobro por reconexión ante Electricaribe, señalando que en la misma fecha la entidad respondió de manera desfavorable. Pone de presente que el 3 de octubre de 2013 la usuaria presenta recurso de reposición en subsidio apelación ante Electricaribe, el 11 de octubre de 2013 la entidad responde favorablemente el recurso, el 14 de octubre de 2013 envió la citación para notificación personal y el 24 de octubre de 2013 se envió el aviso de la notificación. Señala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió declarar la ocurrencia del silencio administrativo y sancionar a Electricaribe imponiendo una multa de $6.443.500.
Concluye que Electricaribe cumplió con los requisitos para la notificación del acto administrativo, ya que realizo el proceso de notificación oportunamente y en debida forma. 1.3. Sentencia apelada.3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia del 29 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo primero de la resolución N°SSPD- 20158200046415 del 6 de mayo de 2015 “por medio de la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo” y la resolución N° SSPD 20158200259235 del 15 de diciembre 2015, “Por la cual se resuelve un recurso de Reposición” confirmando la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto. 2 Fl. 1-4 3 Fl. 220-234 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas parcialmente, y en el evento de que la entidad demandante haya efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución del capital con los intereses corrientes que se hubieren causado.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, archívese el expediente y cancélese su radicación, previo registro de SAMAI” Como fundamento de su decisión expone que una vez presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, una vez expedida la respuesta, tendrá 5 días hábiles para enviar la citación a notificación personal y que remitida la citación, la usuaria tendrá 5 días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que de no ocurrir, habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse a la usuaria con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69ibídem, disposición que se reitera, no fijó plazo para el envío. Señala que está acreditado que la señora Rosa Cecilia Bermúdez Robles, en calidad de usuaria del servicio público de energía, presentó el día 18 de junio de 2013, recurso de reposición en subsidio el de apelación contra la respuesta dada por la empresa, por diferencias en la facturación, la cual fue resuelta por Electricaribe S.A. E.S.P. el día 25 de junio de 2013 y enviada a través de correo certificado el día 26 de junio de 2013, agrega que la usuaria tenía hasta el 4 de julio de 2013, para acercarse a la entidad y notificarse de la decisión, lo que no ocurrió, agregando que se habilitó la notificación por aviso, la cual se expidió y envió el día 8 de julio de 2023.
Advierte que la imposición de la sanción que pretende ejecutar la Superintendencia de Servicios Públicos decae en el rigorismo que el legislador no le ha impuesto al artículo 69 ibidem, al carecer ésta de un término imperativo dentro del cual se deba enviar el aviso de notificación justo al sexto día de finalizado el término para la citación de la notificación personal.
Concluye que se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta los términos SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 dispuestos en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.4.
Recurso de apelación.4 La parte demandada disiente con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Hace referencia a providencias emitidas por el Tribunal Administrativo del Cesar, en las cuales dicha Corporación promovió los criterios que deben respetarse para cumplir con las exigencias que la ley impone en el proceso de notificación. Además, señala que este despacho adoptó la tesis conforme la cual el término para realizar el envío del aviso para notificación es el día sexto. Así mismo destaca que esta posición sigue siendo vigente hasta la fecha, de conformidad con los últimos pronunciamientos de esta Corporación en el año 2022.
Sostiene que ante la ausencia de una providencia unificadora que establezca con fuerza vinculante para todos los casos el plazo para remitir el aviso, como lo dispone el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), es necesario recurrir a una interpretación guiada por los criterios y principios, así como por lo que pueda demostrarse en cada proceso respecto a la actuación de la entidad encargada de la notificación. Aclara que la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el silencio administrativo positivo ha sido la de reconocer su procedencia no solo cuando no se emite respuesta, sino también cuando dicha respuesta no es notificada o no se notifica adecuadamente al peticionario. postura que se encuentra fundamentada en la vulneración de uno de los elementos esenciales del derecho de petición. Manifiesta que las pruebas aportadas al proceso evidencian la carencia en el cumplimiento de los requisitos exigidos para considerar que el usuario fue notificado en debida forma, quebrando lo establecido por el Régimen aplicable a los Servicios Públicos Domiciliaros, en este caso la Ley 142 de 1994, la Ley 1369 de 2009 y la Ley 1437 de 2011.
Por lo cual, revela que no le asiste razón a la parte demandante, toda vez que, de la publicidad de las respuestas que emitan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deriva la eficacia de los derechos de contradicción 4 Fl. 252-258 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 y debido proceso que le asisten al usuario, y en todo caso, se garantiza el núcleo esencial del derecho fundamental de petición. Manifiesta que las pruebas presentadas en el proceso dan evidencia de la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para considerar que el usuario fue notificado de manera adecuada, contraviniendo lo establecido por el régimen aplicable a los Servicios Públicos Domiciliarios, específicamente la Ley 142 de 1994, la Ley 1369 de 2009 y la Ley 1437 de 2011.
En este contexto, destaca que la parte demandante carece de fundamentos válidos, ya que la eficacia de los derechos de contradicción y debido proceso del usuario se deriva de la publicidad de las respuestas emitidas por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Manifiesta que de conformidad con el artículo 69 del CPACA, que regula las notificaciones por aviso, si no es posible realizar la notificación personal después de cinco (5) días del envío de la citación personal, la notificación se realizará mediante aviso.
Argumenta que este aviso debe llevarse a cabo al término de los cinco días destinados para la notificación personal, es decir, al día siguiente al quinto de esos cinco días, es decir, al día sexto dado que la expresión "al cabo" contenida en el artículo se interpreta como el "fin" o "término de algo", según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 1.5.
Control de legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra el Tribunal que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no se vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la decisión del caso.
II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en consideración el recurso de apelación promovido por la parte demandada, el problema jurídico se centra en determinar si se debe confirmar, revocar o modificar la sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, por lo que se debe determinar lo siguiente: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 ¿Establecer si la notificación por aviso surtida por Electricaribe S.A. E.S.P en el caso objeto de estudio, se surtió en debida forma o si por el contrario, al no sujetarse esta a las normas aplicables conllevó a la configuración del silencio positivo sancionable? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial. La Constitución Política en su artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Honorable Corte Constitucional sobre ha definido al debido proceso administrativo como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio.
Reitera5 el Tribunal que de conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 – CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que 5 Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares, Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira M.P.: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ, sentencia del 17 de junio 2021.
Medio de control: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2017-00113-01. M.P. Hirina Del Rosario Meza Rhénals, sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicado 44-001-33-40-001-2017-00014-01. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.
Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “ De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD3 – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Radicación número: 11001-03-24-000- 2013-00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: • Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; • Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales.
Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En ese orden, el CPACA en su artículo 68 dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, por su parte el artículo 68 ibídem señala que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Según el artículo 69 de la misma norma si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los 5 días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.” “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este Tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin.
Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora. 2.3.
Caso concreto 2.3.1 Hechos probados. - Resolución No. SSPD-20158200046415 del 06 de mayo de 2015 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se resolvió imponer sanción en la modalidad de multa a la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. por valor de $6.443.500 equivalentes a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la demandante, al considerar que no dio respuesta a la usuaria dentro del término establecido para ello.
(Fl.19-23). - Resolución N° SSPD-20158200259235 del 15 de diciembre 2015, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de un acto que impone una sanción a Electricaribe (Fl.24-27). - Oficio fechado el 1 de diciembre de 2012, emitido por Electricaribe y dirigido a la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante el cual remite el expediente para el trámite del recurso de apelación correspondiente al contrato No. 5623412.
(Fl.29). SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 - Notificación por aviso con el consecutivo A-1931924 emitida por Electricaribe el día 5 de julio de 2013, dirigida a la señora Rosa Cecilia Bermúdez Robles.
(Fl.30). - Publicación del aviso con el consecutivo No. A-1931924 de fecha 5 de julio de 2013 por parte de Electricaribe. (Fl.31). - Respuesta emitida por Electricaribe S.A. E.S.P. el 25 de junio de 2013 al recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la señora Rosa Cecilia Bermúdez Robles. (Fl 32-35). - Guía de la empresa 472 de fecha preadmisión del 11 de julio de 2013, dirigido a la señora Rosa Cecilia Bermúdez Robles, donde consta que no fue entregado por las causales C1, C2.
(Fl.33). - Publicación de citación con el consecutivo No. PC-1931925 de fecha 11 de julio de 2013 por parte de Electricaribe. (Fl.37). - Guía de la empresa 472 N° RN28227509 CO de fecha preadmisión del 28 de junio de 2013, dirigido a la usuaria Rosa Cecilia Bermúdez Robles, donde se evidencia que fue devuelto por las causales C1 y C2.
(Fl.38). - Recurso de reposición y apelación presentado por la señora Rosa Cecilia Bermúdez Robles radicado el 17 de junio de 2013 ante Electricaribe. (Fl. 41). 2.3.2 Análisis y resolución del caso. En el presente asunto la parte actora pretende que se declare la nulidad del artículo 1 de la resolución SSPD-20158200046415 del 06 de mayo de 2015, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la cual se impuso sanción de multa a la sociedad demandante al haberse configurado el silencio administrativo positivo con ocasión a la indebida notificación de un recurso de reposición, y de la Resolución N° SSPD-20158200259235 del 15 de diciembre 2015, que confirma la decisión contenida en la resolución aludida.
El A quo accedió las pretensiones de la demanda, al considerar que se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta lo términos dispuestos en los artículos SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por su parte la entidad demandada recurre la decisión de primera instancia, alegando que el usuario no conoció de la respuesta emitida, pues no se surtió la notificación en debida forma, según lo previsto en el artículo 69 del CPACA, toda vez que la decisión de la empresa sólo le es oponible al usuario, cuando éste efectivamente conoce la respuesta de su petición, queja o recurso.
El Tribunal confirma parcialmente la sentencia de primera instancia de conformidad con los siguientes argumentos: Como se dejó consignado en el marco normativo, una vez presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario del servicio público, la entidad vigilada por la SSPD, dentro de los 15 días hábiles siguientes deberá emitir resolución a la solicitud.
Una vez expedida la respuesta, tendrá 5 días hábiles para enviar la citación a notificación personal, para lo cual el usuario tendrá 5 días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que, de no ocurrir, es decir, vencidos esos 5 días, habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso. En el sub examine está acreditado que el día 18 de junio de 2013 la señora Rosa Cecilia Bermúdez Robles, presentó recurso de reposición en subsidio de apelación en contra de la decisión que resolvió negativamente su reclamación por un cobro de una facturación, los 15 días dispuestos en la aludida norma para dar respuesta, empezaron a contarse desde el día hábil siguiente a la presentación, es decir, el 19 de octubre de 2013 y culminaban el 10 de julio de 2013.
Obra además en el expediente que el 25 de junio de 2013 la demandante emitió respuesta al recurso interpuesto, y por lo tanto dentro de los 15 días dispuestos por la Ley. Ahora, el 26 de junio de 2013, se intentó la notificación personal a la usuaria, enviando la citación por correo certificado, sin embargo, fue devuelta por las causales C1, y C2.
Luego, se elaboró y remitió por la actora oficio para notificación por aviso el día 8 de julio de 2013, el cual fue devuelto por la empresa de correo certificado 472 por las causales C1 y C2, además se encuentra probado en el expediente digital que Electricaribe cumplió con el proceso de notificación realizando la publicación del aviso.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 Así las cosas, no encuentra esta Corporación que se configure el silencio administrativo positivo declarado en los actos administrativos acusados teniendo en consideración, que la demandante emitió respuesta dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación del recurso de reposición de la usuaria y notificó la bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 CPACA, por lo que no era procedente que la Superintendencia de Servicios Públicos sancionara a ELECTRICARIBE por no reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo que nunca se produjo, razón por la cual, no tiene vocación de prosperidad, los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación. No obstante, se confirma parcialmente porque advierte el Tribunal que se debe modificar de oficio la sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, en cuanto a lo ordenado a título de restablecimiento del derecho, pues, en el presente asunto no se acreditó el pago de la obligación impuesta a título de sanción y, en ese mismo sentido, carecen de título los intereses corrientes que fueron reconocidos por el A quo sobre dichas sumas. 2.4.
Condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, asimismo, el numeral 3 de la norma ibídem establece que en la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. Por criterio mayoritario de la Sala, no se condena en costas a la parte vencida, en la medida que la parte demandante no concurrió a esta instancia y no presentó alegatos de conclusión, razón por la cual no hay evidencias de la causación. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Rad. 44-001-33-40-003-2016-00491-01 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, proferida, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, salvo su numeral segundo que se modifica así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas parcialmente, y en el evento de que la sociedad demandante haya efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución de lo pagado por dicho concepto.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 22 de noviembre de 2023.
CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Magistrada Magistrada MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente