REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Providencia Sentencia N.° 159 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, ULDA MARITZA PÉREZ CHALÁ, SÓCRATES KURY PEREA Y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ Demandados DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ Radicado 27001 33 33 003 2022 00581 01 Instancia Segunda Temas y subtemas i) Régimen prestacional de los diputados ii) Sanción moratoria en las Cesantías iii) Prescripción trienal Decisión Confirma decisión y declara prescripción extintiva MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de los demandantes SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ, contra la Sentencia de primera instancia N.° 196 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, y en tal sentido se resolvió:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de los señores José Diógenes Palacios Mosquera y Ulda Maritza Pérez Chalá, conforme se indicó en la parte considerativa.
SEGUNDO: Negar las súplicas de la demanda respecto de Sócrates Kury Perea y Jorge Eliécer Murillo Díaz, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Condenase en costas a la parte demandante, por haber sido vencida en el presente asunto, en 1 smlmv. Por secretaría liquídense las costas… I.
ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial los señores DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, ULDA MARITZA PÉREZ CHALÁ, SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA instauraron demanda contra el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ para que, con audiencia y citación del Agente del Ministerio Público, previo los trámites de un proceso ordinario, se pronuncie mediante sentencia sobre las siguientes: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 2 de 18 1.1.
PRETENSIONES. En la demanda se formulan las siguientes pretensiones: 1.1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 26 de junio de 2021, respecto a la petición presentada el día 26 de febrero de 2021, en cuanto negó el derecho pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías, conforme lo establece la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber expedido la resolución y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1.2.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a que reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber expedido la resolución de reconocimiento del derecho (31 de diciembre de 2014) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1.3.
Que se ordene al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ- ASAMBLEA DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.4. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se hizo exigible la cesantía hasta la fecha cuando se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 1.1.5.
Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a parir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.2.
HECHOS Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el apoderado de la parte demandante hizo el relato de los siguientes hechos: 1.2.1. Los señores SOCRATES KURY PEREA, JOSE DIOGENES PALACIOS M, ULDA MARITZA PEREZ CHALA y JORGE ELIECER DIAZ MURILLO, sirvieron a la asamblea departamental, los dos primeros en calidad de diputados, la tercera como auxiliar administrativo y el ultimo en su calidad de secretario general, en el año 2014. 1.2.2.
Al terminar el año la mesa directiva reconoció cesantías por ese año con la Resolución 151 del 31 de diciembre del año 2014. 1.2.3. Que se presentó demanda ejecutiva ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, ordenándose el pago de la prestación tal y como había sido reconocida, misma que se pagó el 18 de febrero de 2021. 1.2.4.
Que mediante petición del 26 de febrero de 2021 se solicitó a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 3 de 18 1.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Tuvo como violados los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Señaló que con la expedición de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Sin embargo, el ente accionado, no canceló oportunamente el valor de las cesantías, lo que conllevó a que se tuviera que presentar demanda ejecutiva laboral para el pago de la prestación social. Una vez se canceló la misma, se le solicita el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la misma, y la administración hizo caso omiso a dicha petición configurándose un acto administrativo ficto, el cual tiene una motivación falsa, dado que las normas en las cuales se funda son contrarias a la normatividad y la jurisprudencia sobre el pago de las cesantías, contraviniendo el artículo 137 y 138 del CPACA.
Finalmente, concluye que la intención del legislador con la expedición de la Ley 1071 de 2006, es buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.
1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Tuvo como ciertos los hechos relativos a la expedición de la Resolución 151 del 31 de diciembre del año 2014 mediante la cual la mesa directiva de la Asamblea Departamental reconoció las cesantías correspondientes al año 2014, advirtiendo que la Gobernación del Chocó no tuvo injerencia en dichas actuaciones.
Sobre los demás fundamentos fácticos, indicó que deben ser probados. Consideró que es la Asamblea Departamental, el órgano competente para resolver sobre las acreencias reclamadas toda vez que las cesantías fueron reconocidas por dicha asamblea departamental y no por el departamento del Chocó. Es por ello que corresponde a la Asamblea Departamental, como órgano autónomo y con presupuesto propio, a quien corresponde comparecer a juicio, porque el hecho de que no tenga personería jurídica, no quiere decir que no deba responder por las obligaciones a su cargo.
Propuso las excepciones de i) FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, ii) PRESCRIPCIÓN DE LAS ACREENCIAS, iii) COSA JUZGADA, iv) INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL y v) LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO.
1.5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia de instancia, negó las pretensiones de la demandada al considerar que respecto de los demandantes JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA y ULDA MARITZA PÉREZ CHALÁ se cumplen los requisitos para que proceda la cosa juzgada, ello en razón a que: (i) El nuevo proceso gira en torno al mismo objeto;
(ii) La causa es la misma¸(iii) La parte demandante y demandada es la misma. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 4 de 18 Respecto de los señores SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ, el a-quo consideró que no existe en el expediente prueba donde se pueda establecer si quiera, que a los mismos les fue reconocida las cesantías definitivas, que dieron lugar al reclamo de la sanción moratoria, por lo que negó las pretensiones.
Finalmente, condenó en agencias en derecho a la parte demandante, fijando su cuantía en la suma equivalente a 1 SMLMV.
1.6. EL RECURSO DE APELACIÓN. La apoderada de la parte demandante, dentro del término legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. En su argumentación, sostiene que, al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se presentaron los documentos que sirven de pruebas para que el Despacho pudiera tomar una decisión sin entrar en yerros, como lo es la Resolución N.° 151 del 31 de diciembre de 2014, la nómina de cesantías de la Asamblea Departamental y la petición del 26 de febrero de 2021.
Aduce que no es responsabilidad de las partes procesales que los documentos se extravíen en los Despachos, pues ese hecho es solo responsabilidad de los administradores de la justicia y sus grupos de trabajo, lo cual se la sale de las manos a los accionantes. Máxime cuando el expediente sufrió traslados y cambios entre Despachos judiciales.
Sostiene que en el expediente se encuentran los documentos que demuestran que las cesantías definitivas se cancelaron posterior a la terminación de la relación laboral que tenían los demandantes con la Asamblea del Departamento del Chocó y a la fechas que la ley estipula para realizar dicho pago, directamente a el trabajador o consignarlas a el fondo que este afiliado el empleado, este hecho genera el derecho a que el empleador – en este caso Asamblea del Departamento del Chocó, reconozca y pague los recursos correspondientes a la sanción moratoria de las cesantías por el no pago oportuno de las mismas; más aún por el hecho de que se solicitaron ante el empleador el reconocimiento y pago de los dineros por concepto de la sanción moratoria de las cesantías definitivas el 26 de febrero de 2021.
Concluye indicando que se ratifica en todos y cada uno de los hechos y las pretensiones propuestas en la demanda.
1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto interlocutorio N.° 328 del 04 de diciembre de 2025 se admitió el recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia y se advirtió a las partes que de conformidad con los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podrían alegar de conclusión, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, y al Ministerio Público se le recordó que podría rendir concepto hasta antes de que ingresara el proceso al Despacho para sentencia, sin que se recibiera ningún pronunciamiento.
II. CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 2.1 COMPETENCIA. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 5 de 18 instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.
Respecto a los límites de la decisión de segunda instancia, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, expediente 41001-23-31-000-1999-00435-01 (28425) dijo: “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo1.” En ese orden, la Sala observa que en el recurso de apelación no se formuló reproche alguno frente a la declaración de la excepción de cosa juzgada respecto de los señores JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA y ULDA MARITZA PÉREZ CHALÁ, por tanto, al no existir planteamiento de inconformidad sobre este extremo, y conforme a los principios de limitación, congruencia y dispositivo que gobiernan la segunda instancia, dicha determinación permanece incólume y no será objeto de revisión. En consecuencia, el análisis de la alzada se restringirá exclusivamente a los argumentos expuestos en relación con los derechos que eventualmente pudieran asistir a los demandantes SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ.
2.2. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se encuentra definido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “ARTÍCULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” A su turno el artículo 164 ibídem respecto a la oportunidad de presentar la demanda, indica: “1.
En cualquier tiempo, cuando: (…) 1 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales).
López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 6 de 18 d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” Para el caso concreto, como la demanda se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, no se configura caducidad del medio de control.
2.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA En el presente proceso, la legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente acreditada, toda vez que los demandantes SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ son los sujetos respecto de los cuales se configuró el silencio administrativo ficto negativo en relación al reconocimiento de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías, lo que los convierte en parte legitimada para promover la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
A su turno, la Sala observa que la legitimación en la causa por pasiva de la parte demandada DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, también se encuentra acreditada, puesto que las Asambleas Departamentales, al ser Corporaciones político administrativas de elección popular, en los términos del artículo 299 de la Constitución, no cuentan con personería jurídica propia, siendo necesario que en la demanda se vincule a la persona jurídica de la cual hacen parte, esto es, al correspondiente ente territorial, representado por el respectivo Gobernador, como se dilucidó al resolver la excepción previa de falta de legitimación propuesta por el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ.
2.4. PROBLEMA JURÍDICO En estricto apego a los argumentos expuestos en la apelación presentada por la apoderada de los demandantes SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ, corresponde a esta Sala establecer si, en el caso objeto de estudio, procede revocar la sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, al haber negado por falta de pruebas las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por la no consignación de las cesantías, o si es del caso confirmar la decisión en los extremos propuestos en el recurso de alzada.
Para dar respuesta al problema planteado, esta Sala analizará i) Régimen Salarial y Prestacional de los Diputados, ii) Régimen de cesantías de los servidores públicos, iii) Aplicación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y iv) Caso concreto. 2.5. MARCO TEÓRICO.
2.5.1. DE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 2.5.1.1. Régimen Salarial y Prestacional de los Diputados. La Ley 48 de 1962 “Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones” en su artículo 7 previó que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 7 de 18 Por su parte, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986 señaló que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
Luego, la Constitución Política de 1991 en su artículo 299, dispuso inicialmente, que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones. Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo 01 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual, es eliminado el pago de honorarios a favor de los diputados e introdujo un régimen laboral a su favor, instituyendo una remuneración durante las sesiones correspondientes y fijando un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que dispusiera la ley.
Aunque la Ley 617 del 2000 señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, no se refirió al régimen prestacional de aquellos. Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del acto legislativo 01 de 2007, en la cual no hubo cambio al régimen salarial y prestacional de los diputados.
Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que, si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para fijar el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
Fue con la expedición de la Ley 1871 de 2017 cuando se fijó concretamente el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, en la cual se dispuso a favor del diputado un seguro de vida, auxilio de cesantía e intereses sobre las mismas, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones.
Respecto al régimen aplicable de los diputados en lo que concierne a las cesantías, la Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005, señaló que: “(…) hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.
Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997. En cuanto a la posibilidad de que el Gobierno Nacional pueda reglamentar la ley 6a. de 1945 con el fin de regular las prestaciones sociales de los diputados, hay que observar que dicha reglamentación tendría que ceñirse única y exclusivamente a las prestaciones allí contenidas y en los términos en ella referidos, reglamentación que distaría mucho de la que pudiera proferir el Gobierno en desarrollo de una ley marco que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la constitución corresponde expedir al legislador MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 8 de 18 con el fin de fijar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para establecer el régimen prestacional y de seguridad social de los diputados.” Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1753 de 1° de junio de 2006, frente a la liquidación de las cesantías de los diputados, precisó que debe efectuarse en los siguientes términos: “En consecuencia, no procede la hipótesis planteada en la consulta respecto de liquidar las cesantías “al 8.33% de los honorarios recibidos por todo el período de sesiones”, porque ello equivaldría a dividir el monto total de lo percibido durante el tiempo real de sesiones, en doce partes, desconociendo lo consagrado por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, que ordena liquidar las cesantías con la asignación mensual devengada en el tiempo de sesiones, como si se hubiese laborado cada uno de los doce meses del año. En el evento en que el Diputado no hubiere asistido a todas las sesiones, ordinarias o extraordinarias, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 3º de la ley 5ª de 1969.
Finalmente, conviene precisar que con la expedición de la Ley 344 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público” se estableció que el sistema de liquidación definitiva de las cesantías se hará por anualidades o por la fracción respectiva, según lo previsto en su artículo 13 (…)”. Por su parte, el Consejo de Estado en providencia del 25 de noviembre de 20212 respecto al régimen de las cesantías de los diputados, precisó: “Como se desprende del marco normativo y jurisprudencial, el texto original del artículo 299 de la Carta Política previó que los diputados solo tendrían «derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes», situación modificada por el artículo 1º.
(inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996, que estableció para estos servidores públicos una remuneración y un régimen de prestaciones y de seguridad social, determinados por la ley. Ahora bien, como el legislador tardó varios años en concretar la anterior reforma constitucional, pues el régimen «de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados» se fijó con la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, la jurisprudencia precisó que en ese interregno regirían para los mencionados servidores (i) las prestaciones sociales relacionadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966 ), a las cuales tenían derecho antes de la Constitución de 1991; y (ii) el régimen de cesantías previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, y demás normas modificatorias.
Al accionante se le liquidaron las cesantías de los años 2001 y 2003, de acuerdo con las disposiciones que se les aplicaba a los diputados (artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en armonía con el 11 de la Ley 4ª de 1966), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, en la medida en que solo se le tuvo en cuenta la remuneración mensual y la prima de navidad, como único factor; lo cual, no sobra advertir, se mantuvo en el artículo 3º. de la aludida Ley 1871, al señalar que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B. Radicación: 73001-23-33-000-2016- 0010901.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 9 de 18 Así las cosas, comoquiera que las cesantías del demandante, causadas en 2001 y 2003, se calcularon en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que lo gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de la sanción moratoria.” Conforme lo expuesto, puede concluirse que sólo con la expedición de la Ley 1871 de 2017 se puede hablar de un régimen prestacional propio y aplicable a los diputados, por consiguiente, con anterioridad a la expedición de la citada ley, el régimen aplicable para ellos era el establecido en la Ley 6ª de 1945 con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997. 2.5.1.2.
Del régimen de cesantías de los servidores públicos. Por medio de la Ley 6 de 1945, se estableció a favor de los empleados y obreros nacionales el derecho al auxilio de cesantía, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 12.- Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: (…) f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.
Cada tres años de trabajo continúo o discontinuo, el trabajador adquiere el derecho al auxilio de cesantía correspondiente a este período, y no lo perderá aunque en los tres años subsiguientes se retire voluntariamente o incurra en mala conducta o en incumplimiento del contrato que originen su despido. Si fuere despedido o se retirare, solamente perderá el auxilio correspondiente al último lapso inferior a tres años.
(…)”
ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.
(…)” Posteriormente, el Decreto 1160 de 1947 en su artículo 6 estableció la forma de liquidación del auxilio de cesantía teniendo en cuenta el último sueldo o jornal devengado siempre y cuando no hubiera tenido modificaciones en los últimos 3 meses en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio si fuera menor.
A través del Decreto 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro y se establecieron normas sobre el auxilio de cesantía de empleados y trabajadores oficiales, determinando a liquidación anual de las cesantías y los intereses a las cesantías. A continuación, por medio de la Ley 50 de 1990 se estableció un nuevo régimen de auxilio de cesantía, así: “(…)
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 10 de 18 empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(…)” Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dispuso un régimen de liquidación anual de las cesantías, para los servidores que se vincularan a los órganos y entidades del Estado de cualquier nivel, nacional, municipal o distrital, con aplicación a partir de 1997 y corte a 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, la Ley 432 de 1998 en su artículo 5° dispuso la afiliación al Fondo Nacional de Ahorro de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional excluyendo al personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asimismo, en su artículo 6° previó que en la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas de pensiones y salud las entidades públicas debían transferir al mencionado fondo una doceava parte de los factores de salario base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior, so pena del cobro de intereses a favor del fondo.
Asimismo, con la expedición del Decreto 1582 de 1998 que reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial se indicó que el régimen de liquidación pago de las cesantías de los servidores públicos territoriales y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados a los fondos privados de cesantías serían las previstas en la Ley 50 de 1990.
Recogiendo lo expuesto, se concluye que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. 2.5.1.3.
Sobre las cesantías anualizadas y las cesantías definitivas y el término para su consignación o pago. (Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006) Como se hizo alusión en acápites anteriores, la Ley 50 de 1990 fijó el régimen de cesantías aplicable para los servidores públicos del nivel territorial, y disponiendo en el numeral 3 del artículo 99 lo siguiente: 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Subrayas del Despacho Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció mecanismos para garantizar que al servidor público se le cancelen las cesantías de manera oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Con tal propósito, el legislador dispuso un término perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y cancelar las cesantías definitivas o parciales; de lo contrario, se genera a su cargo una sanción moratoria: ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 11 de 18 tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Subrayas del Despacho Ahora, en lo que atañe a la prescripción de las cesantías definitivas, ha sido pacífica la jurisprudencia en afirmar que sobre dicha prestación es aplicable la prescripción trienal, por tanto, el trabajador debe reclamar su liquidación y pago dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo, so pena de que opere la prescripción tanto de la prestación, como lógicamente de la sanción moratoria, por inactividad del interesado.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en Sentencia 00188 de 20183 explicó cómo se ha venido computado en la jurisdicción contencioso administrativa la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955. Así lo sostuvo: “Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.
Radicado No: 27001-23-33-000-2013-00188-01 (0810-14). C.P. William Hernández Gómez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 12 de 18 mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[…]4» (Subrayado fuera del texto original) Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, se debe sumar el tiempo de ejecutoria del acto, esto es: i) 5 días si la solicitud ante la administración se radicó en vigencia del CCA o, ii) 10 días si se presentó en vigencia del CPACA.” En el caso de las cesantías anualizadas, como lo ha sostenido el órgano de cierre de lo contencioso administrativo en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-004-16 de 20165 en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción sobre la prestación de las cesantías, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
En palabras del Consejo de Estado: “Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.” Sin embargo, no puede concluirse lo mismo frente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas, pues esta prerrogativa hace parte del derecho sancionador y es bien sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles, en la sentencia de unificación, precisó la Corporación: “[A] pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151… (…) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, N.° Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.
Sentencia SU del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 13 de 18 El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.” En consecuencia, siguiendo la línea trazada en la citada sentencia de unificación, es al momento en que surge la obligación del pago, sea de cesantías anualizadas (15 de febrero de cada año) o definitivas (al retiro del servicio), cuando se podría predicar el conteo de la sanción moratoria, si ello ocurre.
Advirtiéndose que no pudiendo existir simultaneidad o concurrencia de las indemnizaciones moratorias: “Al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.
Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas, acogiendo la primera postura planteada.” Por último, sobre el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de la sanción, no existe duda que, para el caso de mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, se aplicará la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora.
Para los casos de sanción moratoria en las cesantías anualizadas, como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, ya que así no lo prevé la norma y reconocerlo en tales términos daría lugar a que se pagara más de un día de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden.
Así lo detalló: “Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.
Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 14 de 18 empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida.
Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos. En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.” En suma, las cesantías anualizadas no están sujetas a prescripción, dado que su consignación en el fondo de cesantías es una obligación legal que se mantiene vigente mientras subsista el vínculo laboral.
Sin embargo, la sanción moratoria derivada de su no consignación oportuna sí prescribe, y el término de tres años se cuenta desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la cesantía correspondiente. En cuanto a las cesantías definitivas, estas sí están sujetas a prescripción extintiva, la cual se configura si no se reclama el derecho dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se hace exigible, es decir, desde la terminación del vínculo laboral.
La sanción moratoria por el pago tardío de estas cesantías, regulada por la Ley 1071 de 2006, también prescribe en tres años, contados desde el vencimiento del plazo legal para su liquidación y pago. Respecto al salario base para la liquidación de la sanción moratoria, en el caso de las cesantías anualizadas (Ley 50 de 1990), la sanción se calcula con base en el salario vigente al momento en que se configura la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación. Igualmente, en las cesantías parciales, la mora debe reconocerse con el salario base vigente al año en que se hizo la solicitud, en cambio, para las cesantías definitivas (Ley 1071 de 2006), la sanción se liquida con el salario que devengaba el servidor público al momento de la terminación del vínculo laboral.
2.6. EL MATERIAL PROBATORIO RECOPILADO Y SU VALORACIÓN. Establece el artículo 176 del Código General del Proceso que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, determinando, asimismo, que el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas. Para el presente caso, fueron oportunamente aportadas y recaudadas en el expediente las siguientes pruebas: ➢ Copia de la providencia del 18 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó. ➢ Pantallazo de pago en Banco Agrario. ➢ Reclamación administrativa del 19 de febrero de 2021.
2.7. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO. En el presente asunto, los demandantes SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ, persiguen el reconocimiento de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías, conforme lo establece la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Mediante petición elevada el 19 de febrero de 2021, los demandantes solicitaron a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ el pago de la sanción por mora, aduciendo que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 15 de 18 la sanción corría desde la expedición de la Resolución N.° 151 del 31 de diciembre de 2014 y hasta el 18 de febrero de 2021, cuando en sede judicial ordinaria laboral se declaró el pago de la acreencia. La mentada Resolución N.° 151 del 31 de diciembre de 2014, contrario a las afirmaciones realizadas por la apoderada en su apelación, no fue aportada al plenario en las etapas procesales correspondientes, y así lo advirtió la entidad demandada en su contestación, sin que se hiciera ninguna apreciación por la parte actora durante el curso de la instancia. Ahora, la parte demandante solicita el reconocimiento de una sanción moratoria que se generó por pagarse de manera tardía las cesantías que se dice haber sido reconocidas en la Resolución N.° 151 del 31 de diciembre de 2014, siendo que en su entender es a partir de dicha fecha en que se entiende nació la obligación, sanción que corrió hasta el 18 de febrero de 2021 cuando afirma se realizó el pago.
La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dispone un término perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y cancelar las cesantías definitivas o parciales; de lo contrario, se genera a su cargo una sanción moratoria: ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Subrayas del Despacho En este punto, como se aludió en el régimen normativo aplicable al caso, existen dos sanciones moratorias que se causan por el pago tardío de las cesantías, una es la de las cesantías anualizadas que deben ser liquidadas y consignadas al 15 de febrero de la siguiente vigencia (Ley 50 de 1990), y otra de las cesantías parciales o definitivas (Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006).
Mientras la liquidación de las cesantías anualizadas opera de pleno derecho, y por disposición normativa deben consignarse en fondo privado a más tardar al 14 de febrero de la vigencia siguiente, las cesantías parciales o definitivas, sólo son reconocidas a petición de la parte, sea durante el vínculo laboral (cesantía parcial para cubrir gastos de estudios o vivienda), o a la terminación del vínculo (liquidación definitiva).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 16 de 18 Ahora, en lo que atañe a la prescripción de las cesantías definitivas, ha sido pacífica la jurisprudencia en afirmar que sobre dicha prestación es aplicable la prescripción trienal, por tanto, el trabajador debe reclamar su liquidación y pago dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo so pena de que opere la prescripción tanto de la prestación, como lógicamente de la sanción moratoria, por inactividad del interesado.
En igual sentido, la sanción por mora derivada del reconocimiento y pago tardío o incluso del no reconocimiento de las cesantías parciales, que por lo general solicitan los empleados para cubrir gastos de educación o vivienda, también está provista del fenómeno de la prescripción trienal, cuyo conteo iniciará a la fecha en que se hace exigible el pago, atendiendo al artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 y los términos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Por su parte, la sanción moratoria originada en la consignación tardía o no consignación de las cesantías anualizadas de que trata la Ley 50 de 1990, también está sujeta al fenómeno de la prescripción trienal, el cual comienza a contarse a partir del 15 de febrero del respectivo año. Si bien es cierto, ambas sanciones moratorias pueden generarse a favor de un trabajador, su reconocimiento no puede ser concurrente.
En palabras del Consejo de Estado, “al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.
Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas.” En el caso concreto, la parte no aportó prueba alguna que permita establecer la fecha en que se solicitó el pago de las cesantías parciales o definitivas, reguladas por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
En consecuencia, no existe elemento probatorio que sirva de base para calcular la sanción moratoria. No obstante, dado que no se alegó extemporaneidad en la expedición del acto que reconoce la acreencia, se tomará como referencia la fecha de su expedición, esto es, el 31 de diciembre de 2014, para efectuar el conteo. Tal como se indicó en los antecedentes jurisprudenciales6, el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de la fecha en que queda en firme el acto que reconoce las cesantías definitivas constituye el punto de partida para calcular el número de días para determinar el monto de la indemnización moratoria.
En consecuencia, la prescripción trienal comienza a correr desde ese momento, pues es allí donde surge la obligación sancionatoria. En consecuencia, dado que la Resolución 151 fue expedida el 31 de diciembre de 2014 y no existe controversia sobre su notificación, se entiende que quedó ejecutoriada diez (10) días hábiles después, esto es, el 16 de enero de 2015.
Desde esa fecha empieza a correr el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago, lapso que se extendía hasta el 19 de marzo de 2015. Vencido dicho plazo, se configuró la mora y, con ello, se habilitó el inicio del término prescriptivo de tres (3) años para reclamar la sanción, el cual se agotaba en marzo de 2018.
No obstante, la petición fue presentada el 19 de febrero de 2021, cuando la prescripción ya se encontraba ampliamente consumada. 6 Consejo de Estado, Sentencia 00188 de 2018. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 17 de 18 Incluso, si se entendiera que la cesantía reconocida en la Resolución 151 de 2014 correspondiera a la cesantía anualizada, su consignación debió efectuarse a más tardar el 14 de febrero de 2015, por lo que la sanción por mora, derivada del incumplimiento, se causaría a partir del 15 de febrero de 2015.
En tal escenario, la solicitud para reclamar la sanción debió presentarse a más tardar el 15 de febrero de 2018, lo que tampoco ocurrió, pues, se reitera, la única petición elevada ante la autoridad data del 19 de febrero de 2021, fecha posterior a la ocurrencia del fenómeno prescriptivo. Por las razones expuestas, no existe vocación de prosperidad de las pretensiones formuladas por SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ, motivo por el cual se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones, pero con fundamento en la configuración de la prescripción extintiva del derecho.
En consecuencia, como la Resolución data del 31 de diciembre de 2014, y no existió controversia respecto de la notificación, se entiende que la ejecutoria se da a los 10 días siguientes, siendo esta fecha el 16 de enero de 2015, a partir de esta fecha se hace el conteo de los 3 años con los que contaba la parte para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir que tenía hasta el 17 de enero de 2018 para elevar la reclamación, y como se desprende de las pruebas aportadas, la petición vino a presentarse el día 19 de febrero de 2021, cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo.
Ahora, en el evento de que la cesantía reconocida en la Resolución 151 de 2014 fuese aquélla correspondiente a la cesantía anualizada, se tiene que su consignación debió realizarse a más tardar al 14 de febrero de 2015, y la sanción por mora debido a la no consignación en tal fecha, correría a partir del 15 de febrero de 2015. Así, para poder elevar la solicitud de la sanción en término, la parte debió hacer la petición a más tardar el 15 de febrero de 2018, lo que tampoco se demuestra dentro del expediente, pue se reitera, la única petición que se elevó a la autoridad, data del 19 de febrero de 2021, fecha posterior a la ocurrencia de la prescripción. Por las anteriores razones, no existe entonces vocación de prosperidad de las pretensiones a favor de SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ, por lo que habrá de confirmarse la decisión de primera instancia de negar las pretensiones, pero por haberse configurado la prescripción extintiva del derecho.
2.8. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En este caso, y teniendo en cuenta que no se comprueban en el expediente las costas causadas en ésta instancia, y bajo la consideración que la norma no obliga a la condena, si no están acreditadas en el proceso, esta sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el cual quedará así: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001 33 33 003 2022 00581 01 DEMANDANTE: SÓCRATES KURY PEREA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 18 de 18 SEGUNDO: DECLÁRESE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO respecto de los demandantes SÓCRATES KURY PEREA y JORGE ELIÉCER MURILLO DÍAZ en relación al pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías parciales y definitivas, así como de las cesantías anualizadas para el año 2014, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.