Páginas 1 de 13 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Quibdó, veinte (20) de marzo de dos mil veintiséis (2026) SENTENCIA N.º 33 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS ADÁN ÚSUGA POSSO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ RADICACIÓN: 27001-33-33-002-2022-00180-01 TEMA: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS I. ASUNTO Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag contra la Sentencia N.º 128 del 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES Por conducto de su apoderado judicial, el señor Luis Adán Úsuga Posso, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20111, demanda a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag - Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental del Chocó, con el objeto de obtener las siguientes: 2.1 Declaraciones y condenas - Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado, frente a la petición presentada el 20 de agosto de 2021, reiterada el 26 de noviembre de 2021, en cuanto negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de la ley, teniendo en cuenta su vinculación inicial el 23 de julio de 1988. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó - Que se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Departamento del Chocó, Secretaría de Educación Departamental del Chocó, le reconozca y pague una pensión de jubilación, a la que tiene derecho conforme a los parámetros establecidos en la Ley 33 y 62 de 1985, al igual que la Ley 91 de 1989. 2.2.
Fundamentos fácticos Señala la parte demandante que inició su labor como docente de tiempo completo adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Caquetá, a partir del 23 de julio de 1988, cargo al que renunció el 15 de agosto de 1991, situación consolidada el 17 de septiembre de 1991. Se vinculó nuevamente al servicio docente a través de contratos de prestación de servicios durante los siguientes períodos: entre el 15 de enero de 2001 hasta el 23 de noviembre de 2001, desde el 15 de enero de 2002 hasta el mes de julio de 2004.
A partir del 15 de julio de 2004 fue nombrado en provisionalidad desde el 27 de julio de 2004 hasta finalizar el año 2005, en el municipio de San Roque (Antioquia). Posteriormente, fue incorporado al sistema de carrera administrativa por haber superado el concurso de méritos, siendo nombrado en período de prueba a partir del 21 de enero de 2006.
Seguidamente, por haber superado el concurso de méritos, fue nombrado en propiedad como Coordinador a partir del 13 de abril de 2009. El 1 de enero de 2021, se incorporó a la planta docente del municipio de Riosucio, departamento del Chocó, siendo posesionado como Rector desde el 31 de diciembre de 2020. El docente cumple con los requisitos para obtener su pensión de jubilación pues ha laborado por un tiempo superior a 20 años discontinuos en la docencia y cuenta con 63 años.
El 26 de octubre de 2020, el docente solicitó el reconocimiento pensional ante la Secretaría de Educación de Antioquia, la cual fue negada por falta de requisitos de forma el 28 de octubre de 2020. El 20 de agosto de 2021, solicitó a través del Sistema de Atención al Ciudadano (SAC) del Ministerio de Educación Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, sin que se emitiera respuesta, por lo que reiteró la solicitud el 26 de noviembre de 2021, ante la cual la entidad guardó silencio, configurando el acto administrativo negativo. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación Las normas invocadas como violadas por la parte demandante son: Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó - El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 - Los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 83, 335 y 365 de la Constitución Política;
Ley 33 y 62 de 1985, al igual que la Ley 91 de 1989, El artículo 81 de la Ley 812 de 2003; Código Civil artículos 963,1508, 1511, 1603, 1740, 1741 y 1746; Decreto 2241 de 2010, artículos 2 y 3, art. 18 del Decreto 656 de 1994, Sentencias C – 555 de 1994, 168 DE 1995, 147 de 1997 y 517 de 1999, – Corte Constitucional, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, mediante Concepto No. 2048 de 10 de agosto de 2020 Sentencia de Unificación, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. ALFONSO VARGAS RINCÓN, en sentencia del 22 de enero de 2015 bajo radicación No. 25000-23 42-000-2012-02017- 01(0775-14) El demandante sostiene que, el acto acusado incurrió en las causales de nulidad de infracción a la norma superior, falsa motivación y desconocimiento del precedente judicial. 2.4.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional del Magisterio – Fomag A través de su apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la parte actora no le asiste el derecho reclamado ya que no cuenta con 20 años de servicios exclusivos en la docencia, pues tuvo vinculación como Coordinador y Rector.
Fue vinculado al Fondo de Prestaciones del Magisterio desde el año 2007, en consecuencia, le son aplicables las consecuencias previstas en la Ley 100 de 1993. Formuló como excepciones la falta de integración del litisconsorcio necesario, ineptitud de la demanda por falta de fundamento jurídico, legalidad de los actos, inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido.
El Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental Sed Chocó En su escrito de contestación, la apoderada de la entidad se opuso a las pretensiones fundamentándose en dos excepciones. - No cumplimiento de requisitos de forma: Excepción que explicó diciendo que las peticiones elevadas fueron resueltas en forma expresa a través de oficios del 1 de septiembre y 28 de diciembre de 2021, indicándole los requisitos formales que debía cumplir para tramitar la solicitud, los cuales no fueron cumplidos. - Caducidad del medio de control, en tanto el demandante contaba con 4 meses a partir de la notificación de la respuesta dada para interponer la demanda Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó Excepciones que fueron declaradas como no probadas, a través de auto interlocutorio n.º 1719 del 12 de julio de 2022, frente al cual no se interpusieron recursos.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante Sentencia N.º 128 del 19 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que al señor Luis Adán Úsuga Posso, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la prestación social solicitada. Expresó como sustento de su decisión que: “(…) De conformidad con las pruebas allegadas al proceso de la referencia, como el señor ÚSUGA POSSO se vinculó al servicio público docente por más de 20 años, iniciando sus labores desde el año 1998, mucho antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, fecha en la cual entró a regir la ley 91 de 1989, de conformidad con esta y la ley 33 de 1985, tiene derecho a la pensión mencionada a la edad de 55 años, 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 75%, el IBL se calcula de acuerdo al último año de servicio con los factores salariales indicados la ley 62 de 1985, que son asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Así entonces, en el presente asunto, se dará aplicación al inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; por lo tanto, en aplicación a lo dispuesto en esta norma, el trabajador que reúna las condiciones previstas, podrá acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
En ese orden de ideas, el señor LUIS ADAN ÚSUGA POSSO es pasible de una pensión vitalicia de jubilación en los términos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que es procedente el reconocimiento de la prestación, la cual le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio su reconocimiento y pago, por ser la última entidad a la cual estuvo afiliado; sin perjuicio de los trámites administrativos internos que el Fondo considere pertinentes, de conformidad con la ley 91 de 1989, artículo 2 numeral 5 ( reglamentado por el Decreto 1775 de 1990, el cual fue derogado por el Decreto 2831 de 2005 ) y el artículo 4 de la misma norma.
(…)” IV. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada Fondo Nacional del Magisterio – Fomag, manifestó que no le asiste razón al a quo, en atención a que no es dable acceder al petitum de la demanda pues transgrede lo dispuesto por la Constitución y el principio de solidaridad pensional. Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó Expresó “(…) Que, para el caso en concreto, el demandante fue nombrado en propiedad en el año 2007, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993, ADICIONALMENTE, SU VINCULACION COMO DOCENTE FUE HASTA 2007, Y LUEGO SE VINCULÓ COMO COORDINADOR Y RECTOR, POR LO TANTO SUS TIEMPOS NO HAN SIDO EXCLUSIVAMENTE COMO DOCENTE, RAZÓN POR LA CUAL, NO TIENE DERECHO AL RECONOCIMIENTO QUE PRETENDE.
(…)”. Argumentó que, para establecer el régimen aplicable, lo primero que debe tenerse en cuenta es la fecha de vinculación del docente, para luego definir los factores sobre los cuales se haya hechos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.2. 5.2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar, si al señor Luis Adán Úsuga Posso le asiste el derecho y cumple con los requisitos para que se le reconozca y pague una pensión de jubilación en su calidad de docente oficial a cargo del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico. 5.3.
Marco normativo y jurisprudencial 5.3.1. Régimen pensional de los docentes A través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. En dicha norma se estableció que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la 2 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Ahora con la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, se unificó todo el régimen pensional de los servidores públicos, aplicable a los niveles que no estuviesen exceptuados, y tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados, les resulta aplicable dicha prerrogativa, la cual predica: “Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” De otro lado, el Congreso de la República expidió el Acto legislativo 01 de 2005, precisando respecto a los docentes oficiales, lo siguiente: (…) "Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (…) Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(…)” Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, consideró: “…37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media, para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres…” (…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Negrita y subrayas para resaltar) 5.3.2. De los factores salariales base de ingreso para liquidar el monto de la pensión de jubilación de los docentes Al respecto vale aclarar que, en principio, se entendía por la jurisprudencia que la lista de factores salariales contenida en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, era meramente enunciativa y no taxativa, lo que permitía la inclusión en la base de liquidación pensional, de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, incluso aquellos respecto de los cuales no se hubiesen realizado cotizaciones a la seguridad social.
Sin embargo, en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de abril de Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó 20193, se estableció que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional de los docentes, son los establecidos para el régimen de pensión ordinaria de jubilación fijado para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, además, que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes. 5.3.3.
De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 3 de junio de 20214, señaló que, para el reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta el tiempo durante el cual los docentes han trabajado para el Estado bajo la modalidad de prestación de servicios, tesis que se basó en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en efecto, dicho órgano de cierre precisó lo que se destaca: “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”. 5.4.
Lo probado - El demandante nació el 18 de octubre de 19575, lo que demuestra que para la fecha que interpone la petición ante el Fomag6 (agosto de 2021), contaba con 63 años. - A través del Formato Único para la Expedición e Certificado de Historia Laboral expedido por el Fomag – Fiduprevisora con fecha 13 de agosto de 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente: 680012333000201500569-01. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 03 de junio de 2021, expediente: 50001-23-33-000-2018-00357- 01(5585-2019). 5 Fl. 26 anexo 6 anexo incorpora expediente digitalizado.
Índice 2 Samai 6 Fls. 43 a 48 anexo 6 anexo incorpora expediente digitalizado. Índice 2 Samai Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó 2020, y, del documento “Revisión de Historia Laboral”, se pudo constatar que el demandante ejerció la labor docente en el Departamento de Antioquia de manera ininterrumpida desde el 15 de julio de 2004 hasta el 01 de enero de 2020, (para un tiempo total de 15 años, 10 meses y 27 días), sin novedad de retiro, período dentro del cual registra distintas novedades tales como: promoción período de prueba, promoción a la propiedad, traslados, ascensos, reubicación, cambios de sueldo etc (fls. 28 a 30 y 61 a 64 anexo 6 incorpora expediente digitalizado.
Índice 2 Samai). De acuerdo con el certificado laboral expedido por la Coordinadora de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Caquetá, de fecha 18 de noviembre de 1996, resultó probado que el señor Luis Adán Úsuga Posso laboró como docente de tiempo completo (nombramiento provisional) en dicha secretaría, a partir del 23 de julio de 1988 y renunció el 15 de agosto de 1991 (fl. 36 anexo 6 incorpora expediente digitalizado.
Índice 2 Samai). Igualmente, se acreditó a través de certificaciones expedidas por los respectivos rectores de cada institución educativa, que el demandante estuvo vinculado a la labor docente, en el departamento de Antioquia, durante los siguientes períodos, así: (fls. 37 a 38 anexo 6 incorpora expediente digitalizado. Índice 2 Samai).
INSTITUCIÓN EDUCATIVA CARGO DESDE HASTA I. E. Rural San José del Nus con orden de prestación de servicios Docente tiempo completo 15 /01/2001 23/11/2001 I. E. Presbitero Abrahan Jaramillo de San Roque Profesor de tiempo completo 15/01/2002 06/12/2005 Mediante certificado expedido por Colpensiones del 19 de octubre de 2020, se probó que el señor Luis Adán Úsuga Posso no recibe pensión de dicha administradora (fl. 39 anexo 6 incorpora expediente digitalizado.
Índice 2 Samai). Se allegó al expediente acta de posesión de fecha 1 de enero de 2021, de la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, a través de la cual se pudo constatar que el señor Luis Adán Úsuga Posso, tomó posesión del cargo de Rector de la I.E. Belén de Bajirá del municipio de Riosucio (Chocó), incorporado mediante nombramiento en período de prueba mediante Resolución N.º 2720 del 31 de diciembre de 2020 y posteriormente en propiedad a través de Resolución N.º 000246 del 26 de enero de 2022 expedidas por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó (fls. 79, 91 a 96 y 97 a 99 anexo 6 incorpora expediente digitalizado.
Índice 2 Samai). Mediante informe - reporte de semanas cotizadas por empleador, período enero 1967 hasta agosto de 2010, del Instituto de Seguros Sociales, se demostraron los aportes realizados a favor del señor Luis Adán Úsuga Posso desde el 8 de septiembre de 1992 hasta el 30 de junio de 2001 (fls. 80 a 85 anexo 6 incorpora expediente digitalizado.
Índice 2 Samai). También se acreditó a través de certificado de información laboral de la Policía Nacional, los períodos de vinculación a dicha institución entre el 16 de agosto de 1977 y 14 de febrero de 1979 como auxiliar de policía y 15 de febrero de Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó 1979 hasta 23 de mayo de 1982 como agente (fls. 88 y 89 anexo 6 incorpora expediente digitalizado.
Índice 2 Samai). 5.5. Caso concreto Partiendo de los elementos de prueba referenciados, pasa la Sala a dilucidar el problema jurídico planteado, en tal sentido se tiene que la accionada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, toda vez que consideró que el demandante no tiene derecho a percibir la asignación prestacional por cuanto su vinculación al Fomag, se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en el año 2007, por lo que el régimen pensional que le correspondía era el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Adicionalmente indicó que, en tanto ha desempeñado el cargo de Coordinador y Rector (Directivo docente), los tiempos de servicio no son exclusivos en la docencia, que por tal razón no tiene derecho al reconocimiento pensional. Para la Sala, no le asiste razón a la entidad demandada en su disentimiento por cuanto quedó demostrado a través de la prueba documental reseñada, que la fecha inicial de vinculación del señor Luis Adán Úsuga Posso al servicio docente, mediante la modalidad de nombramiento provisional en la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Caquetá, se dio durante el período comprendido entre el 23 de julio de 1988 hasta el 15 de agosto de 1991 fecha en la que presenta su renuncia. Continuando su ejercicio docente de manera ininterrumpida vinculado inicialmente a través de contrato de prestación de servicio desde el 15 de enero de 2001 hasta el 23 de noviembre de 2001.
Seguidamente, mediante nombramiento entre el 15 de enero de 2002 hasta la actualidad (pues no se probó retiro del servicio); inicialmente adscrito en la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia hasta su posterior nombramiento como Rector en la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, en el mes de enero de 2021. Hechos estos que acreditan sin lugar a dudas que su vinculación al servicio docente en efecto se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; lo cual en sintonía con los lineamientos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, evidencian que se encuentra cobijado por el régimen de pensión de jubilación contemplado en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989.
Así mismo, de las pruebas valoradas se pudo constatar que el demandante cumple con el requisito de edad, toda vez que cuenta con más de 55 años y tiempo de servicios, 20 años como docente en el sector oficial, sumando tanto el tiempo laborado mediante nombramiento provisional en el Caquetá (3 años y 23 dias), como el prestado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (312 dias) y el nombramiento provisional inicial y luego en propiedad en el Departamento de Antioquia (17 años, 11 meses, 17 dias), los cuales dan un total de (21 años, 10 meses y 17 dias), sin incluir el tiempo al servicio del Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó Departamento del Chocó como Rector en propiedad desde el 1 de enero de 2021 hasta la fecha.
Tiempos de servicio que son computables de conformidad con el precedente judicial del Consejo de Estado que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, posibilita la inclusión de los tiempos laborados con órdenes de prestacion de servicio, en la medida que se cumplan los requisitos establecidos7. Tales condiciones se encuentran satisfechas en el presente caso, en tanto el actor ejecutó labores propias de docente oficial en planteles educativos estatales, dentro del calendario académico y bajo la dirección y control de las autoridades educativas competentes.
Ahora, respecto de los períodos no cotizados al sistema pensional por haberse ejecutado bajo órdenes de prestación de servicios, la sentencia del 25 de abril de 20198 habilita a la administración para exigir del beneficiario el reembolso proporcional de los aportes que le correspondía asumir, sin que esa circunstancia suspenda o limite el reconocimiento de la pensión. Por tanto, el actor deberá asumir si a ello hubiere lugar, el valor correspondiente a las cotizaciones no efectuadas durante dichos períodos.
En lo que atañe al monto de la prestación, y siguiendo el precedente vertical unificado del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo9, se tendrá en cuenta que a quienes ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable el literal b), numeral 20 del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y las Leyes de 33 y 62 de 1985.
Equivale lo anterior a que, el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, comprende el período del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De conformidad con lo anterior, el cálculo de la mesada pensional deberá efectuarse con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre que los mismos se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre ellos se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, tal 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 03 de junio de 2021, expediente: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-2019). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente: 680012333000201500569-01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Sentencia de Unificación de Jurisprudencia, Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó como lo ha reiterado la jurisprudencia reciente, especialmente la sentencia de unificación SUJ-014 de 2019 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Por último, debe precisar la Sala que conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 4 del Decreto 1278 del 19 de junio de 2002, por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, “las personas que ejercen la función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y directivos docentes”, por tal razón tampoco le asiste razón a la recurrente en su aseveración de que el tiempo laborado por el actor como Coordinador o Rector de institución educativa no puede ser tenido en cuenta como ejercicio exclusivo de la docencia. En consecuencia, esta Sala considera que el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, al no evidenciarse vulneración normativa ni desconocimiento de la jurisprudencia aplicable.
En virtud de lo expuesto, la Sala solamente MODIFICARÁ el numeral cuarto de la sentencia N.º 128 del 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, y le adicionará lo siguiente: La demandada podrá exigir del beneficiario, el reembolso proporcional de los aportes que le correspondía asumir durante los tiempos laborados bajo la modalidad de órdenes de prestacion de servicio.
Por tanto, el actor deberá asumir si a ello hubiere lugar, el valor correspondiente a las cotizaciones no efectuadas durante dichos períodos. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia N.º 128 del 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: ADICIONAR al numeral cuarto lo siguiente: La demandada podrá exigir del beneficiario, el reembolso proporcional de los aportes que le correspondía asumir durante los tiempos laborados bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio. Por tanto, el actor deberá asumir si a ello hubiere lugar, el valor correspondiente a las cotizaciones no efectuadas durante dichos períodos.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Referencia: Expediente n.º 27001333300220220018001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luis Adán Úsuga Posso Contra: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag – Sed Chocó La anterior, se discutió y aprobó en sesión de Sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Con impedimento) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.