27001-33-33-002-2023-00333-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Quibdó, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente – Leyes 33 y 62 de 1985 – Vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios y cómputo de tiempo para efectos pensionales – Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016.

Sentencia de Segunda Instancia Ley 2080 de 2021 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Cuarta del Tribunal procede a desatar el recurso de apelación formulado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda1 A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró el «23 de junio de 2023» con ocasión de la omisión de la parte demandada en dar respuesta a la petición que elevó el «23 de febrero de 2023». 1 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, expediente denominado DEMANDA(.pdf) NroActua 2, folios 2 al 25.

Los supuestos fácticos en los que sustentó sus pretensiones en síntesis son los siguientes: la demandante nació el 2 enero de 1967, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. Indica que desde el 1° de marzo de 1991, laboró por más de 20 años al servicio oficial de la docencia. Por tal razón, al completar 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la pensión ordinaria de jubilación de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para que le fuera reconocida a partir de la fecha en la que completó el status jurídico de pensionado.

Invocó como normas violadas las siguientes: Ley 33 de 1985 artículo 1° inciso 2°; Ley 91 de 1989 artículo 15 numerales 1° y 2; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1993 artículo 115; Ley 100 de 1993 artículo 279; Ley 812 de 2003 artículo 81; Decreto 3752 de 2003 artículos 1° y 2. Como concepto de violación indicó que, de acuerdo con las disposiciones citadas como vulneradas, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina partiendo de la fecha de vinculación de cada docente al servicio educativo estatal.

Que al haber ingresado al servicio público con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas vigentes a la fecha en mención, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicable del docente en particular.

Agregó que el tiempo acreditado por la demandante entre el 1° de marzo de 1991 y el 30 de noviembre de 2002, no puede ser tenido en cuenta toda vez que corresponde a periodos en los que la demandante suscribió órdenes de prestación de servicios, es decir, tuvo un vínculo civil y no laboral. Finalmente sostuvo que, de acuerdo con el certificado expedido el 18 de septiembre de 2023 por Fiduprevisora, la fecha de afiliación de la demandante es el 1° de agosto de 2007 y por tanto, su régimen pensional aplicable es el contemplado en la Ley 812 de 2003.

Propuso las excepciones de mérito que denominó «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo expedido, buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales y la genérica». Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó en sentencia proferida el 13 de agosto de 20253 concedió las súplicas de la demanda y en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar a favor de la señora María Virginia Mena Urrutia, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Al respecto consideró, que la demandante acreditó los requisitos necesarios para consolidar el derecho al pago de una pensión de jubilación con base en los postulados 2 Se observa en el índice 00007 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 10_CONTESTACION_CONDEM202300333M(.pdf) NroActua 7, folios 1 al 14. 3 Se observa en el índice 00025 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 36Sentencia_2023333SentenciaPrim(.pdf) NroActua 25, folios 1 al 19.

Recurso de apelación El demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)4 solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, indicando que la docente se vinculó con la entidad en julio de 2007, por lo que no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, no es procedente reconocer su derecho de pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente sostuvo que no se cuentan con la copia de las órdenes de prestaciones de servicios en las que se indique la fecha de vinculación de la demandante para ser tomadas en cuenta como tiempos laborados, aunado al hecho que revisando el sistema se evidencia que estas OPS no cuentan con soporte de cotizaciones pensionales, por lo tanto, no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de realizar el estudio para la solicitud de la pretensión. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo ordenado por el artículo 153 del CPACA5 este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 4 Se observa en el índice 00028 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 38_MemorialWeb_Recurso-RecApeSen202300333(.pdf) NroActua 28, folios 1 al 12. 5 CPACA.

Artículo 153. «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».

Al efecto, se hará referencia a i) la normativa que regula la pensión de jubilación de los docentes, ii) a la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios y el cómputo de tiempo para efectos pensionales, para luego iii) relacionar lo probado en el proceso y iv) proceder a resolver el caso concreto. Normativa que regula la pensión de jubilación de los docentes Inicialmente se debe señalar que el Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», como lo indica su artículo 1° estableció «el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional».

Sin embargo, no reguló lo concerniente a su régimen pensional, por manera que los educadores se rigen por algunas disposiciones ordinarias sobre pensiones, como son las contenidas en las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 115 de 1994 y 60 de 1993 así como por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Luego aparece la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público», que es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes7, excepto a: 1) los empleados 6 CGP.

Artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 7 Ley 33 de 1985. «Art. 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ oficiales que a la fecha de entrar a regir dicha norma hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad; 2) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Téngase en cuenta que los docentes no disfrutaban de régimen especial de pensiones; y, 3) los empleados oficiales que, a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Estas normas son la Ley 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Seguidamente la Ley 91 de 1989 mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en primer lugar, dejó a salvo la pensión gracia reglada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, solo para los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.

En segundo lugar, dispuso en su artículo 158 que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional de que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Y «Para los expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. «[…]» «Parg. 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parg. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley» 8 Ley 91 de 1985. «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

Estas pensiones de gracia u ordinarias serían reconocidas cuando se cumplieran los requisitos legales y podían ser compatibles con el sueldo, en caso de que la persona docente decidiera continuar en servicio hasta la edad de retiro forzoso. Luego la Ley 100 de 19939 en su artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando dispuso: «se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Así entonces, no se aplica el régimen de la Ley 100 de 1993 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes. Se exceptúan de esta regla especial, quienes se vinculen a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Se reiteró en esta norma, como regla especial en materia pensional docente, la compatibilidad de la pensión ordinaria y la pensión de gracia, con la remuneración por prestación del servicio docente, si se mantiene el vínculo antes del retiro forzoso.

Por su parte la Ley 115 de 199410 que consagra la Ley General de Educación, dispuso que el régimen prestacional de los educadores se regula en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 9 Ley 100 de 1993. «Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» 10 Ley 115 de 1994. «Art. 115.

Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.» Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 60 de 1993.

Sin embargo, estas leyes no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, con la salvedad de que en todo caso la pensión corresponderá al 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios para quienes se vinculen a partir de diciembre de 1980, «excepto la pensión gracia, que es una pensión especial para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980».

Así entonces, el régimen prestacional docente hay que entenderlo conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, con las observaciones realizadas, que remiten al régimen de las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que estaban vinculados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003.

También hay que anotar que para algunos docentes beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 en los términos de esa transición, es posible la remisión a otras disposiciones así: para los nacionales al Decreto Ley 3135 de 1968 y al Decreto Ley 1848 de 1969 y para los territoriales a la Ley a 6ª de 1945 y a la Ley 4ª de 1966.

No obstante, la clasificación que de los docentes hizo la Ley 91 de 1989 en su artículo 111 como nacionales, nacionalizados y territoriales para precisar la distinción y los beneficios de ella derivados, son docentes territoriales en forma general las personas que prestan el servicio educativo docente en las entidades territoriales. De lo que se infiere, que son nacionalizados quienes integran las plantas de personal financiadas por la Nación en virtud de la Ley 43 de 1975, y que son simplemente territoriales quienes se nombren después de la nacionalización por fuera de esas plantas.

Estos últimos quedarían financiados con recursos propios de las entidades territoriales y bajo su exclusiva responsabilidad. La nacionalización fue justamente para los docentes territoriales. 11 Ley 91 de 1989. «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Luego la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, hacia un Estado comunitario», respecto al régimen prestacional de los docentes oficiales contempló en su artículo 8112, que solo para los docentes que se vincularon a partir de su vigencia se aplica parcialmente la Ley 100 de 1993, en tanto dispuso que, para este último grupo de docentes, regirá siempre el régimen de prima media con prestación definida.

Dicho régimen estará a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como medida de protección, para evitar que sean perjudicados con afiliación a los fondos privados de pensiones. Esta ley no hizo cosa distinta que ratificar el régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, extendiendo su vigencia para los docentes que se vincularon no solo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también para aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Esta norma quedó a salvo en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.13 12Ley 812 de 2003. «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.» 13 Acto legislativo No. 01 de 2005. «Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ De conformidad con el inciso 2 del artículo 8114 de la Ley 812 de 2003, solo a los docentes que se vincularon a partir de entrar en vigencia15, se les aplican las reglas del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos y con excepción de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para docentes hombres y mujeres.

En las anteriores condiciones y analizada la evolución normativa antes descrita, se logra inferir que la Ley 33 de 1985, es el régimen general aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que empezó a regir el 27 de junio de 2003, sean provisionales o en propiedad, el cual se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 14 «ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos» (Resalta esta Sala) 15 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ De la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios y el cómputo de tiempo para efectos pensionales En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto Ley 2277 de 197916 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, «…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo».17 En ese sentido, debe anotarse que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

Frente a este aspecto, ha señalado el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen 16 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.» 17 Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.18 Ahora bien, en lo que tiene que ver con la inclusión de tiempos de servicios laborados por docentes a través de contratos de prestación de servicios, a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación en un proceso ordinario, ha dicho el alto tribunal que puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes19: (i) La primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de 18 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 N.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (0088-2015) M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicado 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016) M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Así las cosas, es válido que dentro del proceso ordinario se computen los tiempos laborados por docentes a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.20 De lo probado en el proceso -.

La señora María Virginia Mena Urrutia nació el 2 de enero de 1967, de acuerdo con su registro civil de nacimiento y su cédula de ciudadanía.21 -. La demandante ostentó la condición de docente en diferentes instituciones educativas del Departamento del Chocó y en diferentes periodos entre el 1° de marzo de 1991 y el 22 de agosto de 2022.22 -.

De las vinculaciones de la demandante como docente a través de contrato de prestación de servicios, se aprecian en el expediente las siguientes23: 20 Ib. Num. 19 21 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, expediente denominado DEMANDA(.pdf) NroActua 2, folios 86-88. 22 Ver índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, expediente denominado DEMANDA(.pdf) NroActua 2, folios 27-80. 23 Ib. núm. 22, folio 29.

Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/  Institución Educativa Escuela Boca de Pepe, contrato sin número del 1° de marzo de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1991.  Institución Educativa Escuela Boca de Pepe, contrato número 006, del 1° de abril de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1992.  Institución Educativa Escuela Boca de Pepe, contrato número 015, del 24 de marzo de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1994.  Institución Educativa Escuela de Bochua, contrato sin número del 1° de marzo de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1995.  Institución Educativa Escuela de Bochua, contrato número 025, del 5 de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 1996.  Institución Educativa Escuela Boca de Pepe, contrato sin número, del 1° de abril de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1997.  Institución Educativa Escuela Boca de Pepe, contrato sin número, del 1° de marzo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1998.  Escuela Rural Mixta de Aguacatico, contrato número 14, del 17 de febrero de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2000.24  Escuela Rural Mixta de Aguacatico, contrato número 37, del 1° de febrero de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001.  Escuela Rural Mixta de Aguacatico, contrato sin número, del 14 de febrero de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2002. -.

De las vinculaciones de la demandante como docente a través de relación legal y reglamentaria, se aprecian en el expediente las siguientes:  Nombramiento en provisionalidad por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, a través del Decreto No. 0384 del 21 de abril de 2003 para prestar servicios en el Plantel Educativo Sede Baudó Grande desde el 21 de abril de 2003 al 21 de julio de 2004.25 24 Ib. núm. 22, folio 31. 25 Ib. núm. 22, folio 32.

El 23 de febrero de 2023 la demandante radicó reclamación ante el Ministerio de Educación Nacional, con el fin de solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 91 de 1989, por haber prestado sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.27 Análisis del caso concreto Del recaudo probatorio reseñado se establece con claridad que la señora María Virginia Mena Urrutia cuenta en la actualidad con 59 años de edad, y que, para el momento de interposición de la reclamación administrativa tenía 56 años de edad.

De igual forma, está probado que laboró al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en condición de docente por un tiempo aproximado de 27 años, desde el año 1991 hasta el 2022, para distintos planteles educativos y por diferentes periodos, y que su vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios y mediante relación legal y reglamentaria.

Teniendo en cuenta que se acreditaban los requisitos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 para consolidar el derecho al pago de una pensión, el a quo accedió a decretar la nulidad del acto ficto demandado, y condenó a la Nación - Ministerio de Educación - 26 Ib. núm. 22, folio 34. 27 Ib. núm. 22, folios 20-25. Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar a favor de la señora María Virginia Mena Urrutia, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las normas citadas, con una tasa de reemplazo correspondiente al 75% y un IBL correspondiente al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (2 de enero de 2022 y el 2 de enero de 2021), incluyendo como factores salariales únicamente los que sirvieron de base para las cotizaciones en ese período que hubiesen estado enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Frente a lo anterior, manifiesta el apelante que el juez de primera instancia pasó por alto que la vinculación de la demandante con la entidad accionada se dio en julio de 2007, por lo que no le es aplicable el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993; que no era procedente computar los tiempos laborados por la señora Mena Urrutia a través de órdenes de prestación de servicios desde el año 1991, toda vez que, al no contar con la copia de dichas órdenes, le era imposible establecer la fecha de vinculación, además de no contar con soportes de cotizaciones pensionales.

Al respecto, es necesario advertir que tal como se indicó en precedencia, el Consejo de Estado ha señalado a través de sentencias de unificación28, que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, por lo que, contrario a lo indicado por el apelante, es viable la inclusión de tiempos de servicios laborados por docentes a través de contratos de prestación de servicios, a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. También ha indicado, que en estos casos la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

Lo anterior, por cuanto debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, 28 Ib. num. 19.

En ese sentido, debe indicarse que el juez de primera instancia estableció de forma precisa y acorde con los criterios de la sentencia de unificación, la manera como la entidad condenada debía proceder para lograr un efectivo restablecimiento del derecho. Al respecto, se indicó en el fallo: «Como se precisó anteriormente, al haber valorado la prueba de los referidos vínculos contractuales no solo para la determinación del régimen pensional, sino también para contabilizar los tiempos de servicio, es claro que la fecha de consolidación del derecho pensional es la de cumplimiento del requisito de la edad, pues para aquella data cumplía con creces el requisito de tiempo de servicio.

(…) Por otra parte, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquel se desempeñó como docente contratada, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente a la demandante y a los municipios de Bajo Baudo y Medio Baudo como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.

Sobre este punto se aclara que, en el proceso no obra prueba del giro de cotizaciones para los mencionados períodos a ninguna entidad de previsión, de manera que, es responsabilidad del FOMAG verificar con la demandante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago completo del aporte.

Se advierte que, si eventualmente los mencionados entes municipales no asumieron la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la actora, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto los municipios de Bajo Baudo y Medio Baudo como la docente deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al accionante como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan al educador, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Si se demuestra que tales pagos se hicieron a otro fondo diferente al Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ FOMAG, la autoridad demandada deberá realizar las gestiones necesarias para obtener el traslado de los recursos actualizados a su favor para asumir en su totalidad el pago de la pensión.» Se observa entonces, que el a quo indicó de manera expresa i) la potestad con que cuenta la entidad demandada para cobrar el monto actualizado tanto a la demandante como a los municipios de Bajo Baudó y de Medio Baudó, de los aportes pensionales que a cada uno le correspondían, ii) la obligación de la parte actora y de los municipios de Bajo Baudó y de Medio Baudó, de acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro, y iii) la obligación del Fondo de realizar las gestiones interadministrativas necesarias para verificar la realización de los aportes u obtener el pago completo de los mismos, en caso de no haberse realizado.

En virtud de lo anterior, se concluye que no le asiste razón al apoderado de la entidad apelante en los argumentos que presenta en su recurso de alzada encaminados a desvirtuar los hechos y las pruebas con base en las cuales se determinó en primera instancia el derecho que le asiste a la demandante, pues quedó acreditado que satisface los requisitos previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 para ser acreedora de la pensión de jubilación, siendo viable para efectos de computar los tiempos laborados como docente, aquellos en los que prestó sus servicios en virtud de un contrato de prestación de servicios.

Conclusión Con fundamento en el análisis expuesto, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por cuanto la demandante en su condición de docente, cumple con los requisitos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Condena en costas Teniendo en cuenta que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. Radicado: 27001-33-33-002-2023-00333-01 Demandante: María Virginia Mena Urrutia Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de agosto de 2025, a través de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Virginia Mena Urrutia contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada Firmado electrónicamente Ausente con permiso ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.