RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES Magistrada Ponente: MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, dieciséis de julio de dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-001-2017-00245-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: ASUNTO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- SENTENCIA CONFIRMA/ACCEDE RELIQUIDACIÓN PENSIÓN Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 1531, procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Circuito Judicial de Riohacha, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones2. La señora Esther María Redondo de Cera, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento solicita: “ A DECLARACIONES DE NULIDAD: 1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del acto administrativos resolución No. 048 de febrero 17 de 1997, expedida por el SECRETARIO DEL DEPERTAMENTO DE LA GUAJIRA, en representación de la NACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO;
“POR LA CUAL SE RECONOCE y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN CITALICIA DE JUBILACIÓN. B DECLARACIÓNES A FINES A LA DE NULIDAD: 1. Declarar que la PENSIÓN DE JUBILACIÓN del docente ESTHER MARIA REDONDO DE CERA debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional; tal y como lo establecen: artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numero 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de 1990; artículo 3°del decreto- Ley 2277 de 1979;literal a) del artículo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del decreto reglamentado 1440 del 1°! De septiembre de 1992; artículo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946 artículo1 parágrafo 2° de la ley 24 de 1947; artículo 45; artículo 4° de la ley 4° de 1966, artículo 5° del decreto 1743 de 1966, decreto 1045 de 1978 artículo 45; artículo 812 de 1 ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fl. 7-8 RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES 2003 RELIQUIDACIÓN que deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión. C DECLARACIONES DE CONDENA 1.
CONDENAR a la entidad demandada NACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A. -SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL LA GUAJIRA, a INCREMENTAR el valor de la pensión de jubilación de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado cálculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio.
Junto con los amentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en consideración con artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numero 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° del decreto 2563 de 1990; artículo 3°del decreto- Ley 2277 de 1979; literal a) del artículo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; ¡artículo 1° del decreto reglamentado 1440 del 1°! De septiembre de 1992; artículo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946 artículo1 parágrafo 2° de la ley 24 de 1947; artículo 45; artículo 4° de la ley 4° de 1966, artículo 5° del decreto 1743 de 1966, decreto 1045 de 1978 artículo 45; artículo 812 de 2003. 2.
CONDENAR a la entidad demandad, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MEASDAS O RECTROACTIVOS PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; dese la fecha en que adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer. 3.
CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACIÓN Y a juste sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, artículo 187 y siguientes del C.C.A. 4.
CONDENAR a la entidad, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 de Código Contencioso Administrativo. 5. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192.194 y 195 del Código Contencioso Administrativo. 6.
CONDENA a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguientes del Código de RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo” 1.2.-Hechos3 En la demandan se relatan los siguientes hechos relevantes: Señala que la entidad demandada mediante la resolución 048 del 17 de febrero de 1997, reconoció pensión de jubilación a favor de la demandante, alega que en dicha pensión no se tuvo en cuenta la totalidad de todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada.
Pone de presente que cuando se trata de liquidar la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta todos los factores percibidos durante el último año de servicio en que adquirió el derecho pensional y no aquellos factores sobre los cuales haya efectuado aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Advierte que si la demandada continúa pagando la pensión de jubilación de la demandante en la cuantía que lo hace que se irroguen perjuicios en la disminución de los ingresos patrimoniales y con ello la calidad de vida y posición social de la actora. 1.3.
Sentencia apelada4. El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 2 de junio de 2023, se niegan las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Señala que teniendo en cuenta la regla jurisprudencial de la sentencia del 25 de abril del 2019, encontró aplicable el régimen previsto en la ley 33 de 62 de 1985, indicando que la vinculación de la actora al servicio de docente se dio el 31 de mayo de 1979, fecha en la que entró en vigencia la ley 812 de 2003, por lo que no se encuentra acobijada por el régimen de transición. Alude que la pensión de jubilación debió liquidarse conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, esto es tomando como base el 75% del salario devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional, y los factores salariales a tener en cuenta eran los enlistados en el 1 artículo 1º de la Ley 62 de 1985”, esto es, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Manifiesta que la demandante adquirió el status el 28 de abril de 1996, y devengó los factores salariales de prima de vacaciones y prima de navidad, indicando que teniendo en cuenta la norma citada no se pueden tener en cuenta la prima de vacaciones para liquidar la mesada pensional de la actora. Concluye que la pensión de la actora fue reconocida conforme los factores que fueron devengados por esta y que se encuentran enlistados en la ley 62 de 1985, por lo que encontró que no hay lugar al reconocimiento o inclusión de otros factores a la pensión de la actora, de conformidad con el precedente jurisprudencial y legal que rige la materia. 3 Fl. 9 4 Fl. 443 - 454 RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES 1.4.
Recurso de apelación5. El apoderado de la parte demandante recurre la decisión de primera instancia, solicitando se revoque y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: Indica que al momento de radicar la demanda en el año 2017, el Consejo de Estado no había unificado su posición con respeto a los factores salariales de las pensiones de los docentes, indicando que el elemento de juicio es la sentencia de unificación 25 de 2019.
Afirma que los factores enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985 son la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Sostiene que el A quo para negar la inclusión de la prima de antigüedad afirma que es de carácter extralegal, y cita sentencias del Consejo de Estado entre otras la del Magistrado Ponente Alfonso Vargas radicado número 2378-12, donde se estudia una prima del concejo Distrital, se asume que debe ser de la ciudad de Bogotá, lo que no tiene correspondencia con el caso en estudio.
Advierte que el departamento de La Guajira y Fiduprevisora S.A no están legitimados en la causa para responder por las pretensiones de la parte actora, y en consecuencia habrá de declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que la entidad llamada a responder por la condena impuesta en la presente sentencia es la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Finalmente solicita que se determine cuales factores salariales sirvieron de base para calcular los aportes y sobre cuales se realizaron descuento para pensión de jubilación, señalando que devengaba sobre sueldo y realizó aportes. 1.5.- Control de Legalidad. El Tribunal verificado el control de legalidad, no encuentra que exista vulneración al debido proceso en el caso de referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.
CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito el día 2 de junio de 2023, con fundamento en lo siguiente. 2.1. Problema jurídico De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante corresponde al Tribunal establecer si se debe confirmar, modificar, revocar o no, la sentencia de primera instancia, por lo que se debe 5 Fl. 476- 479 RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES ¿Determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial. 2.2.1. Principio de congruencia de la sentencia. Al respecto el Consejo de Estado en un caso similar al acá planteado, analizó el principio de congruencia en la sentencia6, así: “RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA SENTENCIA Ante la incongruencia del recurso de apelación presentado por la parte demandada con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala deberá confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional.
NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 0529-15. 2.3. Caso concreto. 2.3.1. Análisis probatorio Hechos probados Con el expediente se allegó el siguiente material probatorio: - Cédula de ciudadanía de la actora. (Fl.27). - Resolución No. 048 de 1997 por la cual se le reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación de la demandante, expedida por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
(Fl. 28-30). - Decreto No. 061 del 20 de mayo del 2011, por el cual se hace efectivos los retitos del servicio educativo a unos docentes por edad de retiro forzoso y se declaran vacancias definitivas de una plaza docente, expedida por la secretaria de desarrollo social y educación de Riohacha. (Fl 31 -33). - Certificado de historia laboral de la actora, expedido por el colegio de la divina pastora correspondiente a los años 1994 hasta 1996.
(fl.34). - Relación de ingreso mes a mes de la actora. (Fl. 35). - Oficio del 13 de junio de 2001 expedido por la institución educativa divina pastora, hace efectivo el retiro de la actora como docente de la institución. (Fl. 36). 6 Consejo de Estado- Sala de lo contencioso administrativo Sección Segunda- Subsección b - Consejero ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00214-01(1050-17) Actor: MARISEL ARTUNDUAGA CICERI Demandado: MARISEL ARTUNDUAGA CICERI RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES - Certificado de historia laboral de la actora expedido por la secretaria de educación y cultura del municipio Riohacha.
(Fl. 37- 40). 2.3.2. Análisis y resolución del caso. En el caso de la referencia se pretende la nulidad parcial de la resolución No. 048 de febrero 17 de 1997, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación, y en consecuencia se reliquide la pensión teniendo en cuenta el último año anterior a la adquisición del status jurídico.
El A quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión porque la demandada además de los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión, devengó en el año anterior a la adquisición del status jurídico la prima de vacaciones y prima de navidad, las cuales señala que no se encuentran enlistadas en el artículo 1 de la ley 62/85, por lo que no pueden formar parte de la base para liquidar la mesada pensional de la actora.
El fallo es recurrido por la parte demandante, señalando que el A quo al negar la inclusión de la prima de antigüedad afirma que es de carácter extralegal, y cita sentencias del Consejo de Estado entre otras la del Magistrado Ponente Alfonso Vargas radicado número 2378-12, donde se estudia una prima del concejo Distrital, por lo que alega que debe ser de la ciudad de Bogotá, lo que no tiene correspondencia con el caso en estudio.
Sostiene también que contrario a la apreciación que hace el juez de primera instancia, la prima de bonificación si aparece en el listado que cita la Sentencia SU de 2019, pues su intención es que esta se aplique en su integridad. De lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no guarda relación con la sentencia objeto de reproche, pues si bien se desarrolla la temática de la reliquidación de la pensión de la docente, plantea inconformismos sobre argumentos que no fueron expuestos por el A quo, tales como la negatoria de la prima de antigüedad y prima de bonificación, siendo que en la resolución del caso la Juez Segundo Administrativo resaltó que la demandante además de los factores ya reconocidos, devengó la prima de navidad y de vacaciones, los cuales no se encontraban enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, por lo tanto no se podía ordenar su inclusión, atendiendo la subregla de la sentencia de unificación sobre la materia, es decir que no se negó la inclusión de ningún factor por ser de carácter extralegal, sino porque no se devengaron en el ultimo año anterior a la adquisición del estatus jurídico.
En ese orden, el Tribunal pone de presente que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad contra la sentencia, por ende, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.
Ahora, el Honorable Consejo de Estado, en cuanto al principio de congruencia ha sostenido que “de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…). Bajo ese contexto, es evidente que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de tal manera que las razones expuestas por el apelante deben estar debidamente relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada.
Ahora bien, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate por no corresponder al caso juzgado por el A quo, se entiende como una apelación fallida, en cuanto que la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación, pues así lo ha interpretado el Honorable Consejo de Estado.
En este orden de ideas, se advierte que en el sub examine la parte demandada al sustentar los motivos de inconformidad contra la sentencia recurrida, presentó reparos sobre un asunto distinto al resuelto por el A quo por lo que se abstuvo de controvertir la decisión adoptada que negó la inclusión de factores de salario que sí devengó la demandante, pero no podían incluirse por razones distintas a que tenían el carácter extralegal o no, como lo manifiesta el apoderado de la parte actora.
Entonces, aunque la parte demandante en su recurso de apelación cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 247 del CPACA, por lo que se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, dicho escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo. Así las cosas, observa el Tribunal que ante la incongruencia de las razones que indicó el apoderado de la demandante en su recurso de apelación, no queda otra salida que señalar que no existe en el presente caso motivo alguno de inconformidad contra el fallo de primera instancia, lo que impone al Tribunal confirmar la sentencia dictada el 2 de junio de 2023. 2.4.- En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso.
De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, 1, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, por lo que sería del caso condenar a la parte demandante como parte vencida en el proceso, sin embargo, este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que se trata de un asunto de carácter laboral donde la parte demandante es el extremo débil.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial. III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, RADICADO: 44-001-33-40-002-2017-00245-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESTHER MARIA REDONDO DE CERA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que niega las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Esther María Redondo De Cera, de conformidad con las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del Despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 16 de julio de 2024.
CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente