Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Se procede a decidir sobre la admisión de la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral -artículo 139 de la ley 1437 de 2011- por el señor Gustavo Adolfo Daza Morales contra el acto de elección del ciudadano Luis Fernando Lobo Barrera como diputado de la asamblea del departamento de La Guajira para el período 2024 – 2027.
Adicionalmente, se pronunciará la sala sobre la solicitud de medida cautelar formulada con la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. De la admisión de la demanda El ciudadano Gustavo Adolfo Daza Morales solicita la nulidad del acto contenido en el formulario E- 26 ASA, de fecha 11 de noviembre de 2023, mediante el cual la comisión escrutadora departamental de La Guajira declaró la elección de Luis Fernando Lobo Barrera como diputado del departamento de La Guajira, para el período 2024 – 2027.
En la demanda se invoca como causal de nulidad, la prevista en el numeral 8° del artículo 275 de la ley 1437 de 2011, cuyo texto dispone: “ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 8. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección.” Como sustento de dicha causal, relata que el señor Luis Fernando Lobo Barrera fue inscrito y avalado por el partido “Unión Patriótica - UP” en coalición denominada “Pacto Histórico” como candidato a la asamblea departamental de La Guajira para el periodo 2024 -2027, por lo que estaba obligado a apoyar a los candidatos o listas de candidatos de su partido a los diferentes cargos públicos sometidos a elección en dicho periodo.
Explica que, el partido “Unión Patriótica - UP” inscribió como candidato a la gobernación de La Guajira al señor Wilder Navarro Quintero, apoyado por la coalición denominada “Pacto Histórico”, y el señor Luis Fernando Lobo Barrera apoyó al candidato a la gobernación Jimmy Rahal Boscán Torres, avalado por una coalición diferente denominada “unidos por La Guajira” con lo cual incurrió en doble militancia. 1 Sede física del tribunal.
Medio de control Nulidad electoral (artículo 139 del CPACA) Radicado 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante Gustavo Adolfo Daza Morales Demandado Acto de elección del ciudadano Luis Fernando Lobo Barrera como diputado asamblea departamento de La Guajira período 2024 – 2027 Auto Interlocutorio No 26 Instancia Primera Asunto Admite demanda – emite actos de dirección- decide medida cautelar Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales De cara a proveer sobre la admisión, se resalta que la competencia ha sido entendida tradicionalmente como el conjunto de causas que, de acuerdo con los criterios previamente determinados por el legislador, facultan al juez para ejercer su jurisdicción. En el sistema jurídico colombiano la competencia se determina por cinco factores específicos, esto es, objetivo, subjetivo,2 territorial,3 funcional4 y de conexión5.
Para los efectos del presente estudio se hará referencia a la naturaleza de la controversia, como variante del factor objetivo. Previo a abordar el estudio anunciado, es necesario tener en cuenta que el régimen que rige los procesos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previsto por la ley 1437 de 2011 fue modificado mediante la ley 2080 de 2021, por la cual se introdujeron novedades en cuanto a la competencia para conocer determinados asuntos.
Si bien, la norma mencionada entró en vigor a partir de su publicación el 25 de enero de 2021, las normas que modificaron la competencia de los juzgados, tribunales administrativos y del Consejo de Estado sólo serán aplicables respecto de las demandas presentadas un año después de la vigencia de la referida disposición, esto de acuerdo con el régimen de vigencia y transición normativa previsto en el artículo 86 ibidem.
Es por lo anterior que, en la presente providencia se tendrá en cuenta el texto del CPACA con las modificaciones consagradas en la ley 2080 de 2021, en cuanto a la distribución de competencias entre el Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos, dado que la demanda objeto del presente estudio fue radicada el 16 de enero de 2024 (Fl. 33 cdno ppl), esto es, con posterioridad a la fecha prevista por el legislador para la aplicación de las nuevas reglas de distribución de competencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese sentido, se tiene que el artículo 152 del CPACA, establece: “ARTÍCULO 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.
Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración; (…)” De la lectura de la norma transcrita se aprecia que este tribunal es competente para conocer el asunto, teniéndose en cuenta que se demanda la nulidad de una elección de diputado del departamento de La Guajira. 2 Relativo a la calidad de las personas que conforman las partes del proceso, por ejemplo: en atención a si es una persona de derecho público y su calidad nacional, departamental o municipal; o en atención al cargo que desempeña el demandante o demandado, verbigracia, cuando se adscribe la competencia en atención a los actos administrativos que profiere el procurador general de la nación. 3 Hace relación a la circunscripción territorial dentro de la cual el juez puede ejercer su jurisdicción. 4 Se deriva de la clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso, así por ejemplo, en esta categoría se adscribe competencia en razón de la instancia, en razón de los recursos ordinarios y extraordinarios 5 Se refiere a la modificación de competencia cuando existe acumulación de pretensiones en un mismo proceso o de varios, proceso, y entonces, no siendo el juez competente para conocer de todas aquellas o de todos estos, por conexión, basta que lo sea para una o uno, verbigracia, cuando al juez de la nulidad se le adscriben las demás pretensiones acumuladas, según el artículo 165, numeral 1º de la ley 1437 de 2011.
Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales Ahora bien, de la revisión de la demanda se estima en este momento que reúne los requisitos esenciales previstos en la ley 1437 de 2011, modificada por la ley 2080 de 2022, para ser admitida. En ese sentido, se destaca respecto al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se observa prima facie que la demanda fue presentada en tiempo, pues, contando el término de caducidad desde el día hábil siguiente a la declaratoria de la elección, esto es, el 14 de noviembre de 20236, el término se extendió hasta el 17 de enero de 2024, fecha en la cual ya había sido radicada la demanda.
Por lo expuesto, se procederá a la admisión de la demanda, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse por el tribunal en etapas procesales posteriores, previa traba de la lis y la oportunidad del diputado cuya elección se demanda para contestar la demanda y proponer excepciones. Por otra parte, se anota que la magistrada ponente, mediante el auto que corrió traslado de la medida cautelar, consideró necesario conceder dicho término a la RNEC para que ejerciera su derecho de defensa en el curso del trámite cautelar, por lo que debiendo disponer en este mismo auto sobre a quiénes ha de notificarse la demanda que se admite, es del caso analizar la situación de la RNEC.
Al respecto advierte la sala que en auto de 17 de noviembre de 2022 el Consejo de Estado señaló7: 54. Además de esto, en el presente proceso no se ordenará la vinculación de la RNEC y del Ministerio del Interior por las siguientes razones: a) La participación de la RNEC resulta imperiosa en aquellos casos en que las censuras contra el acto de elección son de tipo objetivo, es decir, aquellas edificadas sobre irregularidades o falsedades en los procedimientos de votaciones o escrutinios, así como las descritas en los numerales 1 a 4, 6 y 7 del artículo 275 del CPACA.
Lo cual no ocurre en este caso. b) En procesos por causales subjetivas, esto es, la referida a la incursión en doble militancia previstas en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA, la Sala precisó que las funciones de la RNEC, en torno a recibir la inscripción de los candidatos – que comprende su aceptación o rechazo mediante acto motivado – y de brindar toda su capacidad técnica para materializar la jornada electoral, no abarca valoraciones relacionadas con aspectos conductuales de los mismos.
En ese marco y con fundamento en ese razonamiento jurisprudencial, estima el tribunal que atendiendo la causal de nulidad que se invoca en este caso – doble militancia -, no es necesario vincular a la RNEC al presente trámite, por lo que no se ordenará notificarle la demanda, debiendo precisarse que frente al CNE sí se dispondrá su vinculación al amparo del numeral 2 del artículo 277 del CPACA8. 6 La declaratoria de elección se realizó el 11 de noviembre de 2023 según certificado E-26 que obra en carpeta denominada “inscripción y elección asamblea”. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00220-00 Demandante: MARIO NEIRA GALVIS Demandado: Miguel Abraham Polo Polo, Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Afrodescendientes, periodo 2022- 2026.
Tema: Admite demanda y niega suspensión. 8 Y sin perjuicio de lo que haya de resolverse de proponer dicho organismo en la debida oportunidad la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, invocada al descorrer el traslado de la cautela y referida a declaración de elección que se surtió en la Comisión Escrutadora municipal de Sabanalarga, Antioquia. – f. 47 Cdno MC – Consejo de Estado sección quinta consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales 2.2.
La medida cautelar de suspensión provisional y su trámite La parte accionante, en el mismo texto de la demanda solicitó decretar la siguiente medida cautelar de suspensión provisional: “Solicito que conjuntamente con el auto admisorio se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto de elección (E-26 ASA del 11 de noviembre de 2023 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental de la Guajira) que declaró la elección de LUIS FERNANDO LOBO BARRERA como Diputado del Departamento de la Guajira, periodo 2024-2027, avalado por el Partido Unión Patriótica dentro de la coalición PACTO HISTÓRICO, ya que con las pruebas arrimadas con el plenario se demuestra de forma fehaciente la violación flagrante a la prohibición de la doble militancia en modalidad de apoyo.” Recibida la demanda y sus anexos mediante informe de secretaría de 16 de enero de 20249, la magistrada ponente a través de auto de 18 de enero del mismo año decidió correr traslado de la medida cautelar en cuestión10,11. 2.2.1.
Las intervenciones durante el traslado de la solicitud cautelar El Consejo nacional electoral -CNE12 Considera que el CNE no tiene legitimación en la causa por pasiva en la presente actuación procesal, dado que se debate una irregularidad o vicio ajeno a las funciones de dicha entidad y que no tuvo participación en la expedición del acto de declaración de elección, ni tuvo conocimiento de solicitud de revocatoria de la candidatura en consideración a la causal de doble militancia invocada.
Indica que, dicha postura fue fijada por el Consejo de Estado en auto de 28 de octubre de 2022, en procesos con radicación No. 11001-03-28-000-2022-00035-00 y No. 11001-03-28-000-2022-00064- 00 (acumulado), al resolver solicitud de medida cautelar, debido a que los reparos que se analizan no están dirigidos a cuestionar el actuar de dicha entidad dentro del proceso de elección, sino el actuar del entonces candidato.
Registraduría nacional del estado civil13 Señala que los cargos de la medida cautelar se centran únicamente en la ética de la parte demandada, por haber incurrido en la prohibición de doble militancia, lo cual escapa del ámbito de competencia de la citada entidad, quien no se encuentra legitimada para hacer manifestación alguna por cumplir un papel meramente logístico en la contienda electoral.
Luis Fernando Lobo Barrera14 Solicita denegar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de su elección como diputado del departamento de La Guajira para el periodo 2024 – 2027, por no satisfacer los elementos legales necesarios para acceder a la medida cautelar pedida. ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00035-00 11001-03-28-000-2022-00064-00 (Acumulado) Demandantes: David Alonso Tafur Salcedo y otro Demandado: GERMÁN ROGELIO ROZO ANÍS como Representante a la Cámara por Arauca, para el periodo 2022–2026 Tema: Resuelve excepciones previas-. 9 Folio 34 del cuaderno principal. 10 Folios 1 a 3 del cuaderno de medida cautelar. 11 Auto del 26 de noviembre de 2020.
Consejera psonente Dra. Rocío Araujo Oñate. Radicación: 44001-23- 33-000-2020-00022-01. Actor: Procuraduría general de la Nación. 12 Visible a folios 42 a 48 del cuaderno de medida cautelar. 13 Visible a folio 77. 14 Visible a folios 90 a 100 del expediente. Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales Argumenta que la solicitud de medida cautelar objeto de estudio no cumple con la carga argumentativa que exige el artículo 229 del CPACA y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues en el acápite denominado “fundamento de la medida” se limita el demandante a señalar que se incurrió en una violación flagrante a la prohibición de la doble militancia en modalidad de apoyo, y que el acto acusado fue expedido con violación de las normas en las que debía fundarse.
Afirma que, según providencia del 31 de enero de 2019 expedida por el Consejo de Estado, la acreditación probatoria del presunto apoyo a un candidato que pertenece a una colectividad distinta, debe advertirse de manera evidente o de bulto, de manera que el operador judicial cuente con tantos elementos de juicio que le permitan superar toda duda razonable sobre la doble militancia como causal de nulidad endilgada, elementos estos que no se presentan en la demanda, pues no se acreditan circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan aseverar prima facie que se realizaron los hechos prohibidos por la norma.
Asegura que en el aparte donde se pretende sustentar la medida provisional se menciona las funciones que las medidas cautelares ejercen dentro del proceso, no obstante, no se realiza ningún análisis de razonabilidad jurídica o de ponderación de intereses que justifique la necesidad de decretar la medida solicitada. Explica que las pruebas aportadas consistentes en “captures de WhatsApp” y un video en donde se proyectan conversaciones por el mismo aplicativo virtual, así como publicaciones en redes sociales, son afirmaciones ajenas al accionado, pues provienen de cuentas de las que no se acreditó la titularidad.
Aduce que en ninguna de las pruebas allegadas se observa siquiera de manera sumaria, elemento o expresión en donde se manifieste apoyo a un candidato a la gobernación inscrito por partido o movimiento político distinto. Aunado a ello, indica que no es dable dar valor probatorio a las notas de opinión obrantes en internet y a los comunicados en donde se registran opiniones anónimas, pues no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen.
Agrega que de los videos aportados no se encuentra que el accionado realizara manifestaciones concretas en apoyo a un candidato a la gobernación distinto del que fue avalado por su colectividad. Finalmente, indica que la declaración juramentada suscrita por el señor Wilder Navarro Quintero no es una prueba idónea para demostrar el apoyo político alegado. 2.2.2.
Marco normativo - La suspensión provisional de actos administrativos como medida cautelar y su aplicación en el proceso electoral Los artículos 229 y subsiguientes del C.P.A.C.A. facultan al juez administrativo a dictar las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.”15 En ese norte, sobre su procedencia ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-284 de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del C.P.A.C.A., que se debe distinguir sobre los requisitos exigibles dependiendo de la medida cautelar que se trate.
Así, si se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, en un proceso de nulidad, la misma procede cuando del análisis del acto cuestionado y de su confrontación con las normas invocadas surge una violación de las últimas, y si además se solicita el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse –al menos sumariamente- la existencia de estos.
Así, según ha expresado el Consejo de Estado, ello implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida16.
Ahora bien, las disposiciones especiales para el trámite del medio de control de nulidad electoral claramente establecen que la única medida cautelar que es posible solicitar en la demanda es la de suspensión provisional del acto –inciso final articulo 277 CPACA-. En ese sentido, resulta pertinente tener en cuenta que ha indicado el Consejo de Estado: “Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;
(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;
(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1° y 2° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.”17 (Subrayas para destacar) Por otra parte, ha señalado la sección quinta de esa misma corporación18 que de la regulación especial para la procedencia de la suspensión provisional en acciones de naturaleza electoral se colige que: 15 Sentencia C-834 de 2013. 16 Auto de dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), Consejo de Estado, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03- 24-000-2018-00325-00. 17 Auto de 23 de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, radicado: 11001-03-25- 000-2017-00326-00. 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, magistrada ponente: Rocío Araújo Oñate, auto de siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-28-000-2018- 00627-00.
Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales “(i) La solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. 3.1.6.
De esta manera, se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en la correspondiente admisión de la demanda. 3.1.7. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento.” (Se resalta) Más recientemente, se condensaron los requisitos, así19: “La medida cautelar requiere: i) solicitud fundamentada que puede ser del mismo concepto de la violación de la demanda, mediante escrito separado -siempre que se encuentre dentro del término de caducidad de la acción- o, incluso, estar integrada en la misma demanda, será cuestión que el demandante señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con su requerimiento cautelar.” En consecuencia, se exige que el demandante desarrolle la carga argumentativa en la demanda o en la solicitud de la medida, siendo este el marco de referencia a partir del cual se ha de decidir la procedencia o no de la cautela, correspondiéndole al juzgador confrontar los argumentos expuestos con los medios de prueba allegados hasta la temprana fase admisoria y sin que en todo caso pueda perder de vista que las medidas cautelares van orientadas a salvaguardar los derechos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. 2.2.3.
Resolución del caso concreto – decisión de la medida cautelar El señor Gustavo Adolfo Daza Morales en calidad de demandante, solicita que como medida cautelar dentro del trámite de la demanda de nulidad electoral de la referencia, se decrete la suspensión provisional del acto de elección del señor Luis Fernando Lobo Barrera como diputado del departamento de La Guajira para el periodo constitucional 2024-2027.
Considera la parte actora, que el citado acto de elección es contrario a las normas en las que debía fundarse, pues el señor Lobo Barrera incurrió en la prohibición de doble militancia en modalidad de apoyo, debido a que, estando avalado por el partido político “Unión Patriótica” en coalición denominada “Pacto Histórico”, apoyó al candidato a la gobernación de La Guajira Jimmy Rahal Boscán Torres, avalado por una coalición diferente denominada “Unidos por La Guajira”, y no al candidato a la gobernación de dicho departamento Wilder Navarro Quintero, quien fue avalado por la misma colectividad que el accionado.
Dentro del término de traslado otorgado para presentar argumentos de defensa respecto de la solicitud cautelar analizada, tanto el CNE como la RNC alegaron su falta de legitimación en la causa por pasiva al no haber participado en la expedición del acto acusado, y no cuestionarse en este caso actuación alguna atribuible a dichos entes electorales sino al elegido diputado. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022), referencia: nulidad electoral, radicación: 11001-03-28-000-2022-00220-00.
Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales Por su parte, el señor Luis Fernando Lobo Barrera considera que la solicitud en cuestión debe ser despachada de forma desfavorable, debido a que no cumple las exigencias de motivación previstas en el artículo 229 del CPACA. Además, alega que no se logró demostrar si quiera sumariamente que se incurrió en la causal de nulidad invocada, porque de las pruebas aportadas no se advierte con suficiencia, apoyo alguno de su parte, al señor Boscán Torres, como candidato a la gobernación de La Guajira.
Así entonces, tal y como se evidenció del marco normativo y jurisprudencial que regula la suspensión provisional de actos administrativos como medida cautelar al interior de los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluido los de nulidad electoral, corresponde al juez hacer un análisis del acto en cuestión a la luz de las normas que se invocan como vulneradas en la demanda o en la solicitud cautelar, con base en los elementos de juicio obrantes en el expediente.
Precisa la sala que, según la jurisprudencia de la sección quinta del Consejo de Estado, no es necesario que el solicitante formule en la solicitud de suspensión provisional argumentos distintos a los del concepto de la violación de la demanda, máxime cuando, como en el presente caso, ésta se es formulada en el mismo libelo petitorio. En ese marco, se tiene que el artículo 107 de la Constitución Política establece que ningún ciudadano podrá pertenecer simultáneamente a más de un partido político.
Dicha norma indica que, los miembros de corporaciones públicas que decidan cambiar de partido para aspirar a una próxima elección deberán renunciar a su curul por lo menos 12 meses antes de la fecha de inicio de las inscripciones de candidatos a próximas elecciones. La restricción constitucional mencionada fue regulada por la ley 1475 de 2011 en su artículo 2°, y además fue prevista como causal de nulidad electoral en el numeral 8° del artículo 275 de la ley 1437 de 2011 -CPACA-.
El citado artículo 2° de la ley 1475 de 2011 indica: ARTÍCULO 2o. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.
Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.
El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia. (Negrilla fuera de texto) La sección quinta del Consejo de Estado ha precisado que el apoyo censurado “debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización.”20 Así mismo, ha considerado que “la probanza del comportamiento prohibido en la legislación electoral debe llevar al juez a un estado de convicción que, más allá de cualquier duda razonable, permita acreditar la ocurrencia de un actuar a través del cual se persigue el impulso proselitista de una candidatura extraña a la avalada por el partido o movimiento político del que hace parte el accionado.”21 Ahora bien, la sala tiene por debidamente acreditado que el señor Luis Fernando Lobo Barrera resultó elegido como diputado del departamento de La Guajira para el periodo constitucional 2024- 2027, inscrito por el denominado “Pacto Histórico”.
Lo anterior de acuerdo con lo registrado en el acto demandado, que señala: Lo anterior, se corrobora con las pruebas que obran en la carpeta de pruebas adjunta, denominada “inscripción y elección asamblea”, de las que se desprende que el elegido diputado Lobo Barrera fue avalado por el partido “unión patriótica”, el cual a su vez suscribió el acuerdo o alianza de coalición denominado “pacto histórico”.
Además, se evidencia que el citado “pacto histórico” avaló e inscribió al señor Wilder Navarro Quintero como candidato a la gobernación del departamento de La Guajira22: 20 Sentencia de 29 de noviembre de 2023. Radicado 11001032800020220025800. Demandante Fredy Mauricio Garzón Ramírez. Demandado: Alexander López Maya. 21 Ibidem. 22 Así se observa de las pruebas que obran en carpeta de pruebas denominada “Inscripción Wilder”.
Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales También está probado que, el candidato a la gobernación de La Guajira, Jimmy Rahall Boscán Torres, fue inscrito y avalado por la coalición “Unidos por Colombia” conformada por el partido conservador colombiano, partido verde oxígeno, partido liberal colombiano y partido ecologista colombiano. Esto es, por una colectividad distinta a la que pertenece el accionado23.
Fue allegada como prueba al plenario carpeta denominada “Prueba 1 (chat del grupo de WSPP de los candidatos a la asamblea por el pacto), en la cual se evidencian conversaciones a través de aplicación WhatsApp que son atribuidas a los candidatos a la asamblea del departamento de La Guajira por el pacto histórico. En dichas conversaciones, si bien obran mensajes de distintas personas manifestando el presunto apoyo del señor Lobo Barrera al candidato Boscán Torres, no se observa en esta temprana fase manifestación alguna por parte del diputado Lobo Barrera, que pueda tenerse como proselitismo en favor del citado aspirante ajeno a la colectividad a la que éste pertenece.
Reposan en la carpeta denominada “Prueba 2 (redes sociales y entrevistas)” recortes y notas periodísticas en las que se describe un acuerdo entre el elegido diputado Lobo Barrera y el candidato a la gobernación de La Guajira por la coalición “Unidos por Colombia”. Además, se observan notas de protesta de movimientos indígenas, y del propio candidato a la gobernación por el “pacto histórico” en las que rechazan los acuerdos en mención. Sin embargo, dichas documentales no contienen manifestación u ofrecimiento de apoyo de parte del señor Lobo Barrera, al citado candidato ajeno al movimiento que lo avaló, con el alcance exigido para constituirse en evidencia contundente de incurrir en la prohibición de doble militancia. Adicionalmente, se observan en la citada carpeta entrevistas realizadas por el señor Lobo Barrera ante medios de comunicación, en las que se advierte con meridiana claridad su intención de no apoyar al candidato a la gobernación avalado por la colectividad a la que él también pertenece.
No obstante, lo que constituye objeto de reproche como doble militancia, son los actos positivos que se realicen en apoyo de un candidato diferente, más no la ausencia de apoyo al candidato de su colectividad. Sobre dicho aspecto, el Consejo de Estado en sentencia de 9 de noviembre de 2023 expuso24: “( )A contario sensu, la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 no castiga los actos en sentido negativo, esto es, la omisión o abstención de los sujetos calificados de que habla la norma ibidem en punto a manifestar su apoyo a su copartidario.
De tal manera que la total o parcial inhibición de un militante de un partido político de cara a la postulación de un integrante de su colectivo, en manera alguna podría 23 Según se acredita con las pruebas que obran en la carpeta denominada “inscripción Yimmy” 24 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Quinta.
Consejero Ponente Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado 11001032800020220015500. Accionante: Juan Carlos Calderón España. Demandado: Humberto de la Calle Lombana. Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales derivar en una sanción para el primero de estos, ni mucho menos, tener la vocación de viciar de nulidad un acto de elección. Lo anterior, resulta de gran relevancia si se tiene en cuenta que lo que se censura en el primero de los supuestos alegados es la ausencia de apoyo por parte del señor Humberto De La Calle Lombana, quien fue avalado por el partido Verde Oxígeno, hacia la candidatura presidencial de Ingrid Betancourt por la citada colectividad; en este sentido, no puede derivarse consecuencia alguna de esa falta de apoyo.(…) Así mismo, manifiesta el entonces candidato la necesidad de realizar acuerdos, o formar un frente amplio en favor del departamento; no obstante, dichas manifestaciones en sí mismas no son constitutivas de la prohibición alegada, en cuanto no expresó de forma concreta y clara apoyo en favor de candidato Boscán Torres.
Por otra parte, se aportó como prueba en la carpeta denominada “prueba 3 (publicidades), la siguiente imagen publicitaria: La imagen referenciada ni individualmente ni en conjunto con los demás elementos de juicio allegados hasta este momento del trámite, puede tenerse como prueba de apoyo del señor Lobo Barrera a candidatos ajenos a la colectividad que lo avaló, ya que por sí sola esta no permite evidenciar la voluntad del candidato en manifestar dicho apoyo, además, no está probado que esos afiches fueron efectivamente socializados con el fin específico de fortalecer la aspiración del señor Boscán Torres.
Finalmente, en las carpetas denominadas “prueba 4 y prueba 5” se observan imágenes y videos de manifestaciones públicas, no obstante, no se observa expresión, manifestación o demostración concreta alguna que pueda entenderse como apoyo del accionado a la candidatura a la gobernación de la coalición “Unidos por Colombia”. De conformidad con lo anterior, concluye la sala que en esta etapa temprana del proceso, ni al confrontar el acto administrativo demandado con las normas invocadas como violadas, ni del estudio de las pruebas aportadas, puede evidenciarse claramente que el elegido diputado Lobo Barrera incurrió en la prohibición de doble militancia, por tanto, forzoso resulta despachar la solicitud cautelar de forma desfavorable, sin que el análisis realizado pueda en modo alguno considerarse como prejuzgamiento.
Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales En mérito de lo expuesto se
RESUELVE
PRIMERO: ADMITIR la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD ELECTORAL ha sido instaurada por el ciudadano Gustavo Adolfo Daza Morales contra el acto de elección del ciudadano Luis Fernando Lobo Barrera como diputado de la asamblea departamental de La Guajira período 2024 – 2027, acto contenido en el acta E-26 ASA de fecha 11 de noviembre de 2023.
Para su trámite en PRIMERA INSTANCIA, se dispone:
1. NOTIFICAR PERSONALMENTE al ciudadano Luis Fernando Lobo Barrera, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 205 del CPACA, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a las direcciones electrónicas suministradas por la parte actora25.
PARÁGRAFO: En el evento en que no fuere posible hacer la notificación personal, secretaría así lo reportará y hará constar el mismo día, para que se le notifique por aviso de conformidad con lo previsto en los literales b) y c) del numeral 1 del artículo 277 del C.P.A.C.A.; para el efecto será carga de la parte accionante reclamar en la secretaría de esta corporación el correspondiente aviso de notificación y proceder a publicarlo dos (2) veces en un periódico de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral, así como aportar las respectivas constancias de publicación. Lo anterior so pena de dar aplicación a lo dispuesto en el literal g) del numeral 1 del artículo 277 del C.P.A.C.A. sobre abandono del proceso y archivo del expediente. 2.
NOTIFÍQUESE personalmente al representante del ministerio público, mediante mensaje de datos que deberá ser remitido al buzón electrónico.
3.
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia al presidente del consejo nacional electoral, o a quien haya delegado para recibir notificaciones enviándole copia de la presente providencia y de la demanda y sus anexos al buzón de correo electrónico conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 277 del C.P.A.C.A, en concordancia con lo previsto en el artículo 199 ibidem. 4.
INFORMESE a la comunidad la existencia de este proceso a través del sitio web de la Rama Judicial, en los términos del numeral 5 del artículo 277 CPACA. 5.
COMUNÍQUESE al representante legal de la agencia nacional de defensa jurídica del Estado o quien haga sus veces, mediante mensaje de datos que deberá ser remitido al buzón electrónico, con sujeción a lo establecido en el artículo 199 ib. 6.
NOTIFÍQUESE por estado al actor, artículo 277 numeral 4 CPACA. 7. INFÓRMESE al presidente de la asamblea departamental de La Guajira, dando cumplimiento a lo ordenado en el numeral artículo 277 numeral 6 ib. 8. Para efectos de las notificaciones, comunicaciones e informes que aquí se ordenan, la secretaría dejará las constancias y certificaciones correspondientes. 25 Sobre la posibilidad de notificar electrónicamente el auto admisorio de la demanda en materia electoral, ver: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, auto de siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022), referencia: nulidad electoral, radicación: 11001-03-28-000-2022-00187-00 Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales 9.
Correr traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA, en concordancia con el numeral 2º del artículo 205 ibidem, si la notificación se realiza por medio electrónico26, o, en caso contrario, conforme con lo señalado en el literal f) del numeral 1° del artículo 277 del C.P.A.C.A. Parágrafo: adviértase a la parte demandada y al CNE que, en el evento de invocar excepciones previas, estas deben ser necesariamente formuladas en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 175 parágrafo 2, inciso 2 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la ley 2080 de 2021, en concordancia con los artículos 100 y 101 del código general del proceso y so pena de soportar el efecto adverso a que legalmente hubiere lugar -. 10.
REQUERIR al CNE de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, para que dentro del término para contestar la demanda allegue los antecedentes administrativos del acto de elección. 11. Una vez practicadas las diligencias aquí ordenadas, pásese inmediatamente el expediente al despacho ponente con el informe de rigor.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del señor Luis Fernando Lobo Barrera como diputado de la asamblea departamental de La Guajira para el periodo constitucional 2024-2027. Lo anterior, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: OTROS ACTOS DE DIRECCIÓN PROCESAL TEMPRANA: se previene a las partes e intervinientes para que: 1. Durante la actuación judicial y especialmente en materia del recaudo probatorio: i) asuman desde el inicio y hasta el final del trámite, el activismo que les compete, en pro del impulso del mismo, cumpliendo sus cargas procesales y probatorias, tal como lo manda el inciso final del artículo 103 CPACA, en especial las atinentes a costear y retirar las comunicaciones u oficios que deban librarse, radicar estos ante sus destinatarios y acreditarlo ante el tribunal, allegar las respuestas correspondientes y asegurar la comparecencia de testigos, peritos, etc., ii) contribuyan con el recaudo de las probanzas decretadas, utilizando de ser necesario los mecanismos legales a su alcance para la obtención de las mismas, tales como el derecho de petición y la acción de tutela, teniéndose que es su carga probar los supuestos de la demanda y su defensa, y que una conducta procesal omisiva o poco diligente, conllevará a que soporten la adversidad que de ella se derive y iii) en el evento en que adviertan que el impulso secretarial del trámite no se hace con la celeridad correspondiente, hacer el respectivo requerimiento de manera que entre todos los partícipes pueda garantizarse un trámite célere. 2.
Con relación al desarrollo de las audiencias y diligencias programadas por el tribunal: i) atendiendo a que el artículo 95 de la ley 270 de 1996, autoriza el uso de medios tecnológicos, electrónicos, informáticos, técnicos y telemáticos, lo que igualmente consagra el artículo 46 de la ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 186 de la ley 1437 de 2011, las audiencias se llevarán a cabo preferentemente por medios virtuales; ii) estén disponibles con diez (10) minutos de antelación de la hora programada para la realización de la respectiva diligencia, para atender la logística de la oralidad, hacer prueba de conectividad y comenzar de manera puntual; y iii) coordinen su agenda para cumplir con sus compromisos con este tribunal, haciendo uso de la facultad de sustitución, si a ello hay lugar en los eventos en los que no les sea posible comparecer a las mismas, de manera que no se dilate el cumplimiento de su objeto. 26 Cfr. Ibidem.
Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales 3. Estén muy atentos a que los memoriales que remitan en el curso del proceso y en general las actuaciones que se surtan, sean incorporados inmediatamente al expediente y registrados en la plataforma Samai y en cumplimiento de su deber de colaboración con la administración de justicia, adviertan si la secretaría general del tribunal omite dicha función, de manera que se puedan adoptar con inmediatez los respectivos correctivos.
CUARTO: Atendiendo lo dispuesto en el artículo 46 de la ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 186 de la ley 1437 de 2011, en el presente asunto se deberán utilizar las tecnologías de la información y de las comunicaciones, y en la gestión y trámite se permitirá a los sujetos procesales actuar en el proceso a través de medios digitales.
En ese marco, se INFORMA a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la Ventanilla Virtual de la plataforma SAMAI27, siendo deber de la secretaría general del tribunal incluirlos en el expediente y reportar inmediatamente mediante informe al despacho 03. En todo caso, la secretaría verificará que las actuaciones de los sujetos procesales se originen desde los canales de comunicación reportados por estos, debiendo entender el tribunal que así es, sino se reporta expresamente lo contrario.
Para el efecto, los sujetos procesales deberán atender sus deberes en relación con las tecnologías de la información y las comunicaciones, consagrados en las leyes 2080 de 2021 y 2213 de 2022 y mantener permanentemente informado al despacho 03 acerca de los cambios a que hubiere lugar.
QUINTO. Por secretaría general léase con detenimiento el presente auto y: i) ejecútese cabal y oportunamente cada una de las órdenes que se imparten en el mismo y las que se darán en lo que resta del presente trámite y déjese los respectivos registros de cumplimiento en el expediente; ii) infórmese a la magistrada por escrito dirigido al correo electrónico del despacho 03 cualquier situación que pueda conllevar a su dilación o al incumplimiento de los principios aplicables al respectivo procedimiento, iii) hágase la anotación en el sistema SAMAI de todos los actos que se produzca - actuaciones secretariales, memoriales, intervenciones, conceptos, etc.- y verifíquese que los registros que corresponde hacer directamente al despacho 03 sean completos y oportunos, reportándose a la magistrada cualquier deficiencia al respecto y siendo de cargo de la secretaría, mantener actualizada la información en dicho sistema que es herramienta de comunicación y atención al usuario; al respecto, téngase presente que el respaldo del presente expediente es en medios electrónicos, de ahí el mayor rigor que corresponde a la secretaría en su alimentación y custodia, y la necesidad de incluir todas las actuaciones en el sistema SAMAI y iv) pásese al despacho 03 sin demoras en su oportunidad para proveer y adóptense las medidas que sean necesarias para el control de términos secretariales y para alertar al despacho 03 sobre el control de términos en las actuaciones que a éste corresponden.
Téngase presente que la estancia del presente expediente en secretaría debe reducirse a lo estrictamente necesario para que se efectúen las actuaciones que a dicha dependencia competen, sin que por tanto deban existir demoras en el paso del expediente al despacho 03, previamente a lo cual, en todo caso y en todas las oportunidades durante el trámite, deberá secretaría verificar la completitud, integridad y autenticidad del expediente y la debida y completa ejecución de las órdenes judiciales que se le impartan, así como el registro completo de lo actuado en la plataforma SAMAI.
SEXTO. GARANTÍA DE RESERVA. En el evento en que como anexos de la demanda o de su contestación, o con cualquier acto procesal, las partes, intervinientes o demás partícipes de la causa, alleguen al expediente documentos u otro tipo de medios probatorios que por ley son reservados, así lo deberán informar a este tribunal con alerta, atendiendo que es obligación legal de todos y no solo de la autoridad judicial, garantizar la cadena de reserva.
Se ordena a la secretaría general que, en todo caso, como producto de la revisión que le compete hacer del expediente en cada oportunidad antes de pasarlo al despacho 03, informe sobre los documentos amparados por reserva legal, y adopte inmediatamente advertidos estos y sin necesidad de auto distinto al presente, 27 El link para acceso a la Ventanilla Virtual de SAMAI es el siguiente: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/ Radicación: 44-001-23-40-000-2024-00017-00 Demandante: Gustavo Adolfo Daza Morales las medidas necesarias para garantizar la cadena de reserva, de las cuales informará a las partes y al despacho sustanciador.
SÉPTIMO: RECONOCER personería al abogado Michael Estiven Guerrero Torres identificado con cédula de ciudadanía No. 1.023.014.857 y tarjeta profesional No. 364.547 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial del consejo nacional electoral, según las facultades previstas en la resolución No. 00651 de 2024 (folio 71 cuaderno de medida cautelar).
OCTAVO: RECONOCER personería al abogado Fabián Enrique Daza Morales identificado con cédula de ciudadanía No. 7.570.624 y tarjeta profesional No. 152.806 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial de la registraduría nacional del estado civil -RNEC-, según las facultades previstas en el poder conferido (folio 78 cuaderno de medida cautelar)
NOVENO: Contra la decisión adoptada en este auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional procede el recurso de apelación conforme al inciso final del artículo 277 del CPACA. Por secretaría repórtese sin demora al despacho ponente si se ha uso del mismo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 1º de febrero de 2024 Las magistradas HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA AISalaNo.26 admite demanda-decide medida cautelar denegándola Firmado Por: Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: dfd2a2cff5a88950951030d40eb40fea3f19043f9ba0acab970ed1082a0680fb Documento generado en 01/02/2024 05:42:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica