Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026) SENTENCIA N°. 11 RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.
Decide la Sala Segunda de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia núm. 132 del 24 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES. El señor MANUEL CELESTINO MOSQUERA MOSQUERA, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la petición del 30 de junio de 2022, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la edad de 55 años. 1.1 PRETENSIONES.
La apoderada de la parte demandante formuló como tales las siguientes: DECLARATIVAS 1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, provocado el día 30 de septiembre de 2022, frente a la petición presentada el día 30 de junio de 2022, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 6 de abril de 2022.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. CONDENAS: 1.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimie nto del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 6 de abril de 2022. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el t iempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso. 2.
HECHOS Y OMISIONES. La apoderada de la parte demandante relata como fundamentos fácticos de las pretensiones, los que se transcriben a continuación: “1. El (la) docente MANUEL CELESTINO MOSQUERA MOSQUERA, nació el 6 DE ABRIL DE 1967, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Mi representado fue vinculado por contrato como docente por OPS EN EL MUNICIPIO DE CONDOTO desde el 5 de marzo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1998 y desde el 4 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2000, y en el MUNICIPIO DE RIO IRO desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002. 3.
Posteriormente se vinculó desde el 29 de abril de 2003, al ente territorial en la Secretaria de Educación del departamento del choco como docente provisional hasta el 22 de julio de 2004; de igual forma se vinculó desde el 23 de julio de 2004 el 6 de febrero de 2007. 4. Luego se vinculó en periodo de prueba desde el 7 de febrero de 2007, al ente territorial en la Secretaria de Educación del departamento del choco hasta el 2 de enero de 2008. 5.
Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial desde el 03 de enero de enero de 2008, hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda, completando más de veinte (20) años de servicio oficial. 6. Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó a pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 6 de abril de 2022, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (a). 7. Por medio del acto administrativo ficto, provocado el día 30 de septiembre de 2022, frente a la petición presentada el día 30 de junio de 2022, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad. 8.
Al considerar que la decisión adoptada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal, de la manera más respetuosa me dirijo a este despacho judicial, para que en ejercicio de su facultad, juzgue si la actuación de la entidad demandada se ajusta a derecho o si por el contrario el estudio de la ley, en concordancia con las pruebas allegadas a la actuación administrativa, ahora anexas al libelo contentivo de esta demanda, demuestran que su condición individual y personal de docente, lo hace beneficiario de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 9.
Para determinar la legitimación por pasiva en sentencia del 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA, se reiteró: “ Sobre el particular es necesario anotar que la demanda fue correctamente instaurada contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional -, resultando superflua la citación de algún otro ente.
Además, como bien claro quedó, la función pagadora en lo atinente a las prestaciones sociales (causadas a partir de la ley 91 de 1989) del personal nacional y nacionalizado le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a la Previsora”. 10. Si se observa su actividad como docente oficial, posee más de 20 años de servicio oficial a la docencia, más de 55 años de edad y fue vinculado antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación.” 3.
TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio núm. 2609 del 08 de noviembre de 2022 y se notificó a las partes en debida forma. La entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG FIDUPREVISORA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, fundamentado en lo siguiente: “En la jurisprudencia precitada, el H. Consejo de Estado explica que, conforme con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, y la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, situación que resulta determinante para conocer la normativa aplicable, los requisitos para acceder a la pensión, la tasa de reemplazo y el periodo y la metodología que se tiene en cuenta para calcular el IBL.
(…) Que, para el caso en concreto, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el año 2003, esto es, después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 razón por la cual, el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de prima media con prestación definida establecido en la ley 100 de 1993. En conclusión, no es dable acceder al petitum de la demanda, pues hacerlo transgrede abiertamente lo dispuesto por la Constitución Política y además implica para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones aunado a que existe una flagrante desfinanciacion del mismo al tener en cuenta todo lo devengado y sobre lo cual quedó demostrado en el plenario, el demandante no realizó la respectiva cotización, razón por la que solicitó al Despacho, sirva absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones” Teniendo en cuenta lo anterior, propuso las excepciones de litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inexistencia de la obligación o cobro de lo RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. no debido, prescripción de mesadas, compensación, buena fe, la condena en costas no es objetiva es desvirtuar la buena fe de la entidad.
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide, previas etapas.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia núm. 132 del 24 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, accedió las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) Ahora, lo cierto es que, como se concluyó previamente, el primer vínculo del demandante como educador oficial sí ocurrió antes del 27 de junio de 2003, por lo que contrario a lo argumentado por la entidad demandada, sí es adecuado estudiar el derecho reclamado con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985.
Bajo este entendido, con la claridad de que el demandante solo ha insistido que su pensión sea concedida por su labor eminentemente oficial, y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula su situación jurídica por haber trabajado como maestro estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado, y en consecuencia, se procede a verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 1.º de la primera norma en comento para adquirir el derecho en litigio, las cuales corresponden a las siguientes: «ARTÍCULO 1° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» Respecto al requisito de la edad, se observa a partir de la copia de la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento del señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera, que este cumplió 55 años el 6 de abril de 2022, pues nació el 6 de abril de 1967.
En el presupuesto del tiempo de servicio el actor se desempeñó como educador oficial del Municipio de Condoto, ello entre el 5 de marzo de 1990 y el 31 de diciembre de 1998, y desde 4 de marzo de 1999 al 31 de diciembre de 2002; lo cual equivale a 8 años, 9 meses y 26 días. Se observa además que el accionante fue nombrado y posesionado en provisionalidad y luego en propiedad del cargo de docente al servicio del departamento del Chocó a partir del 21 de abril de 2003, esto en una relación legal y reglamentaria que se encontraba vigente al 2 de mayo de 2022.
Tal lapso corresponde en tiempo a 18 años, 10 meses y 16 días. En tal sentido, estos períodos de trabajo del demandante en el sector público, como docente oficial, arrojan un total de 27 años, 8 meses y 12 días, que superan con suficiencia los 20 años de labor oficial requeridos por la norma. Debe recordarse que los maestros del Estado, incluso con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, nunca tuvieron una norma específica o determinada que haya desarrollado exclusivamente una pensión especial para estos en función del cumplimiento de un período únicamente acumulable cuando se hayan desempeñado plazas del sector educativo.
Por el contrario, todo el marco normativo siempre remitió de manera directa a los regímenes generales, tanto de la Ley 33 de 1985 como de la Ley 100 de 1993 dependiendo de la primera fecha de vinculación. Por lo expuesto, es claro para el despacho que el señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera, sí acredita los requisitos necesarios para consolidar el derecho al pago de una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
(…)” En su parte resolutiva se indicó: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto derivado de la reclamación RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. administrativa radicada el 30 de junio de 2022, ante la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó, como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó el reconocimiento y pago la pensión ordinaria de jubilación a favor del demandante.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar a favor del señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera, una pensión mensual de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 y de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, efectiva a partir del 6 abril de 2022, sin que se exija la demostración del retiro definitivo del servicio para su pago.
Para ello, la prestación se liquidará con base en el 75% del promedio mensual de los factores salariales de la Ley 62 de 1985 y demás normas de docentes que establecen emolumentos para los educadores con impacto en la liquidación de las pensiones, los cuales se hayan percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (del 6 de abril de 2021 al 5 de abril de 2022).
La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Igualmente, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que, el Municipio de Condoto, efectúe el giro de las cotizaciones efectuadas a la entonces Caja Municipal, provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo el demandante con el Municipio.
(…)”.
5. RECURSO DE APELACIÓN. El apoderado de la parte demandada presentó oportunamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de conformidad al artículo 247 del C.P.A.C.A., fundamentado en que el tiempo acreditado por el demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios, siendo un vínculo civil y no laboral y si bien el despacho se fundamentó en la primacía de la realidad, considera que no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatieran los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entre otros.
Agrega que se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que, para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita a este Tribunal, se revoque el fallo de primera instancia. Mediante auto del 19 de noviembre de 2024 el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la referida sentencia, el cual fue admitido por esta Corporación el día 04 de diciembre del mismo año. 6.
CONSIDERACIONES 7. COMPETENCIA. La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C. de P. A. y de lo C. A.1. 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 8.
CUESTIÓN PREVIA. Vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1º) del CGP, así: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteamientos por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.”3 Al respecto se debe recordar de forma insistente que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable.
Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse los problemas jurídicos conforme al recurso de apelación interpuesto. En esa medida, la Sala Segunda de Decisión establece el siguiente, 9. PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si es procedente o no el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera teniendo en cuenta los tiempos laborados como docente bajo contratos de prestación de servicios, o si por el contrario, se encuentra probada una o varias excepciones que tornen imprósperas las pretensiones de la demanda.
La Sala Segunda de Decisión utilizará el siguiente esquema: i. Régimen pensional de docentes oficiales; ii. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación; y iii) Caso concreto. 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 306.
Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, expediente 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. i. Régimen pensional de docentes oficiales4.
Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 20195, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá́ derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia Del 5 De agosto De 2021.
Radicación Número: 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14), Actor: María Elsa Amaya De Amaya, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y FIDUPREVISORA S.A., Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011, Tema: Pensión de jubilación docente 5 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será́ de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. ii. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 20166, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".
(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C- 555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política. 6 Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales". iii.
CASO CONCRETO. La parte demandante, reclama el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, en atención al cumplimiento de los requisitos de 55 años de edad y veinte (20) años de servicio oficial, conforme lo previsto en la Ley 812 de 2003. El a quo accedió a las pretensiones de la demanda al advertir que “el señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera, sí acredita los requisitos necesarios para consolidar el derecho al pago de una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.” Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación alegando que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que su régimen pensional corresponde al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; además, indica que los tiempos laborados bajo Orden de prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta, toda vez, que no existe proceso en donde se debatieran los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo en favor de la demandante.
Conforme las pruebas obrantes en el expediente, se observa el Registro de Nacimiento con indicativo núm. 20913835 con el que se acredita que el señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera nació el día 06 de abril de 1967, por lo que cumplió los 55 años de edad el día 06 de abril de 2022. De igual manera, se observa el Formato núm. 1 del Certificado de Información Laboral expedido por el Municipio de Condoto, mediante el cual acredita que el señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera, prestó sus servicios como docente desde el 05 de marzo de 1990 al 31 de diciembre de 1998, luego desde el 04 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002; así como el Formato No. 3 – Certificado de Salarios mes a mes por los mismos periodos laborados.
En igual sentido se evidencia certificado expedido por el Municipio de Rio Iró – Chocó, con el que hace constar que el demandante laboró como docente de básica primaria en la Institución Educativa Agropecuaria Jesús Antonio Rivas en Santa Rita, desde el 01 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002. Por otro lado, se observa Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral con el que se acredita que el demandante se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como docente en provisionalidad desde el 21 de abril de 2003, en virtud del Decreto 0368 de la fecha y completó un tiempo de servicio de 1 año, 03 meses y 1 mes; luego, desde el 23 de julio de 2004 hasta el 11 de diciembre de 2006, por un tiempo de 2 años, 4 meses y 19 días.
Igualmente el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral con consecutivo núm. 5153 expedidos por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó el día 02 de mayo de 2022, obrantes en el plenario, mediante los cuales se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios como docente en propiedad, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. el 07 de febrero de 2007 hasta por lo menos el 02 de mayo de 2022, fecha en que fue expedida la certificación laboral, computando un periodo de 15 años 02 meses y 26 días.
Como sustento de lo anterior, se allegó al plenario Acta de posesión del 29 de abril de 2003, mediante el cual se acredita que el demandante tomó posesión del cargo como docente adscrito al departamento del Chocó, en virtud del Decreto 0368 del 21 de abril de 2003 “Por medio del cual se vinculan en provisionalidad a la planta de cargos y de personal del Departamento del Chocó, los Docentes que laboraban por OPS en el Municipio de RIO IRÓ” De igual manera se allegó copia del decreto 0435 del 23 de julio de 2004 “Por el cual se vinculan provisionalmente unos docentes a la Planta de Personal del Departamento del Chocó en sus distintos Municipios” a través del cual fue vinculado el demandante a la planta de Personal docente del ente territorial y su respectiva acta de posesión. Finalmente, se evidencia el decreto 0058 del 05 de febrero de 2007 “Por el cual se nombra en periodo de prueba a unos docentes dentro de la planta global del Departamento del Chocó”, a través del cual se nombra al demandante como docente en la Institución Educativa Jesús A. Rivas, tomando posesión del cargo el día 07 de febrero de 2007, para luego posesionarse el día 03 de enero de 2008 como docente en propiedad de acuerdo al Decreto 0702 del 27 de diciembre de 2007 “Por el cual se nombra en propiedad a unos Docentes Etnoeducadores Afrocolombianos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones” En primera medida, cabe precisar que los tiempos laborados por el demandante como docente en el Municipio de Condoto y Rio Iró bajo los contratos de prestación de servicios, deberán ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión; ésta conclusión encuentra respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 N.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado7, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»8. 7 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 8 Ídem. RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.
A manera de colofón de estas precisiones, la Sala encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo en que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados con los referidos municipios. Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral oculta que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso, al período de labores del demandante como educador estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable, le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que, tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral escondida, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del demandante, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento9 y de reliquidación pensional10, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, pero relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación. En síntesis, se demostró que el demandante fue vinculado como docente al Municipio de Condoto desde el 05 de marzo de 1990 al 31 de diciembre de 2002 y posteriormente estuvo vinculado a la Secretaria de Educación del Departamento de Chocó desde el 21 de abril de 2003 al 02 de mayo de 2022, que suman un tiempo total laborado de 27 años, 8 meses y 12 días, tal y como lo dispuso el a quo.
De igual forma, está acreditado que fue vinculado al servicio docente desde el 05 de marzo de 1990 por el Municipio de Condoto, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), en gracia de discusión, fue vinculado por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó el 21 de abril de 2003, que en todo caso, es anterior a la entrada en vigencia de la citada normativa, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar así sea bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013- 00012-02 (4163-2014). 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. quedó debidamente probado.11 Nótese que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201612, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos pertinentes: “Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C- 555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales".
A tal conclusión se llega además de lo dispuesto en los artículos 34 y 38 de la ley 715 de 2001 al ordenar que quienes vinieran vinculados con órdenes de prestación de servicios fueran incorporados a las nuevas plantas de personal y nombrados provisionalmente, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y de una lectura somera del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Se destaca que el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”13.
En tal sentido, no le asiste razón al apelante al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, tres (3) de junio de dos mil veintiunos (2021), Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585- 19), Actor: Elsa Esperanza Hernández Ortiz, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”.
RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurrió en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.
Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, también ha precisado, que:14 “Como se observa a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Restrepo Morales a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 4 de febrero de 2004, motivo por el cual aplicó como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993.
Ello se verifica en la medida en que tuvo en cuenta el salario percibido por esta última durante los últimos 10 años de prestación de servicios y en un monto del 65%, lo cual contraría los postulados indicados en el cuadro de verificación de aplicación de reglas jurisprudenciales elaborado con antelación. Esta errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento formal mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, dicha fecha se consolidó desde la ejecución de la primera orden de servicios como maestra el 23 de febrero de 1990, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria).
Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora en planteles públicos, por lo que tal hecho implicaba advertir la fecha aludida y la consecuente aplicación del régimen de la Ley 71 de 1988 por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos y no la posición de la demandada respecto de la Ley 100 de 1993 como normativa que regulaba la situación pensional de la libelista.” En igual sentido encontramos la sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la misma Corporación, reiteró: 15 “Como se aprecia a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Arbeláez Latorre a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 1.° de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual aseguró que debía aplicarse como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993, de suerte que incluso aseguró que la demandante tenía que haber acreditado el retiro definitivo del servicio.
Esta errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento legal y reglamentario mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, aquella data se consolidó de hecho y con efectos jurídicos, desde la ejecución del primer contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), al haberse desempeñado específicamente como educadora en instituciones públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia a partir del 15 de marzo de 2001.
Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial.
Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación:66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00249- 01(0249-16), Actor: Argelia Arbeláez Latorre, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos.
Por lo expuesto, el hecho de manifestar que la normativa reguladora de la situación de la libelista era la Ley 100 de 1993 e incluso requerir su retiro definitivo del servicio a pesar de su calidad actual de educadora estatal que le permite devengar el sueldo y la pensión de jubilación de manera coetánea (tal como se señaló anteriormente), implica necesariamente el desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado y por lo tanto desvirtúa su legalidad con fines de declarar su anulación.” En ese orden, la normatividad que regula la situación pensional del accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que procederá al análisis de los requisitos acreditados por la demandante para el reconocimiento pensional, tal y como lo declaró el fallador de primera instancia. En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, es decir, sentencia de unificación el 25 de abril de 201916 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% El señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera adquirió el estatus pensional el día 06 de abril de 2022, al cumplir sus 55 años de edad y acreditar 20 años de servicios teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Por las consideraciones expuestas, la Sala Segunda de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 10. COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado17, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por 16 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. 17Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
RADICACIÓN: 27001333300220220059901 MEDIO DE CONTROL: N/R DEMANDANTE: MANUEL CELESTINO MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. Autoridad de Ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia núm. 132 del 24 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Manuel Celestino Mosquera Mosquera contra Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA