REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Sentencia Sentencia N.°164 Medio de control. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - Demandante (s). JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO Demandado (s). NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-DEPTO CHOCÓ Radicado. 27001333300920240001301 Instancia Segunda Temas y subtemas Reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 Decisión Confirma sentencia MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia N.° 091 de fecha 14 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Jesús Nirgen Orejuela Waldo, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el 27 de febrero de 2024, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional (FOMAG) y el Departamento del Chocó (SED-CHOCÓ) niegan el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.
LA DEMANDA. 1.1.1. PRETENSIONES Y CONDENAS. El señor Jesús Nirgen Orejuela Waldo, por medio de apoderado formuló las siguientes pretensiones: 1.1.1.1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 27 de febrero de 2024, de la petición radicada el día 27 de noviembre de 2023, ante la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SED CHOCÓ-FIDUPREVISORA S.A., por medio de la cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria al demandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.1.2.
Declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.1.3.
Declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del Derecho, solicita: 1.1.1.4. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SED CHOCO-NACIONA MINISTERIO DE EDUCACION FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 1.1.1.5.
Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SED CHOCO-NACIONA MINISTERIO DE EDUCACION FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante. 1.1.1.6.
Que se condene igualmente a la entidad demandada, a reconocer, liquidar, y pagar los ajustes por IPC y los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme lo dispone los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. 1.1.2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante señala: Que el demandante por laborar como docente en los servicios educativos del Departamento del Chocó-Secretaria de Educación Departamental solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 16 de septiembre de 2022 el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho.
Mediante la Resolución CHOCOV2022000345 del 23 de noviembre de 2022, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, le fue reconocida las cesantías parciales, las cuales fueron puestas a disposición el 22 de diciembre de 2022. Expresó que, el 10 de febrero de 2023 concurrió el vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 del 2006, es decir desde el día siguiente hasta la fecha de disposición del dinero que constituye una sumatoria de la sanción moratoria.
Finalmente manifestó que solicitó el pago de la sanción moratoria el 27 de noviembre de 2024, sin recibir respuesta alguna por lo que considera que se configuró un acto ficto negativo. 1.1.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRETENSIÓN - NORMAS VIOLADAS. Invocó como normas violadas ley 91 de 1989 articulo 5 y 15; ley 244 de 1995 articulo 1 y 2; ley 1071 de 2006 articulo 4 y 5.
1.1.3.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Expuso la parte actora que con la expedición de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 se reguló el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio de 15 días para su reconocimiento y 45 días siguientes para el pago. Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no puede superar los 70 días hábiles REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO siguientes a la radicación de la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela tal prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para dicha entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago íntegro de las cesantías.
1.2. DE LA DEFENSA O RESISTENCIA. 1.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda mediante escrito en el que se opuso a las súplicas formuladas en su contra, señalo que nos hallamos frente a una sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020.
Pues ha de observarse que en caso de existir sanción por mora, el responsable del pago sería EL ENTE TERRITORIAL, SECRETARÍA EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA por expreso mandato del canon 57 de la Ley 1955 de 2019. Sin mayores elucubraciones, y, brindando una interpretación armónica de la norma, es dable afirmar con grado absoluto de certeza, que dicho precepto normativo, se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 01 de enero de 2020, en caso de declararse la Nulidad de Actos Administrativos solicitados. 1.2.2.
El Departamento del Chocó-Secretaria de Educación Departamental, guardo silencio durante el término de traslado de la demanda.
1.3. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, a través de la sentencia de instancia N.º 091 del 14 de noviembre de 2024 negó las súplicas de la demanda, al considerar que las entidades demandadas no incurrieron en mora, pues como quedó demostrado al encontramos frente a un acto expedido de manera extemporánea, la causación de la mora se determina al vencimiento de los 70 días posteriores a la radicación de la petición, conforme los postulados del Consejo de Estado que en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.
Sobre la forma en la que deben contabilizarse los términos a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, citan la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018, en los siguientes términos: «[…] 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068. […]» (Subraya la Sala)” Como consecuencia de los anterior, el a quo sostiene que los 70 días se consolidaron el 29 de diciembre de 2022, empero el pago de las cesantías se realizó el día 22 de diciembre de 2022, luego entonces no se hizo de forma tardía, razón suficiente para negar las súplicas de la demanda REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante apeló la decisión de primera instancia en forma oportuna, argumentando que el a-quo en la providencia apelada niega las pretensiones de la demanda, luego de hacer análisis de orden jurisprudencial frente a la aplicación al caso concreto; sin embargo, surge inconformidad respecto de la manera como se aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, así como la responsabilidad de la entidad territorial, esto es DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - SEDCHOCÓ. Además, señalo que el demandante solicitó la cesantía el día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2022 siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 07 DE OCTUBRE DE 2022, pero reconoce la prestación a través del acto administrativo No CHOCOV2022000345 DEL 23 DE NOVIEMBRE DEL 2022 que fue notificado el día 24 DE NOVIEMBRE DE 2022, excediendo el término estipulado para expedir y notificar el acto administrativo.
Luego de ello, la NACIÓN –MEN- FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A tenía el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS, pero se realizó el día 22 DE DICIEMBRE DE 2022 por lo que transcurrieron más de 48 días de mora. Conforme lo anterior, solicita se conceda y se dé trámite al presente recurso de apelación presentado y sustentado dentro del término legal, y en consecuencia se REVOQUE LA SENTENCIA proferida por el juez de primera instancia, conforme a los postulados normativos.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del término establecido en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la parte demandante se pronunció en los siguientes términos: 1.6. Parte demandante La parte demandante solicita que ordene el pago de la sanción moratoria aquí solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nacional 1272 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes, y en virtud de lo indicado en la normatividad que precede, posteriormente sea la misma Nación – Ministerio de Educación –FOMAG, quien debe adelantar las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad de la entidad territorial nominadora, en los casos en los que el juez de conocimiento así lo ordene. 1.7.
Partes demandadas No existe constancia de pronunciamiento al respecto. 1.8. Ministerio Publico No emitió concepto final. II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)1, este Tribunal Administrativo es competente para decidir, en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el 14 de noviembre de 2024. 1 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala establecer si en el caso objeto de estudio, procede o no confirmar la Sentencia N.°091 de fecha 14 de noviembre de 2024, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe analizar, i) si a la luz del artículo segundo de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en la Ley 1955 de 2019, se acredita o no la existencia de la sanción moratoria y iii) se determinará si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el Departamento del Chocó, o ambas entidades, las obligadas a pagar la sanción moratoria.
2.3. DE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 2.3.1. Régimen legal del pago de las cesantías del personal docente. La Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, creó EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital2.
En materia de cesantías, los docentes afiliados a este Fondo se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, cuyo tenor dispone lo siguiente: Artículo 15: Numeral 3. Cesantías. A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 2.3.2. Término para el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción por mora: Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció mecanismos para garantizar que al servidor público se le cancelen las cesantías de manera oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Con tal propósito, el legislador dispuso un término perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y cancelar las cesantías definitivas o parciales; de lo contrario, se genera a su cargo una sanción moratoria: ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 2 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO PARÁGRAFO.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3.3. Responsables del pago de la sanción mora en virtud de la Ley 1955 de 2019 y su decreto reglamentario A través de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el Gobierno Nacional dispuso en el parágrafo 1° del artículo 57 que la sanción moratoria generada por el pago extemporáneo de las cesantías de los docentes deberá ser pagada por la Secretaría de Educación territorial donde labora, o en su defecto, la última en la que laboró el docente, siempre que dicha sanción tenga su origen en el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de dicha Secretaría al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el citado parágrafo establece de manera textual: “PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Por otra parte, el Gobierno Nacional, el 1° de junio del año 2022, expidió el Decreto 942, “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, determinó el trámite que se debe seguir para el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por los docentes y en cuanto a la sanción moratoria, estableció: REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos e n los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
(Negrita y subraya del Tribunal) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
De la norma citada se extrae que, para establecer cuál es la entidad responsable del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, debe determinarse en primer lugar si la mora se originó antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. Posteriormente, debe analizarse si quien incurrió en mora fue la Secretaría de Educación territorial certificada, durante el trámite del acto administrativo que reconoce las cesantías, o, por el contrario, si fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien demoró el pago. 2.3.4.
Marco Jurisprudencial En otrora, una parte de la Jurisprudencia Colombia frente a la posibilidad de reconocer la sanción por mora en el pago cesantías establecida en la Ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, consideraba que se excluía a este tipo de servidor público al ser beneficiarios de un régimen especial contemplado en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, generando pronunciamientos disimiles del Consejo de Estado, aun cuando se tratara de condiciones fácticas y jurídicas iguales.
Situación de inseguridad jurídica que fue conjurada inicialmente por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 336 de 2017; así: De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente.
Así mismo, REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos.
Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […] La creación de regímenes especiales para ciertos sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general; sin embargo, la Ley 91 de 1989 no pareciera ser más garantista, en lo que concierne al pago de la sanción moratoria.
Al evidenciar esta circunstancia, la Sala reafirma que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del legislador, en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.
Esta resulta ser la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial y, en esa medida, se adecue mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales. La aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, a los docentes oficiales, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales, y en la intensión misma del legislador de fijar el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 para todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, dentro de los cuales, según lo ha entendido esta Corporación, se entienden incluidos los docentes del sector oficial en razón a sus funciones y características.3 Posteriormente el Consejo de Estado zanjó la discusión respecto de la aplicabilidad de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, con la expedición de la Sentencia de Unificación 00580 de 2018, donde concluyó lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
Para efectos prácticos, el Consejo de Estado consolidó en un cuadro los escenarios naturales que se pueden suscitar en la reclamación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas cuyo escenario lleve a configurar la sanción moratoria en el caso de los maestros, y la manera como deben ser abordados. El Despacho trascribirá a continuación el citado cuadro, dada su importancia, veamos: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de 45 días posteriores a 55 días posteriores REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO entrega del aviso la ejecutoria a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 4 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposició n del recurso En esta providencia, en relación con el salario base para la liquidación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, se precisó:
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Acogiendo lo anterior, el presente asunto se resolverá conforme a los parámetros citados, tal como lo estima la jurisprudencia en la actualidad, y los derechos aquí reclamados surgirán solamente a partir de la comprobación de las condiciones fácticas que plantea la demanda y que exige la ley.
2.4. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: ✓ El 16 de septiembre de 2022, el señor Jesús Nirgen Orejuela Waldo, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, la cual fue radicada con el N.° CHOCO20220916VN504964921, según el acto administrativo que reconoció la prestación.5 ✓ Mediante Resolución CHOCOV2022000345 del 23 de noviembre de 2022, la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, reconoció y ordenó pagar al demandante las cesantías parciales6. ✓ El día 22 de diciembre de 2022, se puso a disposición del demandante, el valor reconocido en la resolución antes mencionada, conforme con certificado expedido por la fiduprevisora, allegado como prueba con la demanda7. 4 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 5 Índice 29 de Samai del proceso de primera instancia. 6 índice 29 de Samai del proceso de primera instancia. 7 índice 2 del expediente digitalizado en Samai. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ✓ El 27 de noviembre de 2023, el demandante, por intermedio de apoderada, formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la cual reclamó: a. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías parciales, con sustento en la Ley 1071 de 2006; y b. la indexación de los valores que surjan hasta cuando se efectúe el pago.
2.5. CASO CONCRETO Analizados los hechos de la demanda, se observa que el señor Jesús Nirgen Orejuela Waldo, en su calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), radicó el 16 de septiembre de 2022 solicitud para el retiro de sus cesantías parciales las cuales fueron reconocidas mediante resolución N.º CHOCOV2022000345 de fecha 23 de noviembre de 2023, y el pago fue efectuado el 22 de diciembre de 2022.
De acuerdo con la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades públicas deben realizar el reconocimiento y pago de las cesantías dentro de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud. Ahora bien, conforme a la normativa y jurisprudencia previamente citadas, y una vez confrontado el material probatorio allegado al proceso, se advierte que en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el señor Jesús Nirgen Orejuela Waldo, no se desconocieron los términos fijados en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006.
En efecto, la fecha de radicación de la solicitud fue el 16 de septiembre de 2022, y si se contabilizan los quince (15) días hábiles para la expedición del acto administrativo que reconoce la citada prestación, el ente territorial tenía plazo hasta el 07 de octubre de 2022 para emitirlo y lo hizo el 23 de noviembre del mismo año a través de la resolución N.° CHOCOV2022000345 es decir por fuera de los términos legales para la expedición. Así las cosas, a partir del día 25 de octubre de 2022 día siguiente al vencimiento de ejecutoria inicia el conteo de los cuarenta y cinco (45) días para que la entidad proceda a realizar el pago, tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, en el caso bajo estudio, el plazo se cumplió el día 25 de diciembre de 2022, y las cesantías se pusieron a disposición a partir del 22 de diciembre de 2022 según certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., de tal manera, se debe concluir que no se causó la sanción moratoria pretendida, la entidad demandada Secretaria de Educación Departamental incurrió en mora, al haber expedido el acto de reconocimiento por fuera del término legal, no obstante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pago dentro del término de los 45 días como indico el a quo en la sentencia de primera instancia. La Ley 1955 de 2019, contempla el trámite relacionado con el auxilio de cesantías de los docentes oficiales, cambió por otro más simple.
El art. 57 de esa normativa dispuso que las cesantías definitivas y parciales de los docentes afiliados al FOMAG serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación del ente territorial y pagadas por el Fondo. Se eliminó del trámite la revisión del proyecto de acto administrativo que estaba en cabeza de la Fiduprevisora. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020 consideró que: “(…) Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.” Negrillas fuera del texto. En consecuencia, la Sala primera de Decisión, confirmará la sentencia N.° 091 de fecha 14 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que negó las pretensiones de la demanda.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300920240001301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: JESUS NIRGEN OREJUELA WALDO CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 2.6. COSTAS En cuanto a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de febrero de 20248, explicó que anteriormente aplicaba el criterio objetivo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual el juez debía imponerlas cuando estuviera demostrada su causación dentro del proceso.
Sin embargo, dicho criterio fue variado a partir de la modificación introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece que la condena en costas solo procede cuando se acredite que la parte vencida actuó con manifiesta carencia de fundamento legal. A la luz de esta reforma normativa, y específicamente respecto de la condena en costas, el Tribunal no encuentra que la parte demandante vencida en este litigio haya actuado sin fundamento legal.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó, la Sala Primera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A LL A PRIMERO: CONFIRMA la sentencia N.°091 de fecha 14 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.