NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares – Síntesis del caso: La señora N. N. M. U. promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito de obtener la nulidad del oficio mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su presunto compañero permanente, el soldado voluntario J. G. V. M., ocurrido el 21 de octubre de 1995 durante operaciones de combate en el municipio de San Francisco, Antioquia.
La demandante sostuvo que convivió en unión marital de hecho con el causante por más de cinco años y que, en virtud del ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, resultaba aplicable el régimen prestacional de los suboficiales, en especial el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, o subsidiariamente la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad.
El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones, alegando que el régimen aplicable a los soldados voluntarios fallecidos en combate era el previsto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968, normas que no consagran pensión de sobrevivientes, y que, además, la demandante no acreditó la existencia de una convivencia efectiva ni la dependencia económica exigida para ser considerada beneficiaria.
Extracto: […] Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previo la denominada pensión de sobreviviente y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. […] Tanto para la sustitución pensional como para la pensión de sobreviviente, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante, así, para el caso concreto debe tenerse en cuenta el régimen especial de las Fuerzas Militares que regulo de manera diferente el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones, esto es, al diferenciar los soldados voluntarios y profesionales, de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. […] En ese fallo se advirtió que el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, de allí que esta figura pretenda enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar. […] Por tal motivo se precisa en esa providencia que, tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, sus beneficiarios tienen derecho a las prestaciones sociales que brinda el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Y en razón de ese ascenso póstumo el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y a ser destinatario de las prestaciones contendidas en los regímenes prestacionales de ese personal, como sería, entre otros, el Decreto 1211 de 1990. […] Por lo anterior, y dando aplicación a los fundamentos normativos y jurisprudenciales contenidos en la sentencia acabada de citar, es posible el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, cuando se presenta un ascenso póstumo en el caso de los soldados voluntarios muertos en combate. […] En consecuencia, el régimen aplicable al señor J. G. V. M. es el contenido en la Ley 131 de 1985, que en sus artículos 2 y 3 estableció el servicio militar voluntario para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad; así como el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» y no, la Ley 447 de 1998 como se solicitó en un primer momento, pues esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en las que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998 y el señor J. G. V. M. falleció en el año 1995. […] En consecuencia, el régimen aplicable al señor José Gerardo Velasco Maya es el contenido en la Ley 131 de 1985, que en sus artículos 2 y 3 estableció el servicio militar voluntario para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad; así como el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» y no, la Ley 447 de 1998 como se solicitó en un primer momento, pues esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en las que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998 y el señor J. G. V. M. falleció en el año 1995. […] De tal manera, en el presente asunto, al analizar las pruebas obrantes en el expediente y apreciarlas bajo las reglas de la sana crítica, no existe certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que eventualmente se desarrolló la convivencia efectiva.
Decisión: La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 25 de marzo de 2025, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, si bien conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es posible aplicar el Decreto 1211 de 1990 a los soldados voluntarios fallecidos en combate por virtud del ascenso póstumo, ello no exonera a la parte actora de demostrar su condición de beneficiaria en calidad de compañera permanente.
La Sala precisó que la convivencia exigida para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no se limita a compartir techo, sino que supone acompañamiento espiritual, apoyo económico mutuo y vocación de permanencia. Al no encontrarse acreditados estos elementos con suficiencia probatoria, concluyó que la demandante no tenía derecho a la prestación reclamada, razón por la cual mantuvo la legalidad del acto administrativo demandado y se abstuvo de imponer condena en costas.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: Nilsa Novis Mina Ulabarri Demandado: Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicado: 05001-23-33-000-2020-00678-00.
Tema: Pensión de sobreviviente / Beneficiarios / Compañera permanente Decisión: Niega Instancia: Primera Link del expediente: 05001233300020200067800ConTA Sentencia No.: 056 Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, interpuesto a través de apoderado judicial por Nilsa Novis Mina Ulabarri en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES.
Que se declare la nulidad del oficio No. 2729 del 12 de junio de 2019, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Nilsa Novis Mina Ulabarri, con ocasión de la muerte de su compañero permanente Jorge Gerardo Velasco Maya. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobreviviente, en los términos indicados en el artículo 1 de la Ley 447 o en su defecto y siempre que sea más favorable, con base en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 21 de octubre de 1995, día en el que se produjo su fallecimiento.
Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 2 de 27 Que, en caso de no accederse al reconocimiento en los términos anteriores, se aplique la Ley 100 de 1993. Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a cancelar las mesadas retroactivas causadas desde la fecha de surgimiento del derecho hasta su inclusión en la nómina de pensionados, con los respectivos reajustes, reliquidación e indexación correspondientes a la fecha de ejecución del fallo; más los intereses moratorios.
Que, se condene en costas a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
HECHOS. Se indica en la demanda 1 que el señor José Gerardo Velasco Maya fue incorporado legalmente en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como soldado voluntario desde el día 13 de diciembre de 1990, hasta el 21 de octubre de 1995, cuando falleció en combate en el municipio de San Francisco Antioquia, según informe administrativo por muerte No. 0015 del 21 de octubre de 1995.
Que, mediante resolución No. 455 del 03 de junio de 1996, se ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Que, José Gerardo Velasco Maya convivió en unión marital de hecho desde el 05 de agosto de 1990 hasta el 21 de octubre de 1995 con la demandante, por lo que, el 26 de julio de 2018 presentó solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, misma que fue negada a través de Resolución No. 2729 del 12 de junio de 2019.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte actora considera vulnerados los artículos 2, 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 123 del Decreto 1211 de 1990. Como concepto de la violación, indica que, en el caso concreto, se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Nilsa Novis 1 Páginas 3-69 01ProcesoEscaneado.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 3 de 27 Mina Ulabarri bajo el argumento de que, para configurarse tal derecho, el señor José Gerardo Velasco Maya debía haber prestado 12 años o más de servicios.
Al respecto, cita el artículo 122 del Decreto 2063 de 1994, para indicar que la decisión adoptada vulnera los principios de igualdad y favorabilidad, así como el derecho irrenunciable a la Seguridad Social pues al comparar el Decreto 2063 de 1984 con el Decreto 1213 de 1990 para acceder a la pensión de sobreviviente, este último requiere solamente que la muerte haya ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
También se refiere a los lineamientos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, los cuales han sido reiterativos al determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagran beneficios para grupos de personas superiores a los del común de la población, pues si son inferiores, no existe causa válida para este tratamiento diferencial; y cita la Sentencia C-461 de 1995 para explicar que, en casos similares al presente en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha utilizado aquella disposición en aplicación del principio de favorabilidad.
Finalmente, dijo que, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la fuerza pública, la Corte Constitucional en la sentencia referida, declaró su exequibilidad condicionada, por lo que, al ser más favorable para la señora Nilsa Novis Mina Ulabarri que el régimen especial de la fuerza pública, es posible atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 ibídem y aplicar las disposiciones del régimen general.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda2 indicando que los hechos narrados en los numerales 2,3 y 4 no le constan, por lo que deben ser objeto de acreditación probatoria y que, en relación con el hecho primero, deben probarse las circunstancias en las que se presentó la muerte del señor José Gerardo Velasco Maya. 2 03ContestacionMinDefensa.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 4 de 27 Respecto de las pretensiones, se opuso a todas y cada una de ellas, pues el acto administrativo contenido en la Resolución No. 2729 del 12 de junio de 2019 se expidió de conformidad con la Ley 131 de 1985, en concordancia con el Decreto 2728 de 1968 norma legal y vigente para el momento de los hechos, al igual que el Decreto 44333 de 2004, por lo que los actos administrativos acusados no adolecen de nulidad alguna.
Indicó que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del soldado voluntario, porque el régimen aplicable al caso concreto no contempló dicho reconocimiento y además, no se acreditó el vínculo entre el señor José Gerardo Velasco Maya y la demandante.
Propuso las excepciones que denominó: - Falta de legitimación material en la causa por activa, pues la parte demandante no allegó al plenario ninguna de las pruebas indicadas en el artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de 2005 para acreditar la existencia de una unión marital de hecho. - Legalidad normativa de los actos impugnados, pues el acto administrativo demandado se fundó en la Ley 131 de 1985 en concordancia con el Decreto 2728 de 1968, el cual en su artículo 8 no contempló la prestación reclamada para soldados y grumetes de las Fuerzas Militares. - Improcedencia del derecho reclamado, en tanto, es improcedente reconocer y pagar la pensión de sobreviviente con fundamento en la Ley 100 de 1993, así como de acuerdo con el Decreto 1211 de 1990, ya que, el reconocimiento que contiene solo se aplica a los beneficiarios de Oficiales y Suboficiales y el señor José Gerardo Velasco Maya, al momento de su muerte, estaba adscrito al ejército en calidad de soldado voluntario, siendo entonces aplicable el régimen prestacional consagrado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. - Incompatibilidad entre prestaciones, pues el Decreto 2728 de 1968 por remisión expresa de la Ley 131 de 1985 en su artículo 8 estableció un ascenso póstumo y el pago de una indemnización a favor de sus familiares siempre y cuando el soldado o grumete haya fallecido en servicio activo y en el servicio o por causa y razón del mismo, circunstancia que no encaja en el presente asunto, ya que la muerte ocurrió en simple actividad, siendo entonces posible Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 5 de 27 reconocer, de acuerdo con el mismo estatuto, el pago de 24 meses de sueldo básico. - Prescripción de las mesadas pensionales, de manera subsidiaria y en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda. - La innominada.
ACTUACIONES PROCESALES La demanda fue radicada ante los Juzgados Administrativos el 13 de febrero de 20203 y repartida al Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Medellín, el cual mediante auto del 18 de febrero de 2020 remitió el expediente por competencia a este Tribunal4. Repartido el proceso al Despacho sustanciador, se admitió la demanda el 1 de julio de 20205 y se notificó por correo electrónico a la entidad demandada el 30 de septiembre de este mismo año6.
El Ejército Nacional presentó escrito de contestación el 9 de noviembre de 2020, encontrándose dentro del término previsto para ello. Mediante auto del 09 de septiembre de 20217 se resolvieron las excepciones previas de falta de legitimación material en la causa por activa y prescripción, presentadas por la parte demandada. La primera excepción fue declarada como no probada, pues la legitimación en la causa por activa no en todos los casos debe estar demostrada para la primera etapa del proceso, en tanto es un presupuesto de la sentencia estimatoria de las pretensiones; y para el caso concreto, la parte demandante si se encuentra legitimada teniendo en cuenta que el acto demandado fue provocado por su actuación. En cuanto a la segunda excepción, se indicó que la misma al atacar el derecho sustancial alegado por la parte demandante, solo puede ser resuelta en la sentencia. 3 Folio 43 del cuaderno principal. 4 Folios 52-53 del cuaderno principal. 5 Página 265 01ProcesoEscaneado.pdf 6 02AcuseNotificacion.pdf 7 10AutoResuelveExcepcion.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 6 de 27 Finalmente, mediante auto del 25 de noviembre de 2021 se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial 8, que tuvo lugar el 02 de febrero de 2022; en desarrollo de la misma se decretaron las pruebas documentales, testimoniales e interrogatorio de parte 9, las cuales fueron practicadas en las audiencias celebradas el 16 de marzo10, 20 de abril, 18 de mayo y 06 de julio de 2022.
En esta última diligencia se corrió traslado para alegatos de conclusión y el 28 de febrero de 2023 se ingresó el proceso a despacho para fallo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante en sus alegatos de conclusión11 reiteró que el señor José Gerardo Velasco Maya fue incorporado al Ejército Nacional como soldado voluntario y falleció en combate el 21 de octubre de 1995; así como que, de las declaraciones extraproceso, el testimonio rendido por la señora Flor Alicia Velasco Maya y el interrogatorio de parte, quedó demostrada la relación que existió entre la demandante y el señor José Gerardo Velasco Maya por más de cinco años; encontrándose acreditados todos los requisitos exigidos por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
Por su parte, el Ejército Nacional12, al valorar las pruebas aportadas al proceso, concluyó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria consistente en demostrar la convivencia y dependencia económica, pues para el año 1990 la señora Nilsa Novis Mina tenía 15 años de edad y al ser menor de edad, no podía conformar la unión marital de hecho alegada.
Además, la madre del soldado afirmó que su hijo era soltero, según consta en el expediente prestacional y una de las testigos indicó que la convivencia inició en el año 1992 hasta 1995, por lo que la misma al parecer tuvo una duración de tres años de convivencia y no cinco como se afirmó en la demanda. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa no emitió concepto en el caso objeto de estudio. 8 12FijaFechaAI.pdf 9 15VideoAudienciaI.mp4 10 16ContinuaAudiPruebas.pdf 11 30AlegatosDte.pdf 12 32AlegatosDemandada.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 7 de 27 CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.
Competencia. Conforme a lo previsto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, previo a las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021; este Tribunal es competente para decidir en primera instancia los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía excedía los 50 SMMLV. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si es procedente reconocer la pensión de sobreviviente a la señora Nilsa Novis Mina Ulabarri conforme a lo solicitado en la demanda; y en consecuencia, si debe declararse la nulidad del oficio No. 2729 del 12 de junio de 2019, a través del cual se negó su reconocimiento y pago. 3.
Tesis de la Sala Desde ya se anuncia que la tesis que sostendrá la Sala se concreta en negar las pretensiones de la demanda, ya que, a la luz de los principios de favorabilidad e igualdad, la demandante no cumple los requisitos establecidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobreviviente como compañera permanente del causante; y tampoco se acreditaron las exigencias de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 1211 de 1990 en este sentido. 4.
De la prelación que se otorga al presente proceso para proferir sentencia. Es de anotar que si bien en el Despacho sustanciador a la fecha se encuentran en turno para proferir decisión de fondo procesos que fueron ingresados con anterioridad al presente asunto y que el art. 18 de la Ley 446 de 199813, en aras 13 Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. “Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 8 de 27 de efectivizar los postulados constitucionales de igualdad, debido proceso y efectivo acceso a la administración de justicia14, exige que las decisiones se profieran en orden cronológico según hayan ingresado los expedientes al despacho para tal fin; no es menos cierto que el art. 63 A de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, igualmente prevé la posibilidad para que, en ciertas circunstancias específicas, se otorgue prelación de turno para la emisión del fallo a fin que puedan decidirse anticipadamente ciertos casos sin sujeción al orden cronológico de turnos que le corresponde.
De tal suerte, siendo que lo debatido se circunscribe a resolver si hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del causante, quien falleció siendo Soldado Voluntario y fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo, cuestión sobre la cual esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones y el Consejo de Estado ha proferido Sentencia de Unificación, se estima que en el presente asunto procede dar prelación al proceso para proferir el fallo. 5.
Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto. 5.1. Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (…)” Negrillas intencionales. 14 En este sentido: Corte Constitucional Sentencia T – 230 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “(…) Por esta razón, en criterio de este Tribunal, el sistema de turnos ideado por el legislador, “garantiza la igualdad, el debido proceso y la efectividad de acceso a la administración de justicia, al paso que contribuye a racionalizar la prestación del servicio de administrar justicia.” Pese a la importancia de este sistema, el propio legislador consagra excepciones.
Así, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en la Jurisdicción Contencioso Administrativa se podrá modificar el orden de fallo, atendiendo la naturaleza de los asuntos o cuando el Ministerio Público lo solicite, con ocasión de la importancia jurídica y trascendencia social de la decisión. En segundo lugar, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, faculta a los magistrados de las Altas Cortes para que señalen, en ciertos casos excepcionales, que procesos se fallan de manera preferente (…)” Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 9 de 27 Por sustitución pensional se ha entendido aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. Tanto para la sustitución pensional como para la pensión de sobrevivientes, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante, así, para el caso concreto debe tenerse en cuenta el régimen especial de las Fuerzas Militares que reguló de manera diferente el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones, esto es, al diferenciar los soldados voluntarios y profesionales, de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 5.2 Del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares. 5.2.1 Respecto del Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968.
Por medio de la Ley 65 de 1967 se revistió al Presidente la República de facultades extraordinarias, entre las que se encontraba la de modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares; con base en dicha facultad, se expidió el Decreto 2728 de 1968 por medio del cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares; el cual en su artículo 8 estableció: Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 10 de 27 De acuerdo con esa disposición, los beneficiarios del soldado muerto en combate tienen derecho a una compensación por muerte, pero no, a obtener una pensión de sobrevivientes.
También, hay lugar a su ascenso en forma póstuma al primer grado del escalafón de Suboficiales, esto es, el grado de Cabo Segundo. 5.2.2 Respecto de la Ley 131 de 1985. La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.
(subraya la Sala) Es por esto que a los soldados voluntarios les es aplicable, entre otros, el Decreto 2728 de 1968 referido anteriormente. 5.2.3 Respecto del Decreto 1211 de 1990. En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: Artículo 189.
Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 11 de 27 al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.
(negrillas de la Sala) De otro lado el artículo 185 ibídem, señaló el orden de beneficiarios: “Articulo 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: -El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. -El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.
(Subrayas de la Sala). De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los Oficiales Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 12 de 27 y Suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo.
Sin embargo, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ2- 013-18 de 2018 15 analizó los presupuestos para conceder la mencionada prestación a favor de los soldados voluntarios muertos en combate. En ese fallo se advirtió que el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, de allí que esta figura pretenda enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar.
Se indica también que ese ascenso no tiene la connotación de una prestación social que busque amparar alguna contingencia o riesgo del servidor, por lo no se puede enmarcar en el concepto que se ha tenido de prestación social. Sin embargo, ello no obsta “para los efectos económicos que el Decreto 1211 de 1990 le imprimió en materia de prestaciones por muerte en combate las cuales deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo (…)”5.
Por tal motivo se precisa en esa providencia que, tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, sus beneficiarios tienen derecho a las prestaciones sociales que brinda el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Y en razón de ese ascenso póstumo el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y a ser destinatario de las prestaciones contendidas en los regímenes prestacionales de ese personal, como sería, entre otros, el Decreto 1211 de 1990.
Es así que en la sentencia del 4 de octubre de 2018, se fijan las siguientes reglas jurisprudenciales respecto del régimen aplicable a los soldados voluntarios fallecidos en combate: “(…) 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. (04 de octubre de 2018). Sentencia de Unificación 05001-23-33- 000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.
(William Hernández Gómez, C.P.). https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/212/05001-23-33-000-2013-00741-01.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 13 de 27 7. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate 127.
Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: - Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - Pago doble de la cesantía. 128.
Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado. 129. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibídem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.) y 217 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan. 130.
Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel. 131.
Ante el panorama normativo expuesto, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más benefactora. 132. Se evidencia entonces la existencia de dos regímenes vigentes hasta antes del 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual los beneficiarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.
(…) 7.2. Régimen pensional aplicable 140. De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estudio del ascenso póstumo deja en evidencia que este es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado. 141.
De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 14 de 27 (…) si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate, y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares por virtud de la Ley 131 de 1985, no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. 144.
Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen. 145.
De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia, se debe dar prevalencia al régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 146.
La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica. 147.
Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.
(…) 150. Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004” (las subrayas no hacen parte del texto original).
Por lo anterior, y dando aplicación a los fundamentos normativos y Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 15 de 27 jurisprudenciales contenidos en la sentencia acabada de citar, es posible el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, cuando se presenta un ascenso póstumo en el caso de los soldados voluntarios muertos en combate. 5.3 De la pensión de sobrevivientes en el régimen ordinario y el principio de favorabilidad.
El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobreviviente, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento, por mandato constitucional, deben ser definidos mediante Ley.
Es así como se expidió la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en la que, respecto a la pensión se sobrevivientes, dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia del presente debate (21 de octubre de 1995), establecía los requisitos necesarios para la obtención de esta prestación, a saber: “ARTÍCULO 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” (Resaltos de la Sala) Así mismo el artículo 47 ibídem, inicialmente disponía quiénes eran de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “ARTÍCULO 47.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 16 de 27 permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” (Resalto de la Sala) Ahora bien, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 199310 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la fuerza pública; no obstante, el canon 288 ibídem, estableció el principio de favorabilidad en los siguientes términos: “ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” Por lo que, este principio ha sido utilizado en aquellos eventos en los cuales se presenta duda acerca de cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver el asunto en controversia, en tanto existen dos o más regímenes vigentes al momento de la eventual causación del derecho reclamado, como ocurre para el caso concreto; siempre y cuando la ley favorable se encuentre vigente al momento de causación del derecho, esto es, al momento de fallecimiento del causante y se aplique teniendo en consideración el principio de inescindibilidad, es decir que, la norma debe ser aplicada en su integridad.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, en providencia de unificación del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), proferida dentro del proceso Radicado No. 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15), estableció las condiciones para la procedencia de la aplicación del principio de favorabilidad: “109. No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 17 de 27 jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». 110.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad 111.
Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.” (Resalto de la Sala) CASO CONCRETO. Dentro del proceso se encuentra acreditado que, mediante Resolución No. 2729 del 12 de junio de 2019 16 se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la demandante teniendo en cuenta la Ley 131 de 1985 y el artículo 8 Decreto 2728 de 1968; bajo el argumento de que dicha normatividad no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de soldados, grumetes e infantes de marina de las Fuerzas Militares de Colombia.
Dicha resolución fue notificada el 05 de julio de 201917 y contra ella no se interpusieron recursos pese a que, procedía el de reposición; sin embargo, de conformidad con el inciso final del artículo 76 del CPACA éste no es obligatorio y por tanto, no tenía que ejercerse en los términos del numeral 2 del artículo 161 ibídem. Ahora bien, en las pretensiones de la demanda se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos indicados en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 o en su defecto, siempre y cuando sea más favorable el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.
Subsidiariamente, se solicita la aplicación de la Ley 100 de 1993. Para determinar el régimen aplicable de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe acudirse a (i) la fecha de fallecimiento del causante, pues en ese momento se genera el derecho y (ii) su vinculación, pues el régimen especial de las Fuerzas Militares previó una normatividad para los soldados y otra para los oficiales y suboficiales. 16 Páginas 169-173 01ProcesoEscaneado.pdf 17 Página 167 01ProcesoEscaneado.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 18 de 27 En este sentido, de conformidad con el certificado de defunción obrante en el expediente, el señor José Gerardo Velasco Maya falleció el 21 de octubre de 199518 y de acuerdo el Acta Militar de Defunción No. 0029 de esta misma fecha, tenía la calidad de soldado voluntario19.
En consecuencia, el régimen aplicable al señor José Gerardo Velasco Maya es el contenido en la Ley 131 de 1985, que en sus artículos 2 y 3 estableció el servicio militar voluntario para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad; así como el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» y no, la Ley 447 de 1998 como se solicitó en un primer momento, pues esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en las que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998 y el señor José Gerardo Velasco Maya falleció en el año 1995.
Continuando el análisis de las normas aplicables al caso, se tiene que, el Decreto 2728 de 1968 en su artículo 8 estableció a favor de los soldados o grumetes que mueren en servicio activo su ascenso póstumo al grado de cabo segundo, como efectivamente ocurrió al señor José Gerardo Velasco Maya mediante Resolución No.00455 del 03 de junio de 199620 que además, reconoció a sus beneficiarios una compensación por muerte, la cual fue adjudicada a la madre del soldado mediante Resolución No. 02380 del 19 de febrero de 199721; pero no previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Lo expuesto implica que, según la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15) CE-SUJ2-013-18, cuando se trata de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen derecho al ascenso póstumo, ascenso en virtud del cual, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por tanto, destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal. 18 Página 7 01RtaMinDefensaArchivo.pdf 19 Páginas 29-30 01RtaMinDefensaArchivo.pdf 20 Página 35 01RtaMinDefensaArchivo.pdf 21 Página 61-64 01RtaMinDefensaArchivo.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 19 de 27 En el año 1990 se expidió el Decreto 1211 «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate.
Como se indicó, en principio, dicha normatividad no es aplicable a los soldados tanto regulares como voluntarios, pues está dirigida a Oficiales y Suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968- Sin embargo, por disposición de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-013-18 de 201822 y teniendo en cuenta que por el ascenso póstumo concedido por el referido decreto, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo, se liquidan sus prestaciones conforme a la asignación que corresponde a dicho cargo, es decir, puede aplicarse el Decreto 1211 de 1990.
El mismo, en su artículo 189 establece:
ARTÍCULO 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.
(…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto.
El señor José Gerardo Velasco Maya, por el ascenso póstumo a cabo segundo, pasó a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, de acuerdo con certificación del 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. (04 de octubre de 2018). Sentencia de Unificación 05001-23-33- 000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. (William Hernández Gómez, C.P.). https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/212/05001-23-33-000-2013-00741-01.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 20 de 27 27 de octubre de 199523 cumplió un tiempo de servicio de 04 años 10 meses y siete días, por lo tanto, le es aplicable el literal d del referido artículo.
Así entonces, conforme con el marco normativo y jurisprudencial citado, los soldados voluntarios fallecidos en combate o por acción directa del enemigo, tienen derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968 y a partir del ascenso póstumo que contempla esta norma, el occiso pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares, derivado de lo cual se convierte en destinatario de las prestaciones, incluida la pensión, contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, esto es, el Decreto 1211 de 1990, norma que se encontraba vigente para el momento del deceso del causante José Gerardo Velasco.
De tal forma, según el orden de beneficiarios consagrado en el artículo 185 del Decreto 1211, en principio correspondería el reconocimiento de la pensión por muerte, a la cónyuge o compañera permanente, teniendo en cuenta que si bien el tenor literal de tal norma no contempla que esta última tenga derecho a la pensión de sobreviviente, de tiempo atrás la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, equipara el vínculo surgido de la convivencia de hecho con aquél que surge del matrimonio, para concluir que la compañera permanente puede ser beneficiaria de la pensión, y como en el presente caso el causante no había cumplido aún los doce años de servicio, el literal d) del citado artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, la cuantía de la misma correspondería al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma norma.
Conforme a lo anterior y analizado el material probatorio allegado, inicialmente se podría inferir que se reúnen las exigencias previstas en el artículo 189 del Decreto 1211. Ahora bien, para acreditar que la demandante hacía vida marital con el causante al momento de su muerte se solicitaron y decretaron los testimonios de los señores José Teodoro González Flor Alicia Velasco Maya, así como el interrogatorio de la demandante; pero en audiencia del 16 de marzo de 2022 se desistió del testimonio del primero de los testigos, esto es, de José Teodoro González. 23 Página 26 01RtaMinDefensaArchivo.pdf Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 21 de 27 Por su parte, la señora Flor Alicia Velasco Maya en su testimonio indicó conocer a la demandante desde que ella conoció a José Gerardo Velasco Maya, su hermano, porque era su vecina en el barrio la Cabaña, en el municipio de Puerto Tejada.
Explicó que José Gerardo era soldado profesional y vivía con Nilsa Novis desde agosto de 1992 hasta que el murió el 21 de octubre de 1995. Señaló que el señor José Gerardo sustentaba económicamente a Nilsa Novis por lo que actualmente trabaja haciendo aseo en casas. Expuso que la demandante tiene dos hijos anteriores a la convivencia con el causante, pero no tuvo hijos con el señor José Gerardo; y que, no hizo ninguna reclamación al momento de los hechos porque no sabía que tenía derecho, pues la madre del causante se encontraba viva.
Por su parte, Nilsa Novis Mina Ulabarri durante el interrogatorio practicado, indicó trabajar en oficios varios; expuso que conoció a José Gerardo en el barrio la Cabaña en Puerto Tejada por ser vecinos, cuando cada uno vivía con su mamá. Dijo que no tenía claridad acerca de la fecha en que se vinculó el causante al Ejército Nacional, pero que él estuvo en Palmira prestando su servicio militar y en San Francisco, cuando fue soldado profesional; y que ellos establecieron un noviazgo antes de tal vinculación, pero iniciaron su convivencia cuando se hizo soldado profesional.
Dijo tener dos hijos de 14 y 19 años, nacidos el 13 de abril de 2003 y 06 de noviembre cuyo año no recuerda y que, cuando convivía con José Gerardo no existían. Expresó no tener conocimiento de si existió alguna reclamación por la muerte de José Gerardo y que, se enteró de su muerte cuando estaba en la casa; que las exequias fueron realizadas en Puerto Tejada y los gastos asumidos por el ejército.
Indicó que tomó la decisión de hacer la reclamación tres años antes de la fecha en la que se practicó el interrogatorio, porque se enteró de que tenía ese derecho, pero desconoce si se pagó alguna suma de dinero por la muerte, pues no habló con la hermana y la mamá del causante al respecto. Expuso que no fue incluida como beneficiaria del causante en el sistema de salud del ejército, porque ella no tenía en su poder la cédula.
Se refirió al arrendamiento del inmueble que compartían, indicando que iniciaron pagando 50.000 y finalmente 70.000 pero no tenían recibos de éste y que, el mercado era realizado por ambos cuando el causante estaba en el hogar, pues generalmente estaba fuera de la vivienda por periodos de tres meses y Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 22 de 27 regresaba a la misma durante 20 días.
Informó no tener fotos, videos, ni algún tipo de registro con el señor José Gerardo Velasco Maya. Así pues, de lo indicado en las declaraciones, la Sala encuentra que no es posible inferir que la demandante hubiera hecho vida marital con el causante pues, aunque existe libertad probatoria, la información entregada durante el testimonio y el interrogatorio no acredita su existencia y tampoco existen elementos adicionales o documentos que respalden tales afirmaciones, pues téngase en cuenta que en las declaraciones se indica que tenían una relación de noviazgo, pero no son contundentes en reconocer que convivian y que el causante aportaba para el sostenimiento efectivo del presunto hogar común y tampoco se aportaron otras pruebas que acrediten que se brindaban apoyo económico y emocional.
En relación con el tema, el Órgano de cierre de esta jurisdicción19 ha indicado que “la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia// Asimismo, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado.
De tal manera, en el presente asunto, al analizar las pruebas obrantes en el expediente y apreciarlas bajo las reglas de la sana crítica, no existe certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que eventualmente se desarrolló la convivencia efectiva. Con fundamento en todo lo anterior, es dable concluir que la señora Nilsa Novis Mina Ulubarri no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada, motivo por el cual, se NEGARÁN las pretensiones formuladas en la demanda.
Costas y agencias en derecho. Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 23 de 27 El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Con la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 202124, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. (Negrilla para resaltar). A su vez, el art. 365 del Código General del proceso dispone: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Ahora bien, el Consejo de Estado ha acogido en su jurisprudencia reciente25 un criterio objetivo- valorativo, en la medida que, si bien las normas trascritas señalan que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, con las excepciones que consagra el CGP (Criterio objetivo); también es cierto que el Juez debe revisar si efectivamente las costas se causaron o no, a través del pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada durante del proceso, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes (Criterio valorativo).
De tal manera, en el presente proceso no se impondrá la condena en costas, pues analizado el expediente no se advierte que las mismas se hayan causado. 24 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), reiterada por la misma Corporación en sentencias del 25 de noviembre de 2021 (radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029- 01(1622-20)), del 2 de diciembre de 2021 (radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19)), del 7 de febrero de 2022 (radicado N° 17001-23- 33-000-2016-00874-01 (4600-19)), entre muchas otras.
Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 24 de 27 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA QUINTA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones “Falta de legitimación material en la causa por activa” y “legalidad normativa de los actos impugnados” propuestas por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de acuerdo con las motivaciones contenidas en esta sentencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Nilsa Novis Mina Ulabarri en contra de la Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: Notificar la presente decisión de conformidad con el artículo 203 del CPACA.
QUINTO: En firme este proveído, ARCHÍVENSE las actuaciones. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO. 021. LOS MAGISTRADOS, (Firmado electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (firmado electrónicamente) RODRIGO VERGARA CORTÉS Medio de Control: Demandante: Demandado: Radicado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Laboral Nilsa Novis Mina Ulabarri Ejército Nacional 05001-23-33-000-2020-00678-00 25 de 27 (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO AMGC Firmado Por: Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia Rodrigo Vergara Cortes Magistrado Despacho 018 Tribunal Administrativo De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bf687a514366da284846ad9af9ec1dcea78cfd082a21ab4552737f901d83477e Documento generado en 25/03/2025 10:56:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica