TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Quibdó, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y el Municipio de Istmina Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Laboral Tema: Pensión de jubilación docente - Tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003.
Sentencia de segunda instancia Ley 2080 de 2021 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal procede a desatar el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia de 27 de febrero de 2025, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó2, en la que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DEMANDA Como pretensiones3 la actora solicitó que se reconozca que existió un contrato de trabajo entre ella y el Municipio de Istmina, por haber laborado en su condición de docente entre el año 1985 y 1986; así mismo, que se declare la nulidad del acto administrativo de 29 de enero de 2024, a través del cual el FOMAG le negó el 1 En adelante FOMAG. 2 Con ponencia de la jueza Adriana Arango Blanquicet. 3 Se observa en el índice 00007 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 1.
Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 2 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el cumplimiento de 20 años de servicios y 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Municipio de Istmina a reconocer y pagar los aportes o cotizaciones derivados de la relación laboral encubierta, ocurrida entre 1985 y 1986; solicitó que se ordene al FOMAG, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, previo a la adquisición del status de pensionada, «es decir a partir de 16 DE JULIO DE 2017», sin exigir el retiro definitivo del servicio docente; adicionalmente, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y se condene en costas a la demandada.
Los supuestos fácticos relevantes en los que sustenta sus pretensiones, en síntesis, son los siguientes: nació el 16 de julio de 19624, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más 55 años de edad. Laboró como docente en el Municipio de Istmina bajo la modalidad de OPS desde mayo de 1985 hasta noviembre del1985 y desde julio de 1986 hasta diciembre de 19865.
Finalmente, laboró en la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó como docente en provisionalidad desde el 30 de julio de 2004 hasta la fecha de presentación de esta demanda6, con lo que ha completado más de 20 años de servicio oficial. Una vez cumplió 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó ante la parte demandada, la pensión ordinaria de jubilación para que le fuera reconocida, a partir del 16 DE ENERO DE 2017, fecha en la que completó el status jurídico de pensionada.
Sin embargo, por medio del acto acusado, se le indicó que bajo el Decreto 812 de 2003, se debe dar aplicación al régimen de prima media con prestación definida establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asistía el derecho a la pensión. 4 Expediente digital en el aplicativo SAMAI. índice 00007 Archivo denominado 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 28. 5 Expediente digital en el aplicativo SAMAI.
Índice 00007 Archivo denominado 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 29. 6 Expediente digital en el aplicativo SAMAI. índice 00007. Archivo denominado 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 20 a 27. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 3 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Las normas violadas que invocó fueron los artículos 25, 48 y 53 Superior; 15 numeral 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993;
Decreto Ley 1848 de 1969; Decreto 196 de 1995; Ley 33 de 1985; artículos 85, 162 y ss. del CPACA. Trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional T- 411 del 2013; T- 782 de 2014 y del Consejo de Estado CE-SUJ2 de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015) y SU-023 de 22 de enero de 2015, entre otras. En el concepto de la violación refirió como argumentos que, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por principio de favorabilidad, para el reconocimiento pensional debe aplicarse el régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, teniendo en consideración la totalidad de los tiempos laborados como docente contratista en el Municipio de Istmina, cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG7 presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989 así como en los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios que les permitan adquirir el estatus de pensionados y en consecuencia el derecho a percibir una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus al igual que la reliquidación de su pensión en dicho porcentaje al momento del retiro definitivo del servicio Manifestó que la docente cuenta con múltiples vinculaciones que tienen diferencia de más de 15 días, entre la terminación y la nueva vinculación, lo que determina 7 Se observa en el índice 00013 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 9_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-CONTESTACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 13, folios 1 a 8.
En este archivo se encuentra la providencia de 5 de diciembre de 2023 en la que se avoca conocimiento y da aplicación a la figura de sentencia anticipada porque: «Revisado el expediente se observa que, mediante auto del 01 de julio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, admitió el medio de control de la referencia; providencia que fue notificada en debida forma, y vencido el traslado de que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, se evidencia que, La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – F.N.P.S.M., no contestó el presente medio de control».
Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 4 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ una nueva relación laboral y por ende la aplicación de los preceptos legales vigentes para la fecha de la nueva vinculación. Además, no es viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, en razón a la fecha de vinculación y la pérdida de continuidad de la relación laboral con el FOMAG.
Propuso como excepciones: «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido», «legalidad del acto administrativo expedido» y «genérica». El Municipio de Istmina8 dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, porque la forma en que la actora fue vinculada a la administración no permite que se le atribuya ningún beneficio, toda vez que el contrato de prestación de servicios celebrado no genera relación laboral que derive en su favor el reconocimiento de prestaciones sociales ni derechos propios de un vínculo de esa naturaleza.
Propuso los medios exceptivos que denominó: «inexistencia de la obligación» y «falta de legitimidad en la causa por pasiva». SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, en sentencia proferida el 27 de febrero de 20259 negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, declaró probadas de oficio las excepciones de «inepta demanda», «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido», propuestas por la parte demandada y no condenó en costas a la demandante.
Declaró de oficio la excepción de inepta demanda porque la actora no acreditó que agotó la reclamación administrativa respecto de la declaratoria de la existencia de una relación laboral con el Municipio de Istmina derivada de la prestación de servicios entre los años 1985 y 1986, pues lo obrante en el plenario solo demuestra una reclamación ante el FOMAG en la que se solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 8 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0026.
Archivo denominado: 29Sentencia_202415NRSentenciaPen(.pdf) NroActua 26, folios 1 a 13. 9 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0027. Archivo denominado:.21SENTENCIA_27001333300120220029(.pdf) NroActua 19. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 5 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Determinó que no hay claridad frente a los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios, pues si bien en la certificación expedida por el Municipio de Istmina se establece que la accionante se desempeñó como «maestra Municipal», no se identifican los contratos suscritos ni los extremos temporales de cada uno de ellos.
Solo se comprobó que ejerció labores de docente al servicio del Municipio de Istmina, desde el 30 de julio de 2004, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ello, en materia pensional le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Y ante la falta de acreditación de los contratos suscritos, concluyó que no cumplió con la carga probatoria.
EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante10 en su alzada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y conceder las pretensiones de la demanda, porque en primer lugar, sí existió certeza en cuanto a la fecha en la que se iniciaron los contratos de prestación de servicios que celebró con el ente territorial, pues en la certificación aportada, consta que laboró en el Municipio de Istmina, desde mayo de 1985 hasta julio de 1986, es decir durante 13 meses como maestra municipal, sin que existan razones jurídicas que imposibiliten otorgar validez a esta certificación; con lo que es claro que se vinculó a la docencia con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 razón por la cual, para efectos pensionales, le es aplicable la Ley 33 de 1985.
Seguidamente manifestó, que le asiste el derecho al reconocimiento de la existencia de la relación laboral con dicho municipio bajo la figura del contrato realidad. A esta altura, como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA El Tribunal Administrativo del Chocó, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el juez 10 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0029.
Archivo denominado: 30_MemorialWeb_Recurso-LidiaDelis(.pdf) NroActua 29, folios 1 a 3. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 6 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ administrativo, de conformidad con el artículo 153 del CPACA11.
Asimismo, de conformidad con lo determinado por el artículo 328 del CGP12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por manera que, como en este asunto, la demandante es la única apelante, la Sala se referirá a sus argumentos de disenso, además en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, en virtud del cual no le es procedente pronunciarse sobre los tópicos que no fueron objeto de la alzada.
PROBLEMA JURÍDICO En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si la demandante tiene derecho a que la labor docente que adelantó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios, le es computable para que su pensión de jubilación le sea reconocida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985? A fin de desatar la cuestión litigiosa la Sala inicialmente realizará el análisis jurisprudencial y normativo con respecto al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la labor docente a través de contratos de prestación de servicios y el tiempo computable para el reconocimiento pensional, la compatibilidad entre pensión jubilación y servicio activo docente y la prescripción de las mesadas para luego de la reseña de la prueba documental relevante que obra en el proceso, establecer si a la parte impugnante le asiste la razón en lo que pretende.
Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Inicialmente se debe tener presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201913, uniformó su criterio en torno 11 CPACA. Artículo 153. «Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos […]». 12 CGP.
Artículo 328 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […}.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. [ ]». 13 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017).
Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 7 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, a través de las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». Se resalta que en esta sentencia, de una parte, no se hizo ninguna diferenciación para catalogar los tiempos de servicios en cuanto a la clase de vinculación, bien sea en propiedad o provisionalidad, y de otra, tampoco se indicó que se perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985, en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad de que trata el Decreto 3135 de 1968.
Vale la pena anotar que, por tratarse de reglas fijadas a través de sentencia de unificación, tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los asuntos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Pues bien, en la aludida sentencia las reglas transcritas fueron determinadas, previas las siguientes consideraciones: «51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 8 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.
En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 9 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Se resalta.
Es importante anotar que en esta misma sentencia de unificación se precisó que, de conformidad con lo establecido por el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerán de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, así: i) La pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. ii) La pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que tuvo lugar el 27 de junio del mismo año y que estén afiliados al FOMAG, se gobierna por el régimen pensional de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así, su ingreso base de liquidación se conduce por lo previsto en la referida Ley 100 de 1993 y con derecho al reconocimiento de los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 10 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Conviene subrayar que aunque en la referida sentencia de unificación se determinó que los factores salariales que hacen parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación son «únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985», en el caso de los docentes, igualmente se deben tener en cuenta: la bonificación mensual docente creada por los Decretos 1566 de 201414, 123 de 201615 y 983 de 201716 y la bonificación pedagógica, establecida por el Decreto 2354 de 2018, en atención a que al respecto el Consejo de Estado17 ha considerado, que aunque no se encuentran descritas en la Ley 62 14 Decreto 1566 de 2014.
Artículo 1. «Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes […]». 15 Decreto 123 de 2016. Artículo 1. «Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2016 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2016, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». 16 Decreto 983 de 2017. Artículo 1. «Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2017 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2017, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 7 de abril de 2025.
Radicado: 73001-23-33-000-2021 00505-01 (3663-2024). Demandante: María Amanda Vega Caro. Consejero ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. En esta sentencia al respecto determinó lo siguiente: «pese a que la referida bonificación mensual docente no figura dentro de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 2017 que la crearon para esas anualidades, le dieron el carácter de Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 11 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ de 1985, lo cierto es que no se puede desconocer que los referidos decretos les otorgaron el carácter de factor salarial para todos los efectos legales, disponiendo que, los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por esos conceptos se habrán de realizar conforme a las disposiciones vigentes.
En síntesis, los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, porque el criterio relevante para determinar la aplicación de esta última ley, es la acreditación de su primera vinculación al magisterio en contraste con el inicio de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que tuvo su inicio el 27 de junio de 2003, sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo esa calidad.
Y con ello le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión con una tasa de reemplazo del 75%, con un ingreso base de liquidación que comprende el último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, entre los que se encuentra la asignación básica al igual que la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, que fueron creadas por los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016 y 983 de 2017 y 2354 de 2018.
Vinculación del docente a través de contratos de prestación de servicios y tiempo computable para el reconocimiento pensional. factor salarial para todos los efectos legales y dispusieron que los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se habrán de realizar conforme a las disposiciones vigentes». En la misma línea ya se había pronunciado el Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia de 21 de octubre de 2019. Radicado:110010315000201904192 00. Consejera ponente Rocío Araujo Oñate. En esta sentencia se determinó lo siguiente: «77. La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios.[…]». Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 12 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201618 consideró, que la vinculación de los docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente en el servicio público de educación, en razón a que al igual que los empleados públicos, los docentes: i) Se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumplen órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos y, iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que laboren; motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Concretamente la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 6 de febrero de 202019, tuvo en cuenta tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación y al efecto explicó, que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios diferentes: El primero, en el que se busca la declaración de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales y, el segundo, en el que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. 18 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016. Radicado: 23001233300020130026001 (0088-2015). Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Radicado: 54001-23-33-000- 2014-00363-01 (2960-2015). Demandante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo.
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 13 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ En este punto hay que tener presente que cuando se determina la existencia de una relación laboral encubierta, no se puede desconocer que el pago de aportes a pensión es fundamental para materializar y financiar el pago de la prestación y que, ante la inexistencia de ese pago o su cancelación defectuosa, le compete al FOMAG realizar las gestiones interadministrativas pertinentes para su recobro, en ejercicio de la potestad que le asiste como entidad de previsión,que debe recaudar los aportes pensionales pendientes de pago20.
Asimismo, la misma Subsección A del Consejo de Estado estimó que los tiempos de servicios laborados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, son aptos para lograr el reconocimiento pensional docente, conforme a las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en el parágrafo del artículo 2 y en el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que para efectos pensionales, remite al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.
A lo que es importante agregar que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición, razón por la cual, se debe dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que hace necesario proteger esa expectativa legítima que tenía el educador de pensionarse con una regulación más favorable.
Es a este principio al que se acude en los casos 20 En la sentencia de unificación jurisprudencial de ya mencionada al respecto se determinó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, […].
Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, […].
Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional […].la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]». Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 14 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso haya previsto un régimen de transición en el que se establezca el trato normativo que se le debe conceder a aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban amparadas por una norma que les era más favorable.
En suma, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, es procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, además en observancia del principio constitucional de la condición más beneficiosa, y en caso de que no se acrediten las cotizaciones durante ese vínculo contractual o se realicen en forma defectuosa, es al FOMAG a quien le corresponde recaudar esos aportes pensionales pendientes de pago.
Compatibilidad de pensión jubilación y servicio activo docente La compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente en servicio activo es procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, norma que exceptúa a los docentes pensionados del régimen general de incompatibilidad por doble asignación, es por esta razón, que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio para hacer efectiva la prestación. Además, la Sección Segunda del Consejo de Estado21, ha mantenido una posición jurisprudencial pacifica en casos similares, al interpretar que los maestros oficiales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad22 y esta particularidad excluye la exigencia de demostrar ante el FOMAG el retiro definitivo del servicio para acceder a la pensión. Aunque se trate 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 19 de enero 2023. Radicado 15001-23- 33-000-2019-00103-01 (3083-2022). Consejero ponente William Hernández Gómez. En esta providencia se consideró lo siguiente: «Aquel planteamiento supone como lo señaló el a quo, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.» 22 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 19 de enero de 2023. Radicado: 25000-23-42-000-2019- 00895-01 (4158-2021). Consejero ponente William Hernández Gómez. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 15 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ de una pensión de jubilación conforme la Ley 33 de 1985, la naturaleza especial del régimen docente justifica la aplicación de reglas excepcionales.
En resumen, la concomitancia entre la pensión de jubilación y el salario devengado en servicio activo por parte del docente se produce hasta que se efectúe su retiro definitivo del servicio. La prescripción. La prescripción extintiva del derecho debe analizarse bajo los preceptos del Decreto 1848 de 196923, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, en cuyo artículo 102, previó que las acciones prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
CASO CONCRETO Como se indicó, el a quo negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no se acreditaron los extremos de duración de los contratos de prestación de servicios celebrados en los años 1985 y 1986 entre la docente y el ente territorial, tampoco la presentación de la reclamación administrativa respecto de los contratos de prestación de servicios celebrados con el Municipio de Istmina bajo la figura del contrato realidad.
Por tales razones estimó que se acreditó la vinculación a la docencia oficial, solamente desde el 30 de julio de 2004, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que para el reconocimiento pensional el régimen aplicable es de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985. 23 Decreto 1848 de 1969.
Articulo 102. «Prescripción de las acciones. 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual».
Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 16 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Por su parte, la apelante única sostuvo en primera medida, que la certificación que expidió el Municipio de Istmina da cuenta que laboró en calidad de docente desde mayo hasta noviembre de 1985 y desde julio hasta diciembre de 1986, es decir por un tiempo de 13 meses con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que para efectos pensionales le asiste el derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985, máxime si se tiene en cuenta que la referida certificación no tiene tacha de falsedad.
Y en segundo lugar, manifestó que le asiste el derecho al reconocimiento de la existencia de la relación laboral con dicho municipio bajo la figura del contrato realidad. Hechos relevantes demostrados A través de la documental que reposa en el expediente y sobre la cual no se formuló reparo alguno, se comprobó lo siguiente: -. La edad de la demandante se aprecia en las copias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía24 en las que consta que nació el 16 de julio de 1962; por lo que se tiene que cumplió 55 años de edad el 16 de julio de 2017 y en la actualidad cuenta con 63 años de edad. -.
El tiempo de servicios se observa en la documentación denominada «Formato Único para la Expedición de Certificado de historia laboral», expedida por el FOMAG en el que consta su vinculación a dicho fondo, con nombramiento en provisionalidad desde el 30 de julio de 200425 hasta el 15 de diciembre de 202326, fecha en que este fondo expidió la certificación, lo que equivale a más de 19 años de servicio oficial. -.
El tiempo de servicios como maestra en el Municipio de Istmina, laborado mediante Ordenes de Prestación de Servicios27; se aprecia en el certificado expedido por el secretario general y de Gobierno de ese municipio, en el que se lee: 24 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007. Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 28 a 29. 25 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007.
Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 17 a 19. 26 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007. Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 25 27 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007. Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 11 Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 17 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ «se puede constatar que vincula al servicio de esta entidad vinculada como Maestra Municipal mediante contrato de prestación de servicios de la siguiente manera: - Los meses de Mayo;
Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 1986 según Nominas del mismo año. - Los meses de Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 1986 según Nóminas del mismo año.» -. Los factores salariales sobre los que se efectuaron los aportes se encuentran descritos en el «Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios» expedido por el FOMAG que corresponde a los años 2007 a 2023, y que son los siguientes: asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación de difícil acceso, subsidio de alimentación. -.
Reclamación Administrativa que sobre el reconocimiento pensional presentó y respecto de la que, obra respuesta emitida por el FOMAG de 29 de enero de 202428, a través de la plataforma Humano en Línea, en la que le indicó que su vinculación como docente ocurrió el 22 de octubre de 2008, razón por la cual debía pensionarse conforme la Ley 812 de 2003: «que son 57 años de edad […] y 1300 semanas cotizadas que equivalen a 25 años de servicios».
Acto administrativo que actualmente se demanda, en tanto que negó el reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985. También aportó la reclamación que hizo el 30 de enero de 2024 ante el Municipio de Istmina29, a través de la cual solicitó el pago de las cotizaciones con destino al FOMAG, correspondientes a sus labores como docente, desempeñadas en los años 1985 a 1986.
Análisis de fondo En cuanto al primer reparo planteado por la apelante en el sentido de que la certificación que expidió el Municipio de Istmina, informa que laboró como 28 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007. Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 12. 29 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007.
Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 8 a 10. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 18 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ educadora desde mayo hasta noviembre de 1985 y desde julio hasta diciembre de 1986, es decir durante 13 meses con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que se traduce en que para efectos pensionales le aplica la Ley 33 de 1985, sumado a que esa certificación no tiene tacha de falsedad, hay que decir que le asiste la razón, en atención a lo siguiente: El secretario general y de gobierno del Municipio de Istmina certificó el tiempo de servicios que laboró la docente en los años 1985 y 1986 a través de Ordenes de Prestación de Servicios, y aunque en este certificado no se indicó de manera expresa un día de inicio y otro día puntual de terminación de los periodos laborados, lo cierto es que, el documento no fue tachado de falso por la parte demandada, a lo que se debe agregar que ante la ausencia de determinación en días, de los extremos temporales del contrato, es procedente dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 4 de 191330, que prevé que los plazos de meses y años se computan según el calendario, es decir, que el mes se cuenta desde el día 1 hasta el día 30.
Precisión que permite colegir que se encuentra probado que la actora trabajó como docente al servicio del Municipio de Istmina durante los meses completos de mayo, junio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1985 al igual que en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1986, para un total de 13 meses laborados. 30 Ley 4 de 1992.
Código de Régimen Político y Municipal, Articulo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.» La Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 28 de 1984, sobre el alcance de esta norma consideró lo siguiente: «Si el sobredicho artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en forma genérica y sin discriminación o especificación alguna, estatuye la manera de computar los plazos de días «que se señalen en las leyes», no puede afirmarse, sin restringir su alcance, que tal disposición se aplica exclusivamente a las leyes reguladoras del régimen político y municipal y no en las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí» Por su parte la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 30 de agosto de 2007 proferida en el proceso radicado 25000-23-27-000-2002-01477- 01(15517), con ponencia de la consejera Ligia López Diaz.
Determinó que: «Los Artículos 59 y siguientes del Código de Régimen Político y Municipal contienen normas generales sobre la forma de contabilizar los términos establecidos en las leyes y demás actos oficiales, que, para el caso de los plazos fijados para actuaciones de los procesos administrativos, se aplican preferentemente frente a las específicas de otros procesos. […].
Tratándose de los términos de meses o años, los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina». Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 19 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ De este modo, si la actora inició su labor docente desde mayo de 1985 ello se traduce en que su vinculación es anterior al 26 de junio de 2003, fecha en la que cobró vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que es beneficiaria del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el previsto por la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1 exige para su aplicación, el cumplimiento de la edad de 55 años y el tiempo de servicio docente de 20 años continuos o discontinuos.
En esta medida no le asiste la razón al a quo cuando señaló que no se identificaron los contratos suscritos ni sus extremos y que solo se comprobó que la demandante ejerció la labor docente al servicio del Municipio de Istmina desde el 30 de julio de 2004, es decir, luego de que entrara en vigor la Ley 812 de 2003 y que por tal razón le era aplicable la Ley 100 de 1993, para efecto de su pensión de jubilación. Además, con lo anterior no se puede predicar válidamente la prosperidad de las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido que propuso la parte demandada.
En cuanto a la segunda inconformidad de la apelante respecto a que le asiste el derecho al reconocimiento de la existencia de su relación laboral con la entidad territorial bajo la figura del contrato realidad, de acuerdo con lo explicado en párrafos anteriores, se tiene que los tiempos de servicio que acreditó son los siguientes: Entidad Tipo de vinculación Desde Hasta Tiempo Prueba Municipio de Istmina Contrato de prestación de servicios 01/05/1985 30/11/1985 7 meses Certificación de tiempos laborados expedida por el Municipio de Istmina31.
Municipio de Istmina Contrato de Prestación de Servicios 01/07/1986 30/12/1986 6 meses Certificación de tiempos laborados expedida por el Municipio de Istmina32. Tiempo total hasta aquí: 13 meses FOMAG Nombramiento en provisionalidad 30/07/2004 29/01/2024 19 años, 6 meses, 30 días Formato Único para la expedición de la historia laboral expedido por la Secretaría de Educación del Departamento Del 31 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007.
Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 11. 32 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007. Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 11. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 20 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Chocó33.
Tiempo total hasta el 29/01/202434: 19 años, 7 meses TIEMPO TOTAL LABORADO EN EL SECTOR PÚBLICO (hasta el 29/01/2024): 20 años, 8 meses Al 29 de enero de 2024 la actora tenía 20 años y 8 meses de servicio docente y al restarle el exceso al total, se establece que cumplió 20 años de servicio el 29 de mayo de 2023. Al respecto hay que decir que la demandante sí tiene derecho a que la labor docente que adelantó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, incluida la realizada a través de contratos de prestación de servicios, le sea computada para que su pensión de jubilación se le reconozca bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, porque tal como lo acreditó, la edad de 55 años la cumplió el 16 de julio de 2017 y su labor como educadora, que tuvo inicio desde el 1 de mayo de 1985, perduró por más de 20 años, habiendo adquirido su estatus pensional el 29 de mayo de 2023 Se recuerda que es procedente contabilizar el tiempo durante el cual trabajó en la modalidad de contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencial que al respecto ha definido la Sección Segunda del Consejo de Estado Así pues, como en su calidad de docente que se vinculó antes del 26 de junio de 2003, fecha en la que cobró vigencia de la Ley 812 de 2003, le asiste el derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, con 55 años de edad y 20 años de servicios, que en efecto cumplió y ello se traduce en que tiene derecho al reconocimiento de su mesada pensional, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio docente inmediatamente anterior a la 33 Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007.
Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 13 a 27. 34 Fecha en que se realizó la reclamación ante el FOMAG. Expediente digitalizado visible en el aplicativo SAMAI Índice: 0007. Archivo denominado: 6INCORPORAEXPED01DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 7, folios 12. Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 21 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ adquisición del estatus pensional, que es el comprendido entre el 29 de mayo de 2022 y el 29 de mayo de 2023, con efectividad a partir de esta última fecha que fue en la que, como se dijo, adquirió el estatus pensional y con la inclusión del factor salarial denominado asignación básica, bonificación mensual docentes y bonificación pedagógica que le eran reconocidos a la demandante y sobre los que efectuó los respectivos aportes.
El primero de estos factores, se encuentra incluido en el listado que consagra el artículo 1 de la Ley 62 de 198535 y los dos restantes en los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 2017 y 2354 de 2018. Se advierte que como en este caso se solicita el cómputo del tiempo laborado mediante órdenes de prestación del servicio, exclusivamente para efectos pensionales, por tal razón esta petición puede tramitarse junto con el reconocimiento de la pensión de jubilación docente, en tanto que su impacto se limita a los aportes pensionales, respecto de los cuales no opera la prescripción ni la caducidad y que la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y/o empresas oficiales que deban reembolsar la proporción correspondiente conforme al Decreto 1848 de 1969 por el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968.
Lo que no exime a la demandante de probar la existencia y condiciones de cada contrato de prestación de servicios docente, con el fin de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, al igual que su objeto y a cuál entidad se realizaron los aportes, esto con el fin de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
En el expediente no obra prueba que certifique que la actora estuvo afiliada a una entidad de previsión ni que haya realizado aportes durante los periodos laborados 35 Ley 62 de 1985. Artículo 1 «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 22 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ por OPS, sin embargo, como quedó analizado conforme a la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, el FOMAG deberá verificar si se realizaron aportes mes a mes durante dichos periodos.
En caso de no haber realizado los aportes o de existir diferencia entre los montos cotizados, la actora deberá pagar o completar el porcentaje que le corresponde como trabajador y en ese caso, el FOMAG está autorizado para efectuar los descuentos respectivos. Por su parte, la entidad territorial contratante, vinculada al proceso, tiene el deber de efectuar los aportes obligatorios y en aplicación del principio de sostenibilidad financiera del sistema, se ordenará al FOMAG, adelantar las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro actualizado a dicha entidad.
El recobro tendrá lugar, solamente en relación con las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de realizarse, si existieren, en el porcentaje que establece la ley y por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral oculta basada en un auténtico contrato de trabajo. En ese sentido, la docente tiene la posibilidad legal de continuar en ejercicio de la plaza como maestra estatal y al mismo tiempo percibir su pensión de jubilación, toda vez que, dicha atribución se deriva directamente de lo preceptuado en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 19 de la Ley 4 de 1992, y 279 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan el anterior supuesto, al menos, hasta la edad de retiro forzoso, como excepción a la regla plasmada en el Artículo 128 de la Constitución Política.
La Indexación Las sumas reconocidas se ajustarán a la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 23 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.
Igualmente, respecto de la presente condena proceden los descuentos de Ley, incluyendo los aportes a seguridad social. De la prescripción Finalmente, se indica que en el presente caso no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales reconocidas, toda vez que no ha transcurrido el término de 3 años previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En efecto, entre la fecha en que la demandante adquirió el estatus pensional, que tuvo lugar el 29 de mayo de 2023 y la presentación de la reclamación administrativa que elevó el 29 de enero de 2024, así como entre esta última y la presentación de la demanda que se hizo el 12 de febrero 2024, no transcurrieron más de 3 años. En conclusión, esta Sala revocará la decisión de primera instancia y en su lugar declarará la nulidad del acto demandado que le negó a la demandante el beneficio pensional solicitado, porque en su condición de docente que laboró bajo la figura del contrato realidad, comprobó que cumple con los requisitos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 29 de mayo de 2023, como afiliada forzosa al FOMAG.
Condena en costas en segunda instancia. Finalmente en cuanto a este aspecto, hay que anotar que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 188 del CPACA, en asunto tales como los de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia dispondrá acerca de la condena en costas a la parte vencida en el proceso y tanto su liquidación como su ejecución se realizarán conforme lo ordena el artículo 366 del CGP, con base en la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
Ahora bien, como el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas y en esta oportunidad se observa que se planteó una discusión de buena fe y que la Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 24 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ parte vencida no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 27 de febrero de 2025 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó, en la que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo del 29 de enero de 2024, por medio del cual la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Istmina negó el reconocimiento de pensión de jubilación en favor de Lidia Delis Tamayo Perea.
TERCERO. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación a Lidia Delis Tamayo Perea, desde el momento de la adquisición del estatus pensional, es decir, el 29 de mayo de 2023, de conformidad con razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, previo a la constitución del estatus de pensionado.
La entidad demandada tendrá en cuenta en el IBL, únicamente como factor salarial, la asignación básica, bonificación mensual docentes y bonificación pedagógica, que le eran reconocidos a la demandante y sobre los que efectuó los respectivos aportes. Las sumas reconocidas se actualizarán conforme con lo dispuesto en al artículo 187 del CPACA, es decir, mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 25 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ entidad demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes, incluyendo los descuentos por aportes que la demandante no hubiere efectuado.
CUARTO. ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer el derecho de la demandante a percibir en forma concomitante, la pensión de jubilación y el salario devengado en servicio activo, por el período comprendido desde el 29 de mayo de 2023 y hasta cuando se produzca su retiro definitivo del servicio, en caso de no haberse producido.
QUINTO. ORDENAR a Lidia Delis Tamayo Perea que, al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, informe a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión, por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del Municipio de Istmina, en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio a la entidad, de manera actualizada.
SEXTO. CONMINAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio de Istmina, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Lidia Delis Tamayo Perea, de acuerdo con el numeral anterior.
SÉPTIMO. ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Istmina, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Lidia Delis Tamayo Perea (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada cuando fungió como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las Radicado: 27001-33-33-004-2024-00015-01 Demandante: Lidia Delis Tamayo Perea Demandados: Nación- Ministerio de Educación-FOMAG y Municipio de Istmina 26 | 26 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade - Calle 24 # 1 - 30. https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ referidas autoridades como empleadoras de aquella, durante los periodos durante los cuales prestó sus servicios como docente contratista, esto es, durante los años 1985 y 1986 (dentro del respectivo intervalo de duración de los contratos) y de manera actualizada.
OCTAVO. AUTORIZAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a descontar de los valores adeudados a la demandante en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existieran, de manera actualizada, después de comparar las cotizaciones que como empleada le correspondía efectuar al sistema pensional durante el tiempo en que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, en el evento en que no las hubiese hecho o existiera diferencia en su contra.
NOVENO. NO CONDENAR en costas.
DÉCIMO. DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada (Firmado electrónicamente) (Impedida) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la magistrada en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.