REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinte (20) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Sentencia Sentencia N.°13 Medio de control. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - Demandante (s). CARLOS ALBERTO OTERO HENAO Demandado (s). NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-ÉJERCITO NACIONAL Radicado. 27001333300320230044801 Instancia Segunda Temas y subtemas Régimen Salarial y Prestacional Soldados Profesionales – Reconocimiento Subsidio Familiar Decisión Modifica Sentencia MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia N.°69 de fecha 08 de julio de 2025, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Otero Henao, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó Inaplicar por ilegal el Decreto Nacional 284 de 2024 y se declare la nulidad del acto administrativo 2023311001129831 MDN-COGFM COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER- 1-10, de fecha 24 de mayo de 2023, suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, Ejercito Nacional, Comando General Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa Nacional a través del cual se le negó el derecho al reajuste y pago actualizado del subsidio familiar. 1.1.
LA DEMANDA. 1.1.1. PRETENSIONES Y CONDENAS. El señor Carlos Alberto Otero Henao, por medio de apoderado formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que es nulo el acto Administrativo No. 2023311001129831 MDN-COGFM COEJC- SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10, proferido por la Demandada el 24 de mayo de 2023, suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, Ejercito Nacional, Comando General Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa Nacional, el cual negó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante desde el momento en que contrajo matrimonio el día 18 de julio de 2012, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
SEGUNDO: Que, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo señalado supra, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de Defensa Nacional Ejercito Nacional, al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante, del reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante de acuerdo con los siguientes fundamentos legales: 2.1).
El reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO tiene derecho mi mandante desde el momento en que contrajo matrimonio el día 18 de julio de 2012, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, el cual hará variar la base prestacional para liquidación de prestaciones sociales (Prima de Servicios, Cesantías, Auxilio de Cesantías, vacaciones, y demás emolumentos a que tenga derecho mi mandante). 2.1.1).
A la hora de resolver sobre el reajuste solicitado, dar cumplimiento a la Sentencia de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03-25- 000- 2010- 00065-00, Magistrado Ponente Dr. CESAR PALOMINO CORTES mediante la cual Declaró con efectos EX TUNC la NULIDAD TOTAL del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.
Así mismo, tener en cuenta que el mismo Consejo de Estado al resolver la solicitud de adición y aclaración a esta sentencia, el día ocho (08) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) negó las peticiones de aclaración y adición de la Sentencia proferida el 8 de junio de 2017, presentadas por los apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
(…)
TERCERO: Que se disponga el pago del reajuste del subsidio familiar, desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina de pagos. CUARTA: Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).
QUINTO: Se ordene a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así coma las agencias en Derecho. SEXTA: Ordenar a la Entidad demandada el cumplimiento de la sentencia que ponga fin a la presente acción, en la forma y términos señalados en los artículos 188, 192, 193, 195, Ley 1437 de 2011” 1.1.2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante señala: “PRIMERO: Teniendo en cuenta que la declaratoria de nulidad con efectos ex tune del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 restituyendo sus efectos, hasta el día 24 de junio del 2014, fecha en la cual fue reemplazado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece reinante desde su entrada en vigencia hasta la fecha, porque no ha sido derogado por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Lo que indica que los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que se casaron o declararon su unión marital de hecho, en el lapso comprendido del 30 de septiembre de 2009 y hasta el 24 de junio de 2014, tienen derecho al reconocimiento de su subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, esto es a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
SEGUNDO: Mi mandante contrajo matrimonio el 18 de julio de 2012, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, esto es a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
TERCERO: Mi mandante, pese haber contraído matrimonio y tener derecho a que se le reconozca el subsidio familiar en vigencia del artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, el cual es de un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, actualmente le están reconociendo el subsidio familiar nuevo creado mediante el Decreto ley 1161 del 24 de junio del 2014, equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más unos porcentajes por sus tres primeros hijos (3, 2 y 1%), con un tope máximo del 26% del salario básico.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO CUARTO: Con radicación de fecha 27 de enero de 2023, el señor Soldado Profesional CARLOS ALBERTO OTERO HENAO, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional Ejercito Nacional, el reconocimiento, reajuste, reliquidación y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho desde el momento en que contrajo matrimonio el 18 de julio de 2012, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
QUINTO: Con fecha 24 de mayo de 2023, el Ministerio de Defensa Nacional Comando General Fuerzas Militares Ejercito Nacional, mediante acto administrativo No. 2023311001129831 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10, resolvió en forma desfavorable el derecho de petición formulado” 1.1.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRETENSIÓN. 1.1.3.1.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRETENSIÓN - NORMAS VIOLADAS. Invocó como normas violadas la ley 932 articulo 2; Decreto ley 1794 del 2000 articulo 11
1.2. DE LA DEFENSA O RESISTENCIA. 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional guardo silencio durante el traslado.
1.3. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia de primera instancia N°69 de fecha 08 de julio de 2025, concedió las pretensiones de la demanda al considerar que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 16 de septiembre de 2014.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandada a través de apoderado apeló la decisión de primera instancia en forma oportuna, señalando que no comparte los argumentos del juez, bajo el entendido de que el demandante tenía derechos adquiridos ya consolidados bajo el Decreto 1161 de 2014, el cual fue aplicado correctamente por la administración al momento de reconocer el subsidio familiar.
En efecto, al actor se le reconoció el 25% del subsidio familiar mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1227 del 28 de febrero de 2015, de conformidad con las previsiones del Decreto 1161 de 2014, en los siguientes porcentajes: -20% por su matrimonio con la señora Diana Giraldo Espinosa - 3% por su hijo Carlos Andrés Otero Giraldo -2% por su hijo Juan José Otero Giraldo.
En conclusión, no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2021311001316881 del 25 de junio de 2021, el cual fue expedido conforme al orden jurídico vigente y amparado por la presunción de legalidad que le asiste, sin que se demostrara la existencia de causal alguna de nulidad como violación de norma superior, incompetencia, falsa motivación o desviación de poder.
Si bien la sentencia de primera instancia reconoce que quienes contrajeron matrimonio entre el 14 de septiembre de 2002 y el 1 de julio de 2014 se rigen por el Decreto 1794 de 2000, también admite que en el presente caso no existe certeza sobre la fecha en que el actor puso en conocimiento de la administración su situación civil, razón por la cual la entidad actuó conforme al marco normativo aplicable en el momento del reconocimiento, esto es, el Decreto 1161 de 2014, que permanecía vigente.
En consecuencia, la decisión judicial recurrida resulta contraria a los principios de legalidad, seguridad jurídica y presunción de validez del acto administrativo, las argumentaciones del juez no resultan suficientes para la defensa y para la declaratoria de la nulidad del acto administrativo y el reconocimiento del derecho otorgado al demandante.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del término establecido en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se pronunciaron las partes. 1.5.1. Parte demandante Guardo silencio durante el traslado 1.5.2.
Parte demandada No existe en el expediente memorial que dé cuenta que la Nación – Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional, se haya pronunciado en esta etapa procesal. 1.5.3. Ministerio Público. No existe en el plenario memorial que dé cuenta que el Ministerio Público haya emitido concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1.
COMPETENCIA. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)1, este Tribunal Administrativo es competente para decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el 08 de julio de 2025.
2.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que ocupa a la Sala en esta oportunidad se circunscribe a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo 2023311001129831 MDN-COGFM COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10, de fecha 24 de mayo de 2023, a través del cual la entidad demandada le negó al señor CARLOS ALBERTO OTERO HENAO el pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Para la solución del problema jurídico propuesto, la Sala Primera de Decisión desarrollará los siguientes temas: i) Sobre el subsidio familiar para soldados profesionales. 2.3. Sobre el subsidio familiar para soldados profesionales. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1° y 2° de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: “ARTICULO 1.
El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo.
Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.” “ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia”.
Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, sostuvo que el Subsidio Familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter 1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO laboral, ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Se tiene entonces, que se trata de una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental, de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 de 2000 reguló en su artículo 11 lo relacionado con el subsidio familiar para los soldados profesionales: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.” Luego, el Decreto 3770 de 2009, mediante el artículo 1 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, eliminando el derecho a percibir la prestación, no obstante, dicha norma fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), C.P. César Palomino Cortés, al considerar que las disposiciones ahí contenidas, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad del artículo 48 de la Constitución Política.
Finalmente, se expidió el Decreto 1161 de 2014, “por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marinas Profesionales y se dictan otras disposiciones”, el cual nuevamente introduce el subsidio familiar, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.
(Negrilla y Subraya del Despacho) 8.1.4. Marco Jurisprudencial Sobre el tema en particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 003 del 25 de agosto de 2016, rad. 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, interpretó los regímenes salariales expuestos: “En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985 es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60% […] Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.” En la sentencia, se refirió así mismo a la situación salarial de aquellos soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación del régimen con el Decreto 1793 de 2000, la cual fue determinada por el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pactando un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%.
Concluye la Sección Segunda, fijando las reglas jurisprudenciales en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales: “Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.”.
7.2. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO EN CONCRETO.
7.2.1. LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: • Copia simple del derecho de petición de fecha 27 de enero de 2023 a través del cual el demandante solicito ante el ejército Nacional el reajuste a su subsidio familiar. • Copia simple del oficio de fecha 24 de mayo de 2023 a través del cual se le brinda una respuesta al demandante respecto del subsidio familiar. • Copia simple del registro civil de matrimonio suscrito entre Carlos Alberto Henao Otero y Diana Espinosa Giraldo • Copia simple de la cedula de ciudadanía de Carlos Alberto Henao Otero. • Copia simple de la cedula de ciudadanía de la señora Diana Giraldo Espinosa • Copia simple de la orden administrativa de personal número 1227 del 25 de febrero de 2015. • Copia simple de certificación de fecha 12 de noviembre de 2022, expedida por la Dirección de personal del ejército en la cual hace constar que la fecha de ingreso y salida de la institución por parte del demandante al igual que los salarios devengados. • Copia simple de la constancia Nro. 107 expedida por la Procuraduría 186 Judicial para asuntos administrativos de Quibdó. CASO CONCRETO Analizados los hechos de la demanda, se observa que el señor CARLOS ALBERTO OTERO HENAO pretende que se declare la nulidad del Acto Administrativo 2023311001129831 MDN-COGFM COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10, de fecha 24 de mayo de 2023 mediante el cual se negó al demandante el pago del subsidio familiar, y a título de restablecimiento del derecho, determinar si corresponde a la entidad demandada su reconocimiento y pago y demás pretensiones resarcitorias. 7.2.2.2.
Sobre el reconocimiento y pago del subsidio de familia con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. El demandante afirma que se configura una desigualdad injustificada respecto del pago del subsidio de familia para los soldados profesionales, ya que dentro del EJÉRCITO NACIONAL, existen dos grupos de soldados que se encuentran devengando el subsidio de familia, unos con base en el Decreto 1794 de 2000 que reciben alrededor de $700.000 pesos mensuales, y otros con base en el Decreto 1161 de 2014, que reciben alrededor de $300.000 pesos mensuales.
En el caso del demandante CARLOS ALBERTO OTERO, se tiene que el Ejército Nacional, negó a través de un acto administrativo, el subsidio familiar en los términos pretendidos por el actor. Del expediente administrativo allegado se desprende la entidad le venía reconociendo al actor el valor un de $350.000.00, por dicho concepto. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO Al respecto debe recordarse que el Decreto 1794 de 2000 reguló en su artículo 11 lo relacionado con el subsidio familiar para los soldados profesionales.
Luego el Decreto 3770 de 2009, que mediante el artículo 1 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, eliminando el derecho a percibir la prestación. No obstante, dicha norma fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), C.P. César Palomino Cortés, con efectos ex tunc.
Sobre los efectos de la anterior declaración, y ante solicitudes de adición y aclaración, la corporación profirió providencia del 8 de septiembre de 2017, en la cual precisó que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas”.
De esta manera, se revivió el subsidio de familia dispuesto por el Decreto 1794 de 2000 para regular todas aquellas situaciones jurídicas no consolidadas desde su promulgación hasta que fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014. Esto quiere decir que existen 2 normativas atinentes al subsidio de familia, la cual viene determinada por el momento de consolidación del derecho a percibir la prestación. En el caso sub examine se puede colegir: i) Que el demandante se vinculó al servicio del Ejército Nacional como Soldado profesional desde el año 2003, calidad que según certificación expedida por la Dirección de personal del ejército.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO ii) Que de conformidad con la Orden Administrativa de Personal No. 1227 del 28 de febrero de 2015, se evidencia que la entidad le venía reconociendo una partida de subsidio familiar equivalente al 25%, conforme a lo normado en el Decreto 1161 de 2014. iii) Que según el expediente, el señor CARLOS ALBERTO OTERO, contrajo matrimonio con la señora DIANA GIRALDO ESPINOSA, desde el 18 de julio de 2012. iv) Que, mediante petición del 27 de enero de 2023, el demandante solicitó al Ejército Nacional entre otras, el reajuste y pago de la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 lo cual fue denegado mediante el acto administrativo acusado.
En efecto, en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado Decreto 1794 de 2000, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
Sobre el particular, recientemente el Consejo de Estado2 en sentencia de tutela del 07 de abril de 2022, indicó que los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, implican que ante la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, debe valorarse las fechas en que el soldado profesional declaró el cambio de estado civil y la fecha de expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, para determinar se le asiste el reconocimiento y pago de tal prestación. Así se pronunció el Alto Tribunal: “82.
De acuerdo al análisis esbozado, para la Sala sí se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento de los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que al actor le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que pasa a explicarse. 83.
En el caso concreto se encontró probado que el señor Milton Fabián Millán Moreno […] al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 200042, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 3 de junio de 2011, aunque hubiera elevado la solicitud de reajuste hasta el 1 de diciembre de 2017, una vez cobró ejecutoria la sentencia del 8 de junio de 2017.
(…) 85. Lo anterior acarrea, que la autoridad accionada debía analizar lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que declaró la existencia de su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2014 - fecha en la que declaró su cambio de estado civil- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. (…) 87.
Aunado a ello, es claro que el cambio de su estado civil aconteció el 14 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año. 88. Lo anterior implica que, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implica que estaba vigente para la fecha en la que el señor Millán Moreno 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07051- 01 Demandante: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial – revoca improcedencia – configuración del defecto sustantivo – ampara.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO declaró la existencia de su unión marital, esto es, para el 21 de mayo de 2014, fecha en la que incluso no había nacido a la vida jurídica aún el Decreto 1161 de 2014. 89.
Vale aclarar que el actor no solicitó previamente el reajuste de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precisamente porque fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que el demandante contó con la certeza de que debía de solicitar el reajuste de su subsidio de acuerdo con la norma que revivió al mundo jurídico, teniendo en cuenta que convive en unión marital de hecho desde el 3 de junio de 2011.
(…) 91. Para finalizar es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. De ese modo, para la Sala es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto, porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior al exigir una solicitud de reconocimiento en el periodo en el que esta disposición no estaba produciendo efectos jurídicos. 92.
En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 sin estudiar que su unión marital de hecho estaba vigente desde el 3 de junio de 2011 y fue declarada ante la autoridades militares el 14 de mayo de 2014.
Por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo pluricitado”. Así las cosas, la sala concluye que el demandante, al ser incorporado en junio de 2003, le aplican los preceptos normativos que se encontraban vigentes a la fecha, es decir, artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y luego, al comprobarse que matrimonio fue constituida en el 2012, todo previo a la promulgación del Decreto 1161 de 2014, máxime cuando según la jurisprudencia señalada ut supra así lo ha reconocido.
En consecuencia, la sala confirmará la sentencia N° 69 de fecha 08 de julio de 2025, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las pretensiones de la demanda, no sin antes corregir el yerro mecanográfico contenido en la parte resolutiva de la sentencia, en el entendido de que el acto anulado corresponde al Acto Administrativo No. 2023311001129831, de fecha 24 de mayo de 2023, y no al 2021311001316881 del 25 de junio de 2021. 2.6.
COSTAS En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 20243, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300320230044801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: CARLOS ALBERTO OTERO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO En mérito de lo expuesto, La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A LL A PRIMERO: CORREGIR el yerro mecanográfico contenido en la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de precisar que el acto administrativo cuya nulidad se declara corresponde al Acto Administrativo No. 2023311001129831 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10, de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023), y no al Oficio No. 2021311001316881 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021).
SEGUNDO: En consecuencia, la parte resolutiva quedará así: “DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. 2023311001129831 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10, de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023), suscrito por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.”
TERCERO: MANTENER incólume lo demás dispuesto en la sentencia.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue leída y discutida en Sala conforme consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.