27001-33-33-006-2023-00382-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 186 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620230038201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA. Decide la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que accedió a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES La señora Martha Yolima Mosquera Garcés, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la solicitud radicada el 31 de julio de 2023, por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, niega el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a la edad de 55 años y el cumplimiento de 20 años de servicios. 2.

PRETENSIONES. La apoderada de la parte demandante solicita (se transcribe incluso con posibles errores): DECLARATIVAS Y CONDENAS “1. Que es nulo el acto administrativo ficto o presunto emanado de la secretaría de educación del Departamento del Chocó en su condición de representante legal del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en cuanto no respondió ni resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación hecha el 31 de julio de 2023 y mediante el ingreso al sistema humano en línea, que es la modalidad o plataforma a través de la cual hoy en día se tramita el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación en el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 2.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación en favor de la docente Martha Yolima Mosquera Garcés y a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad y completó los 20 años de servicios como docente en el servicio público educativo estatal y con el promedio de lo devengado en el último año de servicios previo a la adquisición de su status pensional.

RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co 3. Que se declare que dicha pensión es compatible con el salario que devenga en la actualidad como docente al servicio del Departamento del Chocó, ya que se fundamenta en la ley 91 de 1989 en concordancia con la ley 33 de 1985. 4.

Que se condene en costas a los demandados. 5. Que se ordene darle cumplimiento a la sentencia que como consecuencia de la presente demanda se dicte en el presente proceso y de conformidad con el art. 192 del C.P.A.C.A.” 3.

HECHOS Y OMISIONES. El apoderado de la parte demandante relata como fundamentos fácticos de las pretensiones, los que se transcriben a continuación: “1. La profesora Martha Yolima Mosquera Garcés, fue vinculada al municipio de Istmina desde el 1o de marzo de 1994 y bajo la modalidad irregular de las órdenes o contratos de prestación de servicios docentes como docente hasta el 31 de diciembre de 2000. 2.

Como docente contratada en el Municipio de Istmina laboró desde el 1o de marzo de 1994 hasta el 1o de diciembre de 1994 para un total de 9 meses; en el año de 1995 laboró del 1o de enero al 1o de diciembre para un total de 11 meses; en el año de 1996 laboró del 1o de enero al 1o de diciembre para un total de 11 meses; en el año de 1997 laboró del 1º de enero al 31 de diciembre para un total de doce meses; en el año de 1998 laboró del 1º de enero al 1o de diciembre para un total de 11 meses; en el año de 1999 laboró del 1o de enero al 31 de diciembre para un total de doce meses; en el año de 2000 laboró del 1o de enero al 31 de diciembre para un total de doce meses; lo cual le da un gran total laborado equivalente a 6 años y 4 meses. 3.

Es de anotar también, que mediante la sentencia 104 del 25 de septiembre de 2003 el Tribunal Administrativo del Chocó le ordenó al Municipio de Istmina el pago de la totalidad de las prestaciones sociales devengadas por la docente Martha Yolima Mosquera Garcés en su condición de docente contratada, ya que bajo la figura de dichos contratos de prestación de servicios se constató y se sentenció de que eran unos verdaderos contratos de carácter laboral y en consecuencia el Municipio de Istmina ha omitido a la fecha el pago de las cotizaciones al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y al mismo tiempo es importante manifestar desde ya que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio ha omitido cobrar el pago de dichas cotizaciones al municipio de Istmina, creándose una situación que perjudica gravemente a mi poderdante en sus derechos prestacionales y en concreto en sus derechos pensionales. 4.

Al servicio del Departamento del Chocó en su condición de docente, mi poderdante laboró y labora desde el 1o de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2023, lo anterior de acuerdo con el certificado de historia laboral y el certificado de salarios que se aportan, ya que la docente demandante continúa laborando al servicio del Departamento del Chocó. 5.

De acuerdo a lo anterior la actora cuenta con un total de 20 años y 2 meses al servicio del Departamento del Chocó y 6 años y 4 meses como maestra contratada en el Municipio de Istmina, para un total de 26 años y 6 meses al 28 de febrero de 2023 y de acuerdo con las certificaciones y soportes que se aportan con la presente demanda. 6.

Lo anterior es indicante de que desde hace más de seis años cumplió con el requisito de los 20 años de servicios para acceder al beneficio de su pensión ordinaria de jubilación, además porque la actora en la actualidad cuenta con más de 56 años de edad, ya que nació el 21 de noviembre de 1966 y con lo cual se puede afirmar que tiene derecho a pensionarse a los 55 años de edad y con 20 años de servicios, de manera tal que de corroborarse los supuestos planteados en la presente demanda adquirió su status pensional el pasado 21 de noviembre de 2021 fecha en la cual cumplió los 55 años de edad y ya contaba con más de 20 años de servicios. 7.

El pasado 31 de julio de 2023 mi poderdante ingresó a la plataforma humano en línea del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio a fin de tramitar el reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación a la que considera tener derecho. 8. Una vez se ingresa al sistema o plataforma humano en línea y a la fecha se puede constatar que el trámite de la solicitud se encuentra en liquidación devuelta por Fomag en la secretaría de educación del Departamento del Chocó y en la citada plataforma se dice a la fecha de que se está dando gestión y respuesta en la solicitud y que verifique en el cuadro de la derecha el estado de la prestación. 9.

Al verificar en el citado cuadro y como lo manifesté con antelación la solicitud se encuentra en liquidación en la secretaría de educación del Departamento del Chocó y teniendo en cuenta que hace más de tres meses se inició el trámite y no ha habido una respuesta clara y de fondo frente al trámite o petición de RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada, se encuentra agotada la reclamación administrativa, ya que han transcurrido más de tres meses de lo hace se inició el trámite de solicitud pensional y en consecuencia es válido judicialmente demandar la nulidad del acto ficto o presunto negativo del fondo prestacional y solicitar a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. 10.

Es de observar que dicha solicitud de reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación se hace teniendo en cuenta el hecho de que mi poderdante se encuentra afiliada en su condición de docente al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y es a este a quien le compete el reconocimiento pensional solicitado, amén del cobro de las cotizaciones no pagadas por el municipio de Istmina y reconocidas en la sentencia del tribunal administrativo del Chocó sobre el contrato realidad y en favor de mi poderdante. 11.

Por tratarse de derechos ciertos e irrenunciables del trabajador como es el derecho a la seguridad social y por tener estos derechos el carácter de no conciliables, en el presente caso no se requiere de la audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, en consecuencia, es viable acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 4.

TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio de fecha 03 de noviembre de 2023 y se notificó a las partes en debida forma. La entidad demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) la señora MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS acumuló más de 20 años de servicio contados desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 28 de febrero de 2023.

De conformidad con la reiterada línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha determinado, que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, (…) así entonces, conforme a lo antes expuesto, sin más análisis al respecto, la señora MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS se desempeñó como docente bajo contratos de prestación de servicios, los cuales tenían características propias de un contrato laboral, así mismo, estuvo vinculada mediante relaciones legales y reglamentarias hasta la fecha de las certificaciones, complementando más de 20 años de servicio como docente en Instituciones Educativas Oficiales.

Respecto al requisito de la edad, se tiene, que la accionante nació el 21 de noviembre de 1966, a la presentación de la reclamación administrativa (el 31 de julio de 2023) contaba con la edad 56 años de edad. Así las cosas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años Tiempo de servicio: 20 años Tasa de remplazo: 75% Teniendo en cuenta que la señora MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio, se establece que el régimen aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989, pues se vinculó al servicio docente del sector público con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co La señora MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS, adquirió el status pensional el 21 de noviembre de 2022 (…) En ese orden de ideas, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar al Municipio de Istmina o a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista de dicho ente territorial, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.” En su parte resolutiva se indicó: “PRIMERO:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto configurado frente a la falta de respuesta de la solicitud de pensión de fecha 31 de julio de 2023.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS, una pensión de jubilación con la inclusión de los tiempos de servicio laborados mediante OPS, equivalente al 75 % del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición del status pensional, efectiva a partir del 21 de noviembre de 2022 y en adelante las mesadas que se causen, sin ser retirada del servicio.

En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Dese cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme esta decisión archívese el proceso previa anotación en la plataforma Samai.”

6. RECURSO DE APELACIÓN. La apoderada de la parte demandada presentó oportunamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentando que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en razón a que su vinculación o afiliación al FOMAG, surgió con posterioridad al 27 de junio de 2003, por tanto, su derecho pensional se rige por lo dispuesto en la ley 812 de 2003. 7.

TRÁMITE PROCESAL. Mediante auto de fecha 23 de agosto de 2024, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual fue admitido por este Tribunal mediante auto del 02 de octubre del mismo año.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. No se evidencia en el expediente que las partes hayan presentado alegatos de conclusión, ni que el señor Agente del Ministerio Público haya emitido pronunciamiento alguno.

9. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co 10.

CONSIDERACIONES. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia proferida en primera instancia. 11. COMPETENCIA. La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C. de P. A. y de lo C. A.1. 12.

CUESTIÓN PREVIA. Vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1º) del CGP, así: “Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteamientos por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.”3 Al respecto se debe recordar de forma insistente que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable.

Aclarado lo anterior, pasa la Sala a formular los problemas jurídicos conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, expediente 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co En esa medida, la Sala establece el siguiente: 13.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si la señora Martha Yolima Mosquera Garcés, en calidad de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por tanto, tiene derecho a que se reconozca y pague una pensión de jubilación con los requisitos de tiempo cotizado y edad contemplados en la Ley 33 de 1985, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Istmina y con posterior vinculación al servicio docente del Departamento del Chocó. Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico.

14. MARCO LEGAL APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE DOCENTES OFICIALES. 4 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.5 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.

Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

El decreto Ley núm. 2277 de 19796, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones 4 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 5 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 6 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”.

RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19857.

La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación8, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1º, 4º y 15 numeral primero, lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se 7 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 8 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 24.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

(…)” En este punto destaca la Sala, que el artículo 15 inciso primero numeral 1 de la Ley 91 de 1989 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,9 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de 9 “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 10 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país11, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.

De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.12 Sobre el particular en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del H. Consejo de Estado fue contundente al señalar: “95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198913.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 10 LEY 153 DE 1887. “ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” 11 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 13 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 24. Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.

Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200314, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.15 Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado16 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y 14 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 15 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas de la Sala). 16Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.17 15. CASO CONCRETO. Solicita la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente contratada por el Municipio de Istmina y el Departamento del Chocó, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al considerar que completo más de 20 años de servicios y 55 años de edad.

Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201918 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: 17 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%19  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, 19 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de una docente vinculada por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.

Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al registro civil de nacimiento que la señora Martha Yolima Mosquera Garcés, nació el día 21 de noviembre de 1966, por tanto, cumplió 55 años de edad el día 21 de noviembre de 2021, así pues, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, cumple con el requisito de la edad.

Ahora, está en discusión si la actora estuvo vinculada en provisionalidad como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, y si a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, había completado los 20 años de servicio docente. De acuerdo con los certificados de historia laboral, expedidos por el Municipio de Istmina, ella laboró como docente contratada en la Escuela Mixta Rural de Paito entre el 01 de marzo de 1994 y el 31 de diciembre de 2000, contratada en su momento mediante contratos de prestación de servicios, los cuales fueron desvirtuados de esa naturaleza, toda vez, que se trataban de contratos laborales según sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 25 de septiembre de 2003.

Posteriormente, el Departamento del Chocó expidió el decreto núm. 0113 del 18 de febrero de 2003, a través de la cual incorporó a la demandante a la planta de cargos y de personal de Docentes del municipio de Istmina, tal y como se evidencia en el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que de acuerdo con el mismo, la señora Martha Yolima Garcés, fue posesionada en propiedad a la planta de personal docente el día 01 de enero del mismo año, quedando así claro que el régimen de pensión que le es aplicable, es el contenido en la Ley 33 de 1985, puesto que el 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de ese año, ella ya se encontraba laborando como docente, aún más, se encontraba laborando, por medio de un acto administrativo legal y reglamentario.

En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 812 de 2003, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley, como ocurre en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado20, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria sino que esta condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.

Por todo lo anterior, como ya se indicó, al momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la demandante ya se encontraba laborando con vinculación a la docencia, a través del nombramiento legal y reglamentario, mediante el Decreto 0113 de 2003 expedido por el Departamento del Chocó, de igual manera se advierte que laboró como docente para el Municipio de Istmina a través de contratos entre los años 1995 y 1996, según se extrae de la sentencia del 25 de septiembre de 2003 dictada por este Tribunal21.

Así las cosas, se procede a verificar si la docente cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya quedó claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuando cumplió los 55 años de edad, contaba con los 20 años de servicios. Como se puede observar, la demandante laboró como docente contratada por el Municipio de Istmina y posteriormente fue incorporada a la planta docente del Departamento del Chocó. El tiempo que laboró a través de contratos de prestación de servicios, debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión, conforme a la sentencia de unificación CESUJ2 N.°5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado22, en la cual precisó que: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta 20 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia:Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000- 2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 21 “(…) por su reclamación el 20 de marzo de 1998 (f.62), se le tiene en cuenta el periodo iniciado el 12 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996 (f.75-77), en el cargo de DOCENTE, escalafón grado 1°, con una asignación mensual de DOSCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS ($213.915), y el comprendido entre el 3 de abril de 1995 al 1 de diciembre de 1995 (f. 78 y 79), en el cargo de DOCENTE, sin grado de escalafón, con una asignación mensual de CIENTO SESENTA SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($167.451). 22 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). RADICACIÓN: 270013333 006 2023 0038201 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co […]»23.

A manera de colofón de estas precisiones, la Sala encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Istmina. Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral oculta que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda, tanto así que, el Tribunal Administrativo del Chocó, en la sentencia del 25 de septiembre de 2003, le ordenó al Municipio de Istmina, pagar a la demandante todas las prestaciones sociales, por la relación laboral encubierta, desde el 03 de abril de 1995 al 01 de diciembre de 1995 en el cargo de docente sin grado de escalafón, del 12 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996 en el cargo de docente escalafón grado 1°.

No obstante, debe resaltarse que, las pretensiones formuladas en esta demanda, limitan los efectos de la sentencia, solo en lo atinente al derecho a la pensión, respecto a la evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, no es aquí materia de discusión. En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la demandante, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar así sea bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como quedó debidamente probado.24 Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201925, que estableció las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos 23 Ídem. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, tres (3) de junio de dos mil veintiunos (2021), Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19), Actor: Elsa Esperanza Hernández Ortiz, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 25 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

Se aclara que en este caso lo procedente no es la expedición de un bono pensional, sino que el Municipio de Istmina asuma la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios de la actora mediante contratos de trabajo. Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones y en que dada la naturaleza de la labor docente, subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso y se ajusta a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, en el entendido que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Ahora, como quiera que la demandante cumplió los 55 años de edad, el 21 de noviembre de 2021, y en esa fecha ya tenía más de 20 años de servicio docente, tal como se muestra en el cuadro de la historia laboral, se tiene que, a partir de esa fecha adquiere el estatus pensional.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 28 de junio del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda. 16. COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado26, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de Ley. 26Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió las pretensiones de la demanda dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora MARTHA YOLIMA MOSQUERA GARCÉS contra NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada (En uso de permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.