REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Quibdó, veinte (20) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Sentencia N.°44 REFERENCIA: 27001333300320160028201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FILOMENA CÓRDOBA MACHADO DEMANDADO: MUNICIPIO DE UNGUÍA Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la Sentencia No. 159 del 11 de octubre de 2022, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ, que concedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas La señora FILOMENA CÓRDOBA MACHADO, a través de apoderada judicial, solicitó i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016, mediante la cual se decretó la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad como auxiliar administrativo código 407, grado 2 de la Secretaría de agricultura del Municipio de Unguía; ii) que en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio y, iii) Asimismo, al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. 1.1.2 Fundamentos fácticos La señora Filomena Córdoba Machado prestó sus servicios al municipio de Unguía – Chocó como Auxiliar Administrativa de la Secretaría de Agricultura, código 407, grado 2, desde el 1 de abril de 2013, fecha en la que fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto No. 058 de 2013 y tomó posesión del cargo.
Posteriormente, mediante Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016, el municipio declaró insubsistente su nombramiento, decisión que, según se indicó en el acto administrativo, se sustentó en un acta de verificación elaborada ese Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía mismo día por la Secretaría de Gobierno, en la cual se afirmó que la servidora no había presentado un informe de gestión y que algunas de sus funciones no se habrían desempeñado conforme a los principios de eficiencia y eficacia. La demandante sostiene que no hay registros en su hoja de vida que evidencien llamados de atención o actuaciones administrativas por incumplimiento de sus funciones, razón por la cual considera que la decisión de insubsistencia carece de sustento fáctico y constituye una falsa motivación del acto administrativo. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte actora citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: - Constitución Política: Artículos 2, 6, 25, 29 y 125. - Ley 909 de 2004: Artículo 41. - Decreto 1227 de 2005: Artículo 10. - Código Contencioso Administrativo: Artículo 84.
Sostuvo que dichas disposiciones fueron vulneradas con la expedición de la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016, mediante la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento, al considerar que se desconocieron el debido proceso y las garantías propias del empleo público. Indicó que la decisión se sustentó en un acta de verificación elaborada el mismo día de la declaratoria de insubsistencia, en la cual se señaló que no presentó un informe de gestión y que algunas funciones no habían sido cumplidas.
Afirmó que dicho requerimiento no fue formulado por escrito ni se otorgó plazo para su presentación, ni se precisaron las funciones presuntamente incumplidas, por lo que, a su juicio, el acto administrativo carece de una motivación real y suficiente y fue expedido con falsa motivación. Agregó que durante su vinculación no registró llamados de atención ni procesos administrativos en su contra. 2.
Contestación de la demanda El MUNICIPIO DE UNGUÍA no contestó la demanda. 3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia No. 159 del 11 de octubre de 2022, decretó la nulidad de la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016, por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Filomena Córdoba Machado.
Para el efecto, señaló que la administración municipal no presentó evidencia que soportara las razones expuestas en el acto administrativo, limitándose a mencionar la solicitud de un informe de gestión realizada el mismo día en que se elaboró el acta de verificación y se declaró la insubsistencia. Indicó que no se evidenciaron evaluaciones periódicas del desempeño, calificaciones no satisfactorias, llamados de atención ni seguimiento Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía administrativo que permitieran establecer que la funcionaria incumplía sus funciones, ni argumentos puntuales que explicaran las razones de su desvinculación. Mencionó que, conforme a la Constitución y la Ley 909 de 2004, el retiro de un servidor que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe efectuarse mediante acto motivado, exponiendo de manera clara las razones específicas relacionadas con el servicio, so pena de vulnerar el debido proceso.
Consideró que la resolución demandada se sustentó en supuestos de hecho sin soporte fáctico, pues no se determinaron las funciones presuntamente incumplidas ni se acreditaron circunstancias que justificaran la medida, configurándose así el vicio de falsa motivación. En consecuencia, ordenó el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, por un término de 6 meses y condenó al Municipio de Unguía al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, debidamente indexados. 4.
Recurso de apelación La apoderada judicial del Municipio de Unguía interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 11 de octubre de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó declaró la nulidad de la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016 y ordenó el reintegro de la demandante. Sostuvo que no comparte la decisión del a quo, pues considera que el acto administrativo sí contaba con motivación suficiente, basada en la no presentación de un informe de gestión y en el presunto incumplimiento de funciones por parte de la servidora.
Igualmente, indicó que la funcionaria fue retirada de un cargo ocupado en provisionalidad, por lo que su permanencia era precaria dentro de la función pública. Finalmente, señaló que actualmente el cargo fue provisto mediante concurso público de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual se conformó lista de elegibles en la que no figura la demandante, razón por la cual solicita revocar la sentencia recurrida. 2.
CONSIDERACIONES 5.1 La Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C.P.A.C.A.1 De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía 5.2 Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016, mediante la cual el Municipio de Unguía declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Filomena Córdoba Machado, se ajusta a los parámetros constitucionales y legales que rigen la función administrativa, o si, por el contrario, se encuentra viciada por falsa motivación, falta de motivación y violación al debido proceso.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala abordará los siguientes acápites: (i) marco normativo y jurisprudencial sobre el debido proceso, falsa motivación, falta de motivación y el retiro del servicio de empleados vinculados en provisionalidad; y (ii) análisis del caso concreto a partir del material probatorio obrante en el proceso. 5.3 Marco normativo y jurisprudencial 5.3.1 Debido proceso, defensa y contradicción en las actuaciones y/o procesos administrativos El debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata en todas las actuaciones judiciales y administrativas del Estado y está compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello.
Es la ley la encargada de materializar las reglas derivadas del debido proceso. En ese entendido, sobre el derecho de defensa y de contradicción, eje fundamental del debido proceso, “(…) se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa, ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones”2.
En sentencia T-653 de 2006, la Corte Constitucional definió el debido proceso como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.
El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.” Ahora, concretamente, el debido proceso administrativo, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme a la cual toda competencia 2 Sentencia del 18 de julio de 2011, expediente 110010327000200600044-00 (16191).
Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente establecida en la ley, como también las funciones que les corresponden cumplir y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).
En esta medida, las autoridades administrativas únicamente pueden actuar dentro de los límites señalados por el ordenamiento jurídico. 5.3.2 Motivación del acto administrativo de retiro de funcionario vinculado en provisionalidad como garantía del debido proceso La jurisprudencia sentada de la Corte Constitucional ha enseñado que la estabilidad relativa que caracteriza las vinculaciones de los empleados vinculados en provisionalidad en cargo de carrera administrativa, se manifiesta en que el acto de su retiro debe contener una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, para garantizar la protección efectiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.
Así, se ha establecido que los actos administrativos que impliquen disposición de derechos deben ser motivados de forma completa y suficiente, ello como garantía del derecho al debido proceso3 consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual señala que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
De esta forma, el principio de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio, al hacer parte de los principios de legalidad y de publicidad, respetan el derecho al debido proceso, en la medida que, la motivación es lo que permite el acceso al derecho de defensa y contradicción, evitando la arbitrariedad. “Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso”.4 Ahora, sobre el contenido de la motivación, se ha dicho que el acto debe cumplir un mínimo de exigencias, así, deben constar en él las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide prescindir de los servicios de un determinado funcionario, sin que se admitan razones indefinidas, generales y abstractas. 5.3.3 La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativo De conformidad con el artículo 137 del CPACA, la falsa motivación es una causal de nulidad de los actos administrativos.
Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. 3 Al respecto ver las sentencias C-371 de 1999, T-1168 de 2008 y T-824 de 2009. 4 Sentencia del 23 de enero de 2020.
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01127-01(3569-17). Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía Desde hace varios años la Corte Constitucional ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada.
En lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, el Consejo de Estado5 ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos.
De acuerdo con lo anterior, se concluye que, la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y; quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.6 Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. 5.3.4 Sobre el reconocimiento de pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo no laborado – límite temporal Con respecto al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo no laborado, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-556 de 2014, establece los parámetros para la determinación de la indemnización derivada de la desvinculación injusta de funcionarios vinculados en provisionalidad: “3.6.13.4.
Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta 5 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2022.
Radicado 17001-23-33- 000-2014-00409-01(1817-16) 6 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.” 5.4 Caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario contrastar el acto acusado con los estándares previstos en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 137 del CPACA, así como con la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa relativa a la motivación de los actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad.
Examen de la motivación del acto administrativo Mediante Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016, el Municipio de Unguía declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Filomena Córdoba Machado en el cargo de Auxiliar Administrativa – secretaría de Agricultura. Dicha decisión fue adoptada con fundamento en el Acta de Verificación de Manejo de Información Institucional de fecha 8 de febrero de 20167, en la cual la administración señaló que la servidora no cumplía debidamente sus funciones bajo criterios de eficiencia y eficacia, y que tal situación afectaba el buen funcionamiento de la entidad.
Al examinar el contenido material de dicha acta, la Sala advierte que la administración se limitó a efectuar afirmaciones de carácter general, sin identificar de manera concreta cuáles funciones fueron incumplidas ni describir hechos específicos que permitieran verificar objetivamente el supuesto desempeño deficiente. En efecto, pese a enumerarse las funciones del cargo, únicamente se concluyó que “muchas de estas no fueron realizadas”, sin mayor desarrollo fáctico.
Tal indeterminación resulta incompatible con el deber de motivación suficiente, pues la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que no son admisibles razones vagas, abstractas o genéricas para justificar el retiro del servicio. 7 Índice 30 Samai incorpora expediente digitalizado, página 53 Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía En ese sentido, la motivación del acto no supera el estándar de suficiencia material exigido por el ordenamiento jurídico, ya que no permite establecer una correspondencia real entre los supuestos de hecho invocados por la administración y la decisión adoptada.
Bajo estas condiciones, se configura la causal de nulidad por falsa motivación prevista en el artículo 137 del CPACA, en la medida en que los motivos expresados carecen del grado de concreción necesario para justificar la desvinculación. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala advierte que el acta mediante la cual se le solicitó a la demandante la entrega del informe de gestión fue expedida el 8 de febrero de 2016, mismo acto en el que se expidió la resolución que declaró la insubsistencia8.
Esta coincidencia temporal evidencia que la decisión administrativa no fue el resultado de un procedimiento previo que garantizara a la afectada la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa y contradicción. En efecto, si el retiro se sustentó en un supuesto incumplimiento derivado de la no presentación del informe requerido, resultaba indispensable que la administración otorgara un término razonable para su entrega antes de adoptar una determinación que afectaba de manera directa la permanencia en el empleo público.
La actuación desplegada por la entidad rompe la secuencia lógica que debe caracterizar toda actuación administrativa, pues el requerimiento y la decisión fueron prácticamente simultáneos, lo que descarta la existencia de un trámite previo real. Téngase en cuenta, que el debido proceso administrativo exige no solo la competencia de la autoridad, sino también el respeto por las formas propias del procedimiento y la posibilidad efectiva de participación del administrado antes de la adopción de la decisión. Así, convertir de manera inmediata un requerimiento en fundamento del retiro del servicio desconoce los principios de razonabilidad y legalidad que rigen la función administrativa y vulnera el artículo 29 de la Constitución Política.
Como se explicó, la sola existencia formal de una motivación no satisface las exigencias constitucionales y legales cuando esta carece de sustento fáctico verificable, como ocurre en el presente caso. De igual manera, no resulta jurídicamente admisible inferir un incumplimiento funcional sin haber otorgado previamente a la servidora la oportunidad real de atender el requerimiento efectuado por la administración, pues ello desconoce las garantías mínimas del debido proceso.
Por otra parte, si bien la autoridad que expidió el acto era competente, dicha circunstancia no tiene la virtualidad de sanear los defectos sustanciales relacionados con la motivación ni con el respeto de las garantías procedimentales. 8 Índice 30 Samai incorpora expediente digitalizado, página 35 Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía Finalmente, la eventual conformación de una lista de elegibles con posterioridad al retiro no incide en el juicio de legalidad del acto acusado, toda vez que su validez debe examinarse a partir de las circunstancias existentes al momento de su expedición, sin que hechos posteriores puedan subsanar vicios originarios.
De este modo, la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016 se encuentra viciada de nulidad, al haber sido expedida con fundamento en motivos genéricos e insuficientemente acreditados configurándose la falsa motivación y sin un procedimiento previo que garantizara el derecho de defensa y contradicción. Alcance del restablecimiento del derecho en el presente caso Ahora bien, una vez establecida la ilegalidad de la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016, mediante la cual el Municipio de Unguía declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Filomena Córdoba Machado, corresponde a la Sala analizar el alcance del restablecimiento del derecho, particularmente frente al argumento expuesto por la entidad apelante según el cual el cargo que ocupaba la demandante fue posteriormente provisto mediante concurso de méritos.
Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que los servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa cuentan con una estabilidad laboral relativa o intermedia, en la medida en que su permanencia en el empleo está supeditada a que el cargo sea provisto definitivamente mediante el sistema de mérito.
En efecto, la provisionalidad constituye una forma excepcional y temporal de vinculación, cuyo propósito es garantizar la continuidad del servicio mientras se adelanta el proceso de selección correspondiente. De allí que quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad pueda esperar permanecer en él únicamente hasta tanto se provea definitivamente mediante concurso o hasta que su retiro se produzca por una razón objetiva y debidamente motivada.
En el presente caso, como quedó demostrado en el análisis precedente, el retiro de la señora Filomena Córdoba Machado se produjo mediante un acto administrativo carente de motivación suficiente y adoptado con desconocimiento de las garantías propias del debido proceso administrativo, circunstancia que conduce a declarar la nulidad de la Resolución No. 043 del 8 de febrero de 2016.
No obstante, la declaratoria de nulidad del acto administrativo no implica necesariamente que el restablecimiento del derecho deba concretarse mediante el reintegro al cargo que venía desempeñando la demandante, pues para tal efecto resulta necesario examinar las condiciones actuales en que se encuentra dicho empleo dentro de la planta de personal del Municipio de Unguía. En efecto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 2, que ocupaba la señora Filomena Córdoba Machado en provisionalidad, fue incluido dentro del Proceso de Selección No. Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía 959 de 20189, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer definitivamente los cargos de carrera administrativa del Municipio de Unguía, proceso dentro del cual se conformó la correspondiente lista de elegibles para proveer la vacante definitiva.
Frente a esta situación, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que el reintegro del servidor provisional únicamente es procedente cuando el cargo que venía ocupando no ha sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no ha sido suprimido o el servidor no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Por el contrario, cuando el empleo ha sido provisto en propiedad por quien superó el proceso de selección, el reintegro resulta jurídicamente improcedente, en la medida en que ello implicaría desconocer el derecho preferente de quien accedió al empleo conforme al principio constitucional del mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política.
Así las cosas, aun cuando la desvinculación de la señora Filomena Córdoba Machado se produjo de manera irregular y mediante un acto administrativo viciado de nulidad, lo cierto es que el eventual reintegro al cargo que venía desempeñando no puede implicar el desplazamiento de quien haya accedido al empleo en virtud del sistema de mérito, pues ello supondría sacrificar el principio constitucional que rige el acceso y permanencia en la carrera administrativa.
Bajo estas condiciones, la Sala considera que el restablecimiento del derecho en favor de la demandante no puede materializarse mediante su reintegro al cargo de Auxiliar Administrativo, en caso de que este haya sido provisto definitivamente mediante concurso de méritos, sino que debe concretarse mediante el reconocimiento de una indemnización que compense el daño derivado de su desvinculación irregular.
En este sentido, el daño efectivamente sufrido por la señora Filomena Córdoba Machado consiste en la pérdida injustificada del empleo que venía desempeñando en provisionalidad, lo cual se traduce en un lucro cesante representado en los ingresos que dejó de percibir como consecuencia del acto administrativo ilegal. Sin embargo, dada la naturaleza temporal de los nombramientos en provisionalidad y la ausencia de una vocación de permanencia indefinida en el cargo, la indemnización correspondiente no puede proyectarse de manera ilimitada ni equivaler al pago de todos los salarios dejados de percibir durante la totalidad del tiempo transcurrido entre la desvinculación y la decisión judicial.
Por el contrario, conforme a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, la reparación debe corresponder al daño efectivamente sufrido, teniendo en cuenta la expectativa legítima de permanencia en el empleo, así como la carga que tiene toda persona de procurar su propio sostenimiento mediante el ejercicio de actividades lícitas.
En esa medida, la indemnización que se reconozca deberá corresponder al equivalente de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el período de cesantía laboral atribuible al acto ilegal, descontando de dicho monto las 9 índice 26 recurso apelación página 9,10,11 resolución no. 14736, 30 de septiembre de 2022 Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía sumas que la demandante haya percibido por concepto de otros ingresos laborales, públicos o privados, dependientes o independientes.
Así mismo, conforme a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia constitucional10, la indemnización deberá reconocerse por el período comprendido entre la desvinculación de la demandante y la fecha en que el cargo fue provisto definitivamente mediante concurso de méritos, momento a partir del cual cesa su expectativa legítima de permanencia en el empleo.
En todo caso, el monto indemnizatorio así determinado no podrá ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses de salario, en atención a la naturaleza temporal de la vinculación en provisionalidad y a la necesidad de evitar el reconocimiento de una compensación que exceda el daño realmente causado. En consecuencia, la Sala concluye que los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación no desvirtúan la ilegalidad del acto administrativo acusado, por cuanto el retiro de la señora Filomena Córdoba Machado se produjo mediante un acto carente de motivación suficiente y adoptado en vulneración del debido proceso administrativo.
No obstante, atendiendo a la eventual provisión definitiva del empleo mediante concurso de méritos, el alcance del restablecimiento del derecho deberá ajustarse a los parámetros antes señalados. Por lo anterior, el recurso de apelación no está llamado a prosperar y, en consecuencia, la Sala modificará los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, en lo relativo al restablecimiento del derecho y, específicamente, en lo concerniente al período de la indemnización, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y confirmará en lo demás la Sentencia No. 159 del 11 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 6.
Costas y agencias en derecho En el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta la modificación introducida por el legislador en esta materia, se precisa que en adelante se adoptará una nueva postura, según la cual, en las sentencias dictadas bajo la vigencia de la nueva normativa, será necesario analizar la conducta procesal de las partes, en particular, si se configuró o no 10 Sentencia SU-556 de 2014 Corte Constitucional Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía una carencia de fundamentación jurídica, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 201111.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación jurídica en la actuación procesal de la parte vencida, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la Sentencia No. 159 del 11 de octubre de 2022, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Unguía a reconocer y pagar a favor de la señora FILOMENA CÓRDOBA MACHADO una indemnización equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el período de cesantía laboral atribuible al acto administrativo declarado nulo, comprendido entre la fecha de su desvinculación y aquella en que el cargo fue provisto en propiedad mediante el sistema de mérito, descontando de dicho monto las sumas que hubiere percibido por concepto de otros ingresos laborales, públicos o privados, dependientes o independientes La indemnización que se reconozca no podrá ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses de salario, conforme a los criterios fijados por la jurisprudencia para los casos de retiro irregular de servidores vinculados en provisionalidad.
TERCERO: NEGAR el reintegro de la señora FILOMENA CÓRDOBA MACHADO al cargo que venía desempeñando en provisionalidad, en atención a que dicho empleo fue incluido dentro del proceso de selección adelantado para proveer definitivamente los cargos de carrera administrativa del Municipio de Unguía.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la Sentencia No. 159 del 11 de octubre de 2022, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia. 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 27001333300320160028201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Filomena Córdoba Machado Demandado: Municipio de Unguía
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada