44001-23-40-000-2019-00127-00 · Administrative Court of la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marinella Rodríguez Brito Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Maicao – Secretaría de educación municipal.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Instancia: Primera Tema: Sanción Moratoria ASUNTO Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira, a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia. I. Antecedentes 1.1. Hechos De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, así: Relató que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, la señora Marinella Rodríguez, el día 17 de julio de 2014 solicitó a las entidades accionadas, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho.

Señaló que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaria de Educación municipal de Maicao expidió la resolución 00274 del 26 de agosto de 2014, por medio de la cual se reconoció una cesantía parcial para construcción de vivienda, en la cual se ordenó pagar una suma de $26.150.504. Destaca que, la anterior decisión fue notificada personalmente el día 9 de septiembre de 2014, sin embargo, por ser inferior los recursos asignados y reconocidos para el proyecto de vivienda, el 19 de septiembre de 2014 se solicitó la revocatoria del acto administrativo.

Indicó que, mediante resolución N°0346 del 7 de octubre de 2014, la Secretaria de Educación Municipal de Maicao decidió revocar en todas las partes la resolución número 0274 del 2014 por la cual se reconoce unas cesantías parciales para la construcción de vivienda a nombre de la docente demandante, la cual le fue notificada el día 8 de octubre de 2014.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Explicó que, nuevamente mediante solicitud radicada en la secretaria de educación municipal de Maicao, de fecha 7 de octubre de 2014, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, con destino a construcción de vivienda. De ahí que, el FOMAG por medio de la secretaria de educación de Maicao por medio de la Resolución No.0369 de 4 de noviembre de 2014 reconociera una cesantía parcial y ordenara el pago de la prestación solicitada.

Aclara que, dicha resolución fue notificada a la demandante el día 7 de noviembre de 2014, sin que se hubiera presentado recurso alguno, por lo tanto, el acto administrativo cobro fuerza ejecutoriada el día 17 de noviembre de 2014. Afirmó que, a partir del día 17 de noviembre de 2014 se empezó a correr el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para que FOMAG cancelara el valor de las cesantías parciales solicitadas, plazo que fenecería 26 de enero de 2015.

A tono con lo anterior, al no haber sido cancelado los dineros correspondientes a la cesantía parcial, dentro del término de los (45) días hábiles, la demandante se dirigió a la secretaria de educación municipal de Maicao y radicó varias solicitados para ordenar el pago de la prestación. Manifestó que, la cesantía fue cancelada el día 29 de enero de 2018.

Ante la situación fáctica expuesta, la demandante radicó solicitud de reconocimiento de sanción moratoria el día 2 de octubre de 2018 y la Fiduprevisora mediante acto administrativo de 3 de octubre del mismo mes y año solicitó que se aportaran unos documentos adicionales. Indicó que, la entidad accionada omitió dar respuesta al requerimiento de la demandante, configurando así un silencio administrativo negativo.

Por el incumplimiento en la fecha estipulada se acarrean consecuencias pecuniarias, por lo que se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria estipulada en la leu No.1071 de 2006, que debe cancelarse a la demandante a razón de un día de salario por cada día de mora. Concluyó que, mediante solicitud radicada el 24 de mayo de 2019, la parte demandante solicitó ante el ministerio público delegado para asuntos administrativos de la procuraduría, audiencia de conciliación, agotando el requisito de procedibilidad del medio de control de referencia. 1.2.

Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte demandante que actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: ‘’DECLARATIVAS: Primero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el día 30 de enero de 2019, frente a la petición presentada el día 2 de octubre de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDO: Declara que mi representada tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENATORIAS:

TERCERO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo. Contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CUARTO: Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

QUINTO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tornando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

SEXTO: Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

SEPTIMO: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del código de procedimiento civil modificado por el artículo 19 de la ley 1395 de 2010. ’’ 1.3.

El concepto de violación Como fundamentos de derecho se citan las siguientes normas: • Ley 91 de 1989, art 5 y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. • Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 En el concepto de violación, plantea que la demandada está en la obligación legal de reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 hoy ley 1071 del 31 de julio de 2006, equivalente en un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 71 día hábil después de haber radicado la solicitud de cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago. 1.4.

Contestaciones de la demanda 1.4.1. FOMAG - Fiduprevisora La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos indicó que el 1°, 2°, 7°, 12°, 15° y 16° no son ciertos; respecto del 4°, 8° y 17°, señaló que son cierto; y en cuanto a los restantes, manifestó que se atiene a lo que resulte probado en el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del código general del proceso.

Propuso como excepciones la de litisconsorcio necesario por pasiva, donde solicita la vinculación de los demás actores dentro la Litis. Argumentó que, las competencias atribuidas por el decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con el FOMAG, que esta se realizará a través de las secretarias de educación certificadas a la cual pertenezca el docente solicitante, ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa en el plenario que la secretaria de educación a la que está adscrita la demandante, se demoró en dar respuesta a la solicitud, haciendo que el trámite procesal para realizar el pago de su prestación fuera aún más demorado, lo que causó una afectación a las funciones que cumple la entidad.

También se propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, que sustentó en el entendido que, los actos expedidos por la entidad se encuentran ajustados al derecho y a las normas legales vigentes que pueden aplicarse al caso de la demandante, sin que los mismos se encuentren viciados de nulidad alguna;

La improcedencia de la indexación de las condenas, argumentando que se pagó la obligación en el tiempo oportuno y se ajustó a los preceptos legales vigentes al momento del reconocimiento y pago de la prestación principal; Sobre la prescripción, sustentando que, el tiempo para desarrollar determinada acción puede extinguirse cuando pasa cierta cantidad de tiempo;

La sostenibilidad financiera que, según los preceptos del artículo 48 de la carta política, todos los órganos y ramas del poder público deben orientar sus actividades dentro de un marco de sostenibilidad fiscal. Finalmente, propuso la excepción genérica, solicitando a este despacho ordenar la práctica de las pruebas pertinentes y declarar oficiosamente las excepciones planteadas que aparezcan probadas de conformidad con el ordenamiento procesal. 1.5.

Trámite procesal surtido La demanda fue presentada en fecha 5 de septiembre de 2019 y sometida a reparto correspondiéndole el conocimiento al despacho ponente (Fl.77) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Mediante providencia de fecha 25 de octubre de 2019 (Fl.79) se dispuso la admisión de la demanda; seguidamente, la notificación y traslado de la misma se surtió en fecha 29 de noviembre de 2019 (Fl.90-92).

Posteriormente, por medio de auto de fecha 8 de octubre de 2021, se resolvieron las excepciones previas, y a su vez se ordenó vincular al Municipio de Maicao – Secretaría de Educación Municipal para integrar en debida forma en contradictorio (Fl.158-162) En fecha 1 de febrero de 2022, pasa al despacho el presente proceso informando que el apoderado del demandante ha solicitado aclaración del auto de fecha 8 de octubre de 2021 (Fl.178) el cual mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2022 niega la solicitud de aclaración solicitada por el apoderado judicial de la parte demandante dentro del proceso de referencia, no obstante, corrige de oficio el numeral 14° Del auto del 8 de octubre de 2021.

Mediante auto de fecha 24 de enero de 2023, se ordenó la notificación en debida forma al vinculado municipio de Maicao para que ejerza su derecho a la defensa (Fl.184-185) no obstante, dentro del término de traslado la entidad territorial vinculada no allegó escrito alguno, tal como consta en nota secretarial visible a folio 197. A través de auto de fecha 27 de noviembre de 2023, el despacho se abstuvo de programar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial, se declaró saneado el tramite surtido dentro del presente asunto, se fijó el litigio, se decretaron y se incorporan las pruebas documentales presentadas oportunamente por las partes y se corrió traslado por el termino de 10 días para alegar de conclusión por escrito.

(Fl.198-205) El 13 de febrero de 2024, pasó al despacho el proceso de referencia, informando que se encuentra ejecutoriado el auto de fecha 27 de noviembre de 2023 que adecua trámite para sentencia anticipada, las partes descorrieron traslado, no obstante, el ministerio público no emitió concepto alguno. (Fl.288) 1.6 Alegatos de conclusión 1.6.1.

Ministerio de Educación – FOMAG. Como fundamento a su defensa, señaló que la Corte constitucional y el Consejo de Estado en el año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción moratoria en el pago de las cesantías que imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Al respecto, las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Agregó que, la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

Indicó que, el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los quince días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envié a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no. Manifestó que, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.

Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. Expuso que, para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.

Señaló que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la sanción por mora resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Declaró que, en la secretaria de educación territorial a la que se encuentra adscrita la demandante, le reconoció las cesantías solicitadas, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad que gozan todos los docentes afiliados al FOMAG en cuanto a su derecho de presentar solicitudes, por lo que previamente debió verificar que el peticionario no hubiera presentado solicitud anterior y que el FOMAG, contara con el rubro presupuestal para cancelar dicha prestación. Indicó que, la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de 2017.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Finalmente, justifica la prescripción del derecho reclamado advirtiendo que, el término para radicar reclamación administrativa, referente a la Sanción Moratoria, la demandante cuenta con un tiempo de (3) tres años, y pasaron 3 años 8 meses y 11 días sin que la demandante radicara dicha reclamación, por la tanto prescribió el derecho, argumentando lo anterior en el siguiente recuadro: 1.6.2.

Parte demandante Relató que, en el presente caso se encuentra probado que la señora Marinella Rodríguez Brito laboró como docente nacionalizado en el municipio de Maicao, debidamente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por tal motivo, el 17 de julio de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a la construcción de vivienda, obteniendo respuesta afirmativa por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Maicao a través de Resolución 00274 del 26 de agosto de 2014, siendo reconocida la suma de COP $26.150.504 de pesos.

Indicó que, al no haberse dado respuesta dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la que fueron allegados los documentos necesarios para completar la petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria (30 de octubre de 2018), el 30 de enero de 2019 se configuró silencio administrativo negativo. Argumentó que, una vez clarificados los hechos de la demanda, debidamente demostrados de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, es obligatorio señalar que le resulta aplicable la Sentencia de Unificación jurisprudencial 00580 de 2018, Consejera Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, de fecha 18 de julio 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), teniendo en cuenta que se trata de un caso en el que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio a través de la Fiduprevisora S.A., pagó con 1057 días de mora las cesantías parciales solicitadas por la actora el 07 de octubre de 2014, lo que implica el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) Señaló que, la mora se configuró a partir del día 70 siguiente a la notificación del acto administrativo expedido tardíamente, que en este caso correspondió a la Resolución 0369 de 2014.

Adicionalmente, expresa que el 07 de noviembre de 2014, la actora renunció a la interposición de recursos contra la anterior resolución, quedando debidamente ejecutoriada en la misma fecha. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Concluyó que, en aplicación de la SUJ-00580 de 2018, la mora se configuró a partir del día siguiente hábil de vencido los setenta días contado desde la fecha de notificación de la Resolución 0369 de 2014, lo que quiere decir que como dicho acto administrativo fue notificado el 07 de noviembre de 2014, la fecha desde la que se contabiliza sanción moratoria corresponde desde el 10 de marzo de 2015 hasta el 29 de enero de 2018, es decir, un total de 1056 días de mora.

Finalmente, bajo esas consideraciones solicitó a este despacho, la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria a favor de Marinella Rodríguez Brito (de fecha 02 de octubre de 2018) y, por consiguiente, deberá declararse que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A., municipio de Maicao, Secretaría de Educación Municipal de Maicao al pago de sanción moratoria por 1056 días de mora en lo que se refiere al pago de las cesantías parciales de la demandante.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, al tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento de carácter laboral cuya cuantía excede los 50 SMLMV, conforme lo señalaba el artículo 152-2 de la ley 1437 de 2011 –vigente al momento de la interposición de la demanda-, y al ser el departamento de La Guajira, el último lugar donde la demandante prestó sus servicios, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A. 2.3.

Problema jurídico Tal y como se dispuso en el auto de fecha 24 de noviembre de 2023, mediante el cual se ordenaron los actos de dirección para dictar sentencia anticipada en el presente asunto, el problema jurídico consiste en determinar si: ¿Le asiste el derecho a la parte actora a que se le reconozca y pague la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la mora en el pago de sus cesantías parciales o definitivas? Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 De resultar positiva la respuesta al anterior interrogante, se establecerá si a título de restablecimiento del derecho, es procedente condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Maicao – La Guajira, en forma proporcional o total a una de las accionadas a reconocer y pagar a la parte actora la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 2.5.

Tesis del tribunal La sala sustentará como tesis que, de acuerdo con los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales que regulan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y de la valoración del material probatorio recaudado en el presente asunto, debe accederse a las súplicas de la demanda con el alcance a indicar, por cuanto quedó demostrado que la entidad accionada incurrió en una mora injustificada en el pago de las cesantías parciales requeridas por la accionante. 2.6.

Marco normativo y jurisprudencial 2.6.2. De las cesantías y sus regímenes La ley 6ª de 1945 estableció en el literal f) del artículo 12 las cesantías como un derecho prestacional a favor de trabajadores oficiales. En razón de esa norma, el patrono debía pagar un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las partes de año o tiempo laborado.

A través del artículo 1 del decreto 2767 de 1945 se extendieron todas las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Esta extensión, incluyó el auxilio de cesantías. Seguidamente, en la ley 65 de 1946 se modificaron las disposiciones relativas a las cesantías, extendiéndose sus beneficios también a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

Posteriormente, el decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció de manera precisa quién tendría derecho al auxilio de cesantías, señalando que lo sería, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, independientemente de la causa de su retiro. Este decreto previó que el monto del auxilio de cesantía sería equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

A este régimen se le denominó como retroactivo, toda vez que para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Dicho régimen se aplicó en principio a los servidores públicos del orden territorial. Y se dice en principio, porque el artículo 13 de la ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la ley 50 de 1990 (régimen anualizado) a los servidores públicos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 misma, es decir, pasado el 31 de diciembre de 1996, y luego el decreto 1582 de 1998 lo extendió a los servidores públicos del orden territorial.

En el mentado decreto 1582 de 1998, se consagró la posibilidad a los trabajadores de la administración pública, vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, de acogerse al régimen anualizado de cesantías, es decir, el señalado en la ley 50 de 1990. Ahora bien, en el entretanto, el decreto ley 3118 de 1968 creó el fondo nacional de ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: “pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales”, determinando en su artículo 3, lo siguiente: “Artículo 3º.- Entidades vinculada al Fondo.

Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

De igual manera, el mentado decreto en su artículo 27, estableció lo siguiente: Artículo 27º.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” Es decir, que la liquidación anualizada de cesantías existe desde 1968 para aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

Por su parte, la ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 5º lo siguiente sobre el régimen de retroactividad de afiliados al mismo: “Artículo 5°: Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.” Bajo esas premisas, es claro que existen razonables diferencias entre el sistema de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial a los que se les aplica el régimen retroactivo y aquellos que se encuentran en los fondos privados administradores, creados por la ley 50 de 1990, a quienes se les aplica el régimen anualizado.

Entre las diferencias de los regímenes, están la prescripción en uno u otro, ya que mientras una está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, el otro no. En ese sentido, es preciso traer a colación lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre la materia: “Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.”1 En suma, son tres los regímenes de cesantías que existen: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al fondo nacional del ahorro, habiendo señalado la jurisprudencia unificada en cita que “… los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998…" 1 Sentencia de unificación de fecha: 25 de agosto de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado-sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación: 08001-23-31-00-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2No. 004 de 2016. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 2.6.3. El régimen de cesantías aplicable a los docentes través de la ley 43 de 1975, se estableció que la nación asumiría del costo de la prestación del servicio de educación, con lo que se imputó a su cargo los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

Posteriormente, la ley 91 de 1989 creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad a su entrada en vigor. En el artículo 15 la ley 91 de 1989 señala respecto a las cesantías de los docentes: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. En torno a las normas procedentes, ha expresado el Consejo de Estado que la ley 91 de 1989 “unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.”2 En ese marco, ha sido jurisprudencia reiterada, el hecho de que los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de sus prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establecen un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

En línea con lo anterior, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia de 31 de mayo de 2018 reiteró que a los docentes se les aplica el sistema anualizado de cesantías, de la siguiente manera3: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda – subsección b, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 24 de agosto de 2018, Rad.

No: 08001-23-33-000- 2014-00174-01. 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 31 de mayo de 2018, radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15). Reiterado en Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, M.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de 4 de julio de 2019, radicado 20001- 23-33-000-2014-00111-01 (4331-15) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha destacado que el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, exige “la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda”4.

Más recientemente, la sección segunda del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de referirse a la forma de liquidación del régimen de cesantías de los docentes5: “Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación6 al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de 4 Sentencia Su-098 de 2018. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 25000234200020170508701 (3609- 2022) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20168, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […]” (Se resaltan) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 2.6.4.

De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».

Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995, estableció el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a servidor público del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 referida a servidores públicos docentes.

En esa oportunidad la Corte llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Igualmente, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial: “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.6

2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011:  Petición fechada 1 de octubre de 2018, donde se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías parciales.

(Fl.18-21) (Fl.52-55)  Resolución No.0369 del 04 de noviembre de 2014, por la cual se reconoce una cesantía parcial para construcción de vivienda, expedida por la secretaria de educación. (Fl.22-24) (Fl.49-50) (Fl.56-57)  Cedula de ciudadanía de la demandante. (Fl.24)  Oficio No.20181021602211, de fecha 3 de octubre de 2018, por medio del cual Fiduprevisora solicita a la demandante anexar documentación para el pago de la sanción moratoria.

(Fl.25) (Fl.60) 6 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la sección segunda. Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y departamento del Tolima.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00  Respuesta a oficio No.20181021602211, por medio de la cual la demandante anexa documentación para la solicitud de sanción moratoria. (Fl.26-28)  Oficio No.20181070352501, de fecha 13 de noviembre de 2018 donde las entidades accionadas manifiestan que revisaran la documentación para adelantar el trámite de la solicitud.

(Fl.29) (Fl.64)  Resolución No.0274 del 26 de agosto de 2014, por la cual se reconoce una cesantía parcial para construcción de vivienda, expedida por las entidades accionadas. (Fl.40-43)  Resolución No. 0346 del 07 de octubre del 2014, por la cual se revoca la resolución 0274 del 26 de agosto de 2014. (Fl.44-46)  Oficio de fecha 18 de septiembre de 2014, por medio de la cual se solicita la revocatoria de la resolución No.0274 del 26 de agosto de 2014.

(Fl.48)  Oficio No. 0240 de fecha 22 de diciembre de 2015, expedido por la secretaria de educación de Maicao, por las cesantías de la demandada. (Fl.51) 2.7.2. Solución a la Litis El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue promovido por la señora Marinella Rodríguez Brito contra la nación – ministerio de educación nacional – Fomag – municipio de Maicao (vinculado); al considerar que le asiste derecho al reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías retroactivas solicitadas mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2014.

Así las cosas, con el fin de establecer si asiste o no derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria según lo pedido en la demanda, y si son las entidades accionadas las obligadas a atender dicha obligación, la sala encuentra debidamente demostrado que la actora prestó sus servicios como docente desde el 6 de octubre de 1981 (Fl. 56).

También se encuentra demostrado que su vinculación como docente es de carácter nacionalizado, afiliada al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y que pertenece al régimen de cesantías retroactivo (Fl. 56). Igualmente, se tiene que en escrito radicado bajo el número 2014-CES-038034 del 7 de octubre de 2014, ante la secretaría de educación del municipio de Maicao, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales (Fl. 56).

Y que, en virtud de dicha solicitud, mediante la resolución. No. 0369 del 4 de noviembre de 2014, expedida por la misma secretaría, se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la demandante (Fl. 19-23). Finalmente, se advierte que el 2 de octubre de 2018, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales (Fl. 17 a 18); y que muy a pesar de que en fecha 3 de octubre la Fiduprevisora mediante acto de tramite requirió a la demandante para que aportara Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 una documentación adicional para tramitar su solicitud (Fl. 60), la cual fue remitida por la misma el 31 de octubre de 2018 (Fl. 61-63); y que mediante el oficio del 13 de noviembre de 2018, la Fiduprevisora informara a la accionante que estudiaría la petición e informaría es era procedente o no el reconocimiento y pago de la moratoria (FL. 64), no se observa que finalmente se hubiera emitido respuesta a aquella solicitud.

Para desatar la controversia planteada, reitera la sala que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en acápites antecedentes de esta providencia, que de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la sanción moratoria constituye una penalidad o sanción a cargo de la entidad empleadora y en favor del servidor público, que se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías, independientemente si éste es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado de cesantías.

Dicha tesis, fue reiterada por la sección segunda del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de 7 de abril de 2022, mediante el cual revocó la sentencia de primera instancia dictada por el tribunal administrativo del Tolima, por la cual denegó la solicitud de reconocimiento y pago de una sanción moratoria en favor de una docente a la cual le era aplicable el sistema de retroactividad.

En lo pertinente, la citada sentencia expuso7: “De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) la accionante labora como maestra territorial, desde el 12 de septiembre de 1980; (ii) con escrito de 21 de octubre de 2014, pidió el reconocimiento de unas cesantías parciales para compra de vivienda, (iii) concedidas por la Resolución 1392 de 1° de abril de 2016, notificada el 5 siguiente, en la suma de $ 91.350.917, de la que se descontó $ 46.709.938 sufragados en virtud de las Resoluciones 366 de 8 de marzo de 2001 y 703 de 3 de agosto de 2009, para un valor restante de $44.640.979, que fue girado al Banco BBVA el 22 de julio de 2016; y (iv) el 31 de agosto de 21017 reclamó del Fomag la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación, lo que no fue atendido y comporta el acto ficto objeto de demanda.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora presta sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, a la sanción moratoria, sin poner mientes en el régimen de liquidación de ese auxilio (retroactivo o anualizado) y, como dice el principio general de interpretación jurídica, “donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo” En el presente asunto, se observa que la demandante hace parte del régimen de cesantías retroactivas y, conforme a la jurisprudencia en cita, también sería acreedora de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de acreditarse la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Expediente: 73001-23-33.-000-2018-00163-01 (3035-2019). Demandante: María Amanda Bermúdez Pérez. Demandado: nación, ministerio de educación nacional, fondo de prestaciones sociales del magisterio (Fomag). Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 Esclarecido lo anterior, la sala procederá analizar si en el presente caso se causó la sanción moratoria reclamada, atendiendo los términos previstos leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y en la sentencia de unificación 18 de julio de 2018, para tal efecto se destacan las siguientes fechas: Solicitud de cesantías 7 de octubre de 2014 Término para expedir la resolución (15 días) 29 de octubre de 2014 Término de ejecutoria de la resolución (10 días)8 13 de noviembre de 2014 Término para efectuar el pago (45 días) 22 de enero de 2015 Solicitud de sanción moratoria 2 de octubre de 2018 Fecha de reconocimiento de cesantías 4 de noviembre de 2014 Fecha de pago de cesantías 29 de enero de 2018 (Fl. 28) De conformidad con lo anterior, se tiene que la accionante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 7 de octubre de 2014, por tanto, la accionada contaba con 70 días hábiles para reconocer y pagar dicha prestación, término que feneció el 22 de enero de 2015, sin que la parte accionada realizara actuación alguna.

En ese sentido, la sanción moratoria en el caso objeto de análisis se empezó a causar el 23 de enero de 2015, día hábil siguiente al vencimiento del plazo de 70 días antes señalado. Así, con el objeto de desatar la controversia planteada, recuerda el tribunal que la sanción moratoria constituye una penalidad por la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas al trabajador, la cual, en el régimen docente oficial se hace exigible una vez transcurridos 659 o 7010 días hábiles contados a partir de la radicación de la petición por parte del interesado, esto según las reglas jurisprudenciales establecidas por la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

Ahora bien, ha expuesto el alto tribunal de lo contencioso administrativo que al tratarse de una sanción, el citado emolumento está sujeto a un término de prescripción, debido a que el interesado no está habilitado para exigir su pago en cualquier tiempo, en consecuencia, mediante la sentencia de unificación de 25 agosto de 201611, el Consejo de Estado estableció que la sanción moratoria se encuentra atada al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del código de procedimiento laboral.

Así las cosas, la sanción moratoria debe ser reclamada dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, so pena de prescripción, la cual puede ser interrumpida mediante el simple reclamo al empleador, pero sólo por un plazo igual. En ese contexto, como se anotó, la señora Marinella Rodríguez Brito solicitó el pago de sus cesantías parciales mediante escrito radicado el 7 de octubre de 2014, por tanto, dicha prestación debía ser pagada a más tardar el 22 de enero de 2015, fecha 8 Dado que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías se efectuó en vigencia del CPACA 9 Para peticiones radicadas en vigencia del CCA 10 Para peticiones radicadas en vigencia del CPACA 11 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 en la que culminaron los setenta (70) días hábiles con los que contaba dicha entidad para reconocer y pagar la referida prestación. Sin embargo, al no haberse efectuado el reconocimiento y pago de las cesantías parciales requeridas dentro del término en cuestión, se causó la sanción moratoria a partir del 23 de enero de 2015.

Por ello, la demandante contaba con un plazo de 3 años para exigir el pago de la referida penalidad, el cual culminaba el 23 de enero de 2018. En ese orden, obra en el expediente prueba de que mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2018, la demandante requirió ante la parte accionada el pago de la sanción moratoria, es decir, 3 años 8 meses y 11 días después del inicio de su causación, por lo que es forzoso concluir que en el sub judice operó la prescripción extintiva, al haber trascurrido más de los tres años para ejercer el derecho y evitar que operara la prescripción, por lo que se concluye que el término se encontraba más que fenecido cuando se elevó la reclamación y fue denegada esta.

Conforme a lo anterior, se impone declarar probada la excepción de prescripción extintiva que fue propuesta por la entidad demandada y denegar la pretensión de reconocimiento y pago de sanción moratoria que ha sido reclamada. Ahora bien, sostiene el accionante en el escrito de demanda, que al demandar un acto administrativo ficto o presunto, el medio de control de la referencia podía ser presentado en cualquier tiempo.

Al respecto, indica la sala que, si bien es cierto que, de conformidad con el literal d) del numeral 1° del artículo 164 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo ficto, la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo, dicha norma, hace referencia a la caducidad del medio de control, esto es, a la oportunidad para ejercer el derecho de acción. De manera que no es dable confundir la caducidad del medio de control con la prescripción extintiva del derecho, figuras jurídicas que si bien, hacen referencia a la preclusión o vencimiento de términos procesales, son sustancialmente distintas.

Al respecto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado: “la caducidad limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de hacer efectivos sus derechos, “lo que implica para quien pretenda demandar, la obligación de hacerlo dentro del plazo fijado por la ley”; en tanto la prescripción, hace alusión directa a la pretensión, esto es, “al derecho, el cual constituye el término específico para adquirirlo o extinguirlo”12.

De lo anterior se desprende que, el hecho que la entidad empleadora deniegue el reconocimiento y pago de la sanción moratoria mediante un acto ficto no enerva el término de prescripción extintiva trienal para demandar judicialmente dicha 12 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de 9 de septiembre de 2021.

Radicación: 27001-23-33-000- 2013-00282-01 (2937 – 15). Actor: Agustín Aarón Chaverra Lozano. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 pretensión. Es decir, que en cualquier caso, la sanción moratoria prescribe transcurridos 3 años desde que se hizo exigible. Por lo anterior, al no lograr la parte actora quebrantar la presunción de legalidad del acto acusado, se negarán las pretensiones anulatorias y de restablecimiento de la demanda, sin necesidad de análisis adicionales que irían en contra de los principios de economía y prevalencia de lo sustancial. 2.9.

Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.

En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. De manera que procediendo a negarse las pretensiones de la demanda y en aplicación del numeral 1 del artículo 365 del CGP, lo viable sería la condena en costas a la accionante, sin embargo, el tribunal se abstendrá de imponer dicha condena, como quiera que no se observa en el expediente prueba de su causación13 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción propuesta por la entidad demandada, de prescripción extintiva de los derechos reclamados por la accionante, ciudadana Marinella Rodríguez Brito, por concepto de sanción moratoria.

En consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de primera instancia.

TERCERO: Por secretaría i) repórtese inmediatamente si se formula recurso de apelación; ii) ejecutoriado el fallo, devuélvase a solicitud oportuna de la parte demandante, el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso –sí los hubiere- y archívese en la oportunidad legal el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema SAMAI. 13 Una decisión similar fue adoptada en sentencia de fecha 26 de octubre de 2022, radicado44-001- 23-40-000- 2022-00059-00, demandante José Rafael Ureche Ureche, demandado Departamento de La Guajira.

Recientemente, ver: sentencia de 7 de junio de 2023, radicado 44-001-23-40-000-2022- 00054-00, demandante Carmen Pilar Redondo Pérez, demandado Departamento de La Guajira. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2019-00127-00 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7e773de777f9d1e7103d4aa999f432386a6e8d2ba9cfd71e9aff3e30d93d8b14 Documento generado en 10/05/2024 03:44:40 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica