27001-33-33-006-2023-00007-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinticinco (25) noviembre de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 181 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620230000701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS. REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia núm. 344 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor LUZ FARIDE OREJUELA WALDO, contra la NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

SITUACIÓN FÁCTICA. La parte demandante expone como hechos los siguientes (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERO: Mi mandante, la señora LUZ FARIDE OREJUELA WALDO labora al servicio de la NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ desde el 1º de septiembre del 2017, cuando fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Enfermera, con una asignación salarial de $ 3.251.338 M/Cte.

SEGUNDO: En febrero del 2020, por necesidad del servicio, le asignaron por encargo las funciones de Profesional Especializado de la Oficina de Calidad, con una asignación salarial de $ 4.583.246, es decir, que como enfermera laboró en enero y febrero del 2020 y como Profesional Especializado de la Oficina de Calidad los otros diez (10) meses restantes, es decir, de marzo a diciembre.

TERCERO: En el mes de noviembre al revisar el extracto de sus cesantías, de inmediato detectó inconsistencias en los saldos, toda vez que el monto consignado del periodo 2020, que se debió realizar en febrero del 2021, no reflejaba el valor que le correspondía, por la labor desempeñada como Profesional Especializado.

CUARTO: Ante este acontecimiento, se acercó a la Oficina de Talento Humano para que le explicaran cuánto le habían consignado y poder aclarar la situación; sin embargo, no fue posible porque recibió evasivas; situación que la llevó a investigar y descubrir que por los dos RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

(2) meses laborados como enfermera con asignación salarial de $ 3.251.338 M/Cte., le habían consignado el valor de $ 515.290 M/Cte., pero los otros diez (10) meses laborados como Profesional Especializado de la Oficina de Calidad, con un sueldo mensual de $ 4.583.246 M/Cte., no le habían consignado absolutamente nada.

QUINTO: Inmediatamente, de manera verbal le planteó lo sucedido a la Jefe de Talento Humano para que corrigiera tal situación y le pudieran consignar lo debido, por la labor desempeñada como Profesional Especializada de la Oficina de Calidad.

SEXTO: En vista que no se le daba solución efectiva al impasse, el 2 de diciembre de 2021, ofició a la Subgerente Administrativa para que se pudieran tomar cartas en el asunto, pero tampoco recibió respuesta, ni apoyo para el caso.

SÉPTIMO: Ante el silencio sepulcral de la administración, impetró un derecho de petición el 18 de enero del 2022, donde solicitó el pago de sus cesantías correspondientes al periodo de 2020 y además, por los intereses moratorios por la no consignación de las cesantías, que correspondían al cargo de Profesional Especializada de la Oficina de Calidad.

OCTAVO: Desde esa fecha, en diferentes oportunidades concurrió a dicha dependencia, a fin de que le respondieran sobre lo solicitado, pero, fue a través de una acción de tutela que, mediante el oficio sin número del 19 de agosto de 2022, lo hicieron, negando el reconocimiento y pago de la Indemnización moratoria, por la no consignación oportuna de las Cesantías correspondiente al Cargo de Profesional Especializada de la Oficina de Calidad.

NOVENO: Al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, mi mandante tiene derecho a que su Auxilio de Cesantías correspondiente al año 2020, le fuera consignado a más tardar el día quince (15) de febrero del año 2021, la cual solo se realizó el 19 de julio de 2022, es decir, quinientos diecinueve (519) días después.

DÉCIMO: Como bien lo reconocen, en la respuesta emitida, la entidad no procedió de manera efectiva y oportuna a consignar las cesantías correspondientes a su labor como Profesional Especializada de la Oficina de Calidad del año 2020, en su cuenta especial que tiene en el Fondo de Cesantías correspondiente, rebasando los términos, y, por lo tanto, debe reconocer y pagar la indemnización moratoria causada, como lo ordena la ley 50 de 1990.

UNDÉCIMO: De conformidad con hechos expuestos, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los trabajadores, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verificó el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”. 2. PRETENSIONES. Teniendo en cuenta los supuestos fácticos, la parte demandante solicita (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERA: Declarar la nulidad del oficio sin número del día 19 de agosto de 2022, frente a la petición que niega el reconocimiento y pago de la Indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 al 19 de julio de 2022.

SEGUNDA: Declarar que mi representada tiene derecho a que la NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, le reconozca y pague la Indemnización Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99. TERCERA: Condenar a la NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, a que le reconozca y pague la Indemnización moratoria establecida en la Ley 50 de RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo, hasta el 19 de julio de 2022, día en que se efectuó el pago de las cesantías.

CUARTA: Condenar a la NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del valor referido anteriormente, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. QUINTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y reconocer intereses sobre los valores debidos.

SEXTA: Se condene en costas si a ello hubiere lugar por las actuaciones dilatorias de la demandada”. 3. TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio núm. 240 del 3 de febrero de 2023 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde.

La entidad demandada NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…) La disposición trascrita previó que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, pero, según el caso, y aun en el evento en que la entidad u organismo dispusiera de un régimen especial.

Aunado a ello, estableció que los fondos o entidades públicas que administraran y pagaran las cesantías a los servidores públicos afiliados continuarían haciéndolo. Por consiguiente, el decreto en cita no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990, con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

Sobre esta pretensión hay que indicar que la jurisprudencia es clara al indicar que la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, no es aplicable a la demandante, toda vez, que le surge el derecho a favor del Fondo, de cobrar al Empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2 del artículo 6 de la ley 432 de 1998. En este sentido, no es dable extender las disposiciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que no son destinatarios de la ley y por cuanto gozan de una regulación específica por la mora del empleador en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas.

(…)” En virtud de ello, propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia núm. 344 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las súplicas de la demanda. Para tomar esa decisión, el A quo argumentó: RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“(…) Así las cosas, de conformidad al análisis normativo y jurisprudencial arriba referenciados, no es posible darle aplicación al artículo citado en precedencia el cual esgrime como transgredido el apoderado de la demandante, toda vez, que como se relacionó en el análisis normativo y jurisprudencial; de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 (artículo 6º., modificado por el 193 del Decreto 1912 de 2012), y en armonía con la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, para el caso de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, como es este el caso, no procede la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, por cuanto, el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 hace referencia expresa a que en caso de incumplimiento en la obligación de las entidades pagadoras de transferir los valores correspondientes a la doceava parte de los salarios base para liquidar la cesantía, corresponde al FNA adelantar las acciones de cobro consistente en intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

Para ello, el artículo 7. ° de la Ley 432 de 1998 5 reguló que las liquidaciones mediante las cuales el fondo determine los valores adeudados tienen el carácter de títulos ejecutivos. (…) Se concluye que en el presente asunto no hay trasgresión al artículo 99 de la ley 50 de 1990, toda vez que la accionante se encuentra o encontraba vinculada al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, por lo tanto, le sería aplicable en materia de la mora en el pago de las cesantías anualizadas, el artículo 6° de la Ley 432 de 1998.

(artículo 6º., modificado por el 193 del Decreto 1912 de 2012) Así pues, en el caso concreto, no le asiste razón a la parte demandante en cuanto a la reclamación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del año 2020, según el artículo 99 de la ley 50 del 1990 pues, como se expuso en líneas anteriores, a los afiliados al FONDO NACIONAL DEL AHORRO no les es extensiva la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas.

De acuerdo a ello, el acto administrativo contenido en el oficio de fecha 19 de agosto de 2022 proferido por la NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS permanece incólume, pues a pesar de que hubo un error al momento de darle trámite al pago de la cesantía de parte de la entidad accionada, incurriendo en mora para que la demandante recibiera su cesantía; teniendo en cuenta las consideraciones anteriores se deberán denegar las pretensiones de la demanda.

(…)” Y luego resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la parte accionada NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación”.

5. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante interpuso recurso de apelación señalando que existe una diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero de cada año en un fondo de cesantías y aquella que surge frente a la falta de pago de dicha prestación. En este sentido, indicó que la sanción moratoria se hace exigible desde el momento en que el empleador, sea del sector público o privado, incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de las cesantías.

RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. Sostuvo que, frente al incumplimiento de las entidades públicas en la consignación oportuna de las cesantías de los empleados públicos en los fondos elegidos por los trabajadores, procede la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tanto, no resulta aplicable la sanción por mora contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues estas se refieren exclusivamente a los casos de mora en el pago, mas no a la falta de consignación. Expuso que la señora Luz Faride Orejuela Waldo, prestó sus servicios en la Nueva ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó y que, en febrero de 2020, le fueron asignadas, en encargo, las funciones de Profesional Especializado de la Oficina de Calidad, cargo que desempeñó durante diez meses.

Posteriormente, el 18 de enero de 2022, presentó un derecho de petición solicitando el pago de sus cesantías correspondientes al año 2020 y los intereses moratorios por la no consignación oportuna. La entidad respondió el 19 de agosto de 2022, negando lo solicitado y señalando que la consignación se había efectuado el 19 de julio de 2022, es decir, 519 días después del plazo legal, por un valor de $4.583.216.

Finalmente, sostiene que la entidad no realizó la consignación dentro del término establecido por la ley, puesto que se efectuó más de un año después de lo debido. En consecuencia, se cumplen los supuestos que originan el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020 durante el mes de febrero de 2021.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con auto interlocutorio núm. N°244 del 5 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia núm. 344 del 29 de septiembre de 2023 y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Revisado el expediente, no se evidencia que las partes hayan presentado sus escritos de alegatos de conclusión. 7.1 MINISTERIO PÚBLICO. El señor agente del Ministerio Publico emitió concepto fundamentando que el régimen de cesantías previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no es aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantía por parte del empleador al fondo y que el Decreto 1582 de 1998 excluyó a los afiliados del FNA de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, por tanto, no habría lugar a acceder a las pretensiones de la demanda y en ese sentido, confirmar la sentencia de primera instancia.

8. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 9.

CONSIDERACIONES: Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia proferida en primera instancia. 10. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó. 11.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3, al indicar: 1 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si procede o no, el reconocimiento y pago de la sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, a favor de la demandante, contados desde el 15 de febrero del año 2021, hasta el 19 de julio de 2022, día en que se efectuó el pago de las cesantías.

En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. Marco normativo y jurisprudencial de las cesantías e intereses a las cesantías, ii. Afiliados al Fondo Nacional de Ahorro- FNA y iii. Caso en Concreto.

13. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LAS CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS. Las cesantías constituyen un derecho de carácter prestacional en favor de los trabajadores oficiales, debiendo ser reconocido por su patrono un mes de salario por cada año de trabajo o, proporcionalmente por las fracciones de año, ello, en cumplimiento a lo señalado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945.

Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 extendió este beneficio prestacional a todos los servidores públicos de carácter permanente del Estado en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, comisarias, municipios y particulares; convirtiéndose en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados.

Con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, estableciendo entre sus objetivos para administrar los recursos el pago oportuno del auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales para protegerlo de la depreciación monetaria. Para el cumplimiento de tal fin, determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían liquidarse y pagarse al Fondo.

También ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, con corte a 31 de diciembre de 1968, liquidar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados. Es así que con lo consagrado en los artículos 27, 28 y 33 del citado Decreto 3118 de 1968, se inició el fenecimiento del sistema de liquidación de cesantías retroactivas, disponiendo la liquidación anual de la prestación a los empleados y trabajadores de las entidades señaladas y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada en el año del retiro, además del reconocimiento de intereses anuales del 9%, liquidables al 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo del que disponga el empleado.

Sumado a lo anterior, el Decreto 432 de 1998 que reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, sostuvo su finalidad de administración eficiente de las cesantías, teniendo entre sus funciones el recaudo y pago de ese auxilio de cesantías a sus afiliados y la proyección de la pérdida de su valor adquisitivo, fijando también un monto por RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. concepto de intereses del auxilio de cesantías depositado y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

Ya con la entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995 se fijaron términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se establecieron sanciones, indicando en su artículo 1° el término de 15 días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud completa realizada por el servidor público; también, el artículo 2° señaló que en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la entidad tiene el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, haciendo referencia al pago de cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, estableciendo el término con el que dispone la administración para la expedición del acto administrativo que las reconoce y ordena el pago, siendo de 15 días hábiles siguientes a la presentación completa de la solicitud, y en caso de mora, es decir que el pago sea posterior al plazo máximo de 45 días hábiles una vez en firme el acto de reconocimiento, la entidad deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en dicha ley.

Del artículo 2° de la norma en cita se desprende que son destinatarios de tal norma los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

La Ley 344 de 1996 dio inicio a la ampliación de la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, señalando en el artículo 13 que, sin perjuicio de los derechos convencionales o de lo establecido en la Ley 91 de 1989, a partir de su vigencia las personas que se vinculen a los diferentes órganos y entidades estatales, tienen derecho a que el 31 de diciembre de cada año se les liquide definitivamente las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, pudiendo efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; siendo aplicables las normas vigentes sobre cesantías correspondiente a la entidad que se vinculen, siempre que no sean contrarias a lo dispuesto anteriormente.

Por su parte, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99 indicó: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.» Dicha normativa estableció la liquidación definitiva de la cesantía con el régimen anualizado o fraccionado de cesantías, según el caso, esgrimiendo que al 31 de diciembre de cada año se debe efectuar su liquidación o a la terminación del contrato de trabajo; así como el pago de los intereses legales del 12% anual o proporcionales, respecto a la suma causada en el año o fracción que se liquide.

Además, se estima que el valor que se liquide como cesantía debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente a la cuenta individual del trabajador en su respectivo fondo, imponiendo sanción al empleador que incumpla con el plazo, consistente en un día de salario por cada día retardo. El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, resaltando que la norma aplicable para liquidar anualmente las cesantías para servidores del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 es la Ley 50 de 1990 artículos 99, 102 y 104 a los afiliados a fondos privados y la Ley 432 de 1998 para los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro.

Pero estableció que, para aquellos servidores con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores, es decir, el régimen de cesantías retroactivas. Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000, instituyó que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, vinculados al Estado a partir de la vigencia de tal decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso; incluso cuando en la entidad u organismo al que ingrese exista un régimen especial que regule las cesantías.

14. AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE AHORRO- FNA. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.

En esta disposición se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.». Esta norma no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, pero fue cambiado con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 50 de 1990.

En lo referente a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, refiere a las anualizadas. Ahora bien, el artículo 6º. de la Ley 432 de 1998 fue modificado por el 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012 que establecía: «Transferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.» Obsérvese que, en caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas correspondientes por todo el tiempo de la mora, cuya liquidación tiene naturaleza de título ejecutivo, según el artículo 7 de la misma ley.

De tal suerte que, al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º. del Decreto 1582 de 1998 y 6º. de la Ley 432 de 1998, se arriba a la RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías estatuido para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la consignación de las cesantías anualizadas.

Ahora bien, en relación con la sanción establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales o anualizadas, para los afiliados al FNA, se observa que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: «ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» De otra parte, el Consejo de Estado5 ha señalado que, en los casos en que las entidades empleadoras incumplan con la obligación de transferir oportunamente los valores correspondientes a la doceava parte del salario base destinada a la cesantía, corresponde al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) adelantar las acciones de cobro respectivas.

Por lo tanto, dichas acciones comprenden el pago de intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, aplicables sobre las sumas adeudadas durante todo el tiempo del retraso. En ese sentido, precisó que el artículo 7 de la Ley 432 de 1998 establece que las liquidaciones mediante las cuales el Fondo determine los valores pendientes de pago tienen la naturaleza de títulos ejecutivos.

Así mismo, la alta Corporación6 concluyó que, a partir de la interpretación conjunta de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1.º del Decreto 1582 de 1998 y 6 de la Ley 432 de 1998, se desprende que dentro del régimen de cesantías aplicable a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no procede la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantía anualizada por parte del empleador. 15.

CASO CONCRETO. En primer lugar, se tiene plenamente acreditado en el expediente que, mediante Resolución núm. 006 del 1 de septiembre de 2017, la Nueva ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís nombró en provisionalidad a la señora Luz Faride Orejuela Waldo en el cargo de Profesional Universitario Enfermero, código 243, grado 03, perteneciente a la planta globalizada de la entidad, con una asignación básica mensual de $2.816.431, posesionándose mediante Acta núm. 0006 de la misma fecha.

Posteriormente, mediante resolución núm. 0187 del 28 de febrero de 2020, fue encargada como Profesional Especializado de la Oficina de Calidad, código 222, grado 12, con una asignación básica mensual de $4.360.013, perteneciente a la planta de personal globalizada de la entidad. En dicho acto se dispuso que, mientras durara el encargo, la funcionaria no podría desvincularse de las funciones inherentes a su cargo titular de Profesional Universitario Enfermero, código 243, grado 03. 5 Consejo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) y Radicación No. 54001-23-33-000-2015-00127-01(1215-19) 6 Consejo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) y Radicación No. 54001-23-33-000-2015-00127-01(1215-19) RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Mediante derecho de petición del 18 de enero de 2022, la actora informó a la entidad demandada que, tras verificar sus extractos del Fondo Nacional del Ahorro, constató que sus cesantías correspondientes al periodo 2020, las cuales debieron ser consignadas en febrero de 2021, no figuraban registradas. Manifestó haber identificado que sus datos fueron cargados erróneamente, confundiéndose con los de otra persona, lo que le impidió acceder a los recursos que requería para fines académicos, viéndose obligada a recurrir a un préstamo que le generó intereses adicionales.

Por lo anterior, solicitó la corrección del error, el pago de sus cesantías y el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de la falta de consignación oportuna. El 21 de enero de 2022, la Profesional Universitaria de Recursos Humanos de la entidad demandada puso el caso en conocimiento del Agente Especial Interventor de la Nueva ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís, manifestando lo siguiente: “(…) Con el presente pongo en conocimiento a usted, el caso la funcionaria Luz Faride Orejuela Waldo Profesional Especializada Calidad de la Nueva ESE, en el mes de diciembre 2021, informó de forma verbal a la oficina de Recursos Humanos, que sus cesantías del año 2020, no fueron consignadas en su cuenta del Fondo Nacional del Ahorro.

Una vez revisados los pagos realizó por la entidad por ASOPAGO S.A. y enviado al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, se pudo constatar que: 1. Se realizaron (2) dos liquidaciones: 1. Primera liquidación a la señora 1.077.438.231 Orejuela Waldo Luz Faride, como enfermera por valor $541.673. y 2. Segunda liquidación por error involuntario nuestro a la señora 52.384.218 Orejuela Waldo Luz Faride, como Profesional especializada - Calidad por valor $4.812.060.

(anexo pago de Asopago). 2. El número de cedula 52.384.218 que se le coloco involuntariamente a la señora Luz Faride, le corresponde a la exfuncionaria Zusy Rodriguez Rivas, quien trabajo en la Nueva ESE en el cargo de Profesional Especializada de Calidad. 3. La Señora Zusy Rodríguez Rivas con cedula 52.384.218, trabajo en la institución hasta el 9 de febrero de 2019.

Se le realizo su respectiva liquidación en la cual se le incluyo sus cesantías por valor de $3.262178 e intereses de cesantías por valor de $96.514, las cuales fueron pagadas por la Nueva ESE el día 16-04-2020. Según información de la oficina de pagaduría (anexo nómina liquidación y pago). 4. A la señora Zusy Rodriguez Rivas con cedula 52.384.218 exfuncionaria de la Nueva ESE HDSFA, el fondo Nacional del Ahorro, le consigno a su cuenta individual de cesantías, teniendo en cuenta el número de cedula y no se fijaron en el nombre que no coincidían con la señora Orejuela Waldo Luz Faride, el día 19/02/2021 por valor de $4.814.873.

La señora Zusy Rodriguez con cedula 52.384.218 exfuncionaria de la Nueva ESE HDSFA, se las pagaron y retiro dicho valor del FNA el día 12/03/2021. (anexo oficio y extracto individual pago cesantías - Zusy Rodriguez). Con todo lo expuesto muy respetuosamente solicito a usted, autorizar a quien corresponda realizar los procesos para realizar el pago del resto de las cesantías a la funcionaria Orejuela Waldo Luz Faride Profesional Especializada - Calidad, por valor de $4.812.060, y el proceso para que la señora Zusy Rodriguez Rivas, realice la respectiva devolución del dinero consignado por el FNA a su cuenta individual erradamente.

(…)” RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. Aunado a lo anterior, se encuentra acreditado que, mediante oficio del 19 de agosto de 2022, la entidad demandada informó a la señora Luz Faride Orejuela Waldo lo siguiente: “(..) Por medio de la presente y en respuesta al oficio del asunto, La oficina de Talento Humano el día 21 de julio de 2022, a través de oficio, dirigido al Fondo Nacional del Ahorro, se realizó la corrección y el pago de sus cesantías, las cuales fueron consignadas al mismo fondo, el día 19 de julio de 2022.

Con ocasión al pago de la sanción moratoria, de la cual usted hace referencia, por el supuesto incumplimiento, del pago de las cesantías; las cuales fueron consignadas de manera parcial, por parte de la Nueva ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís, la entidad no podrá acceder a su petición, en reconocer la respectiva sanción moratoria, debido a que fue un error involuntario, mas no un acto de mala fe, por parte de la profesional del área de talento humano al no realizarse el pago total, de las cesantías.(…)” Adicionalmente, del material probatorio aportado se observa que, conforme a la planilla de cesantías núm. 860000233882, la entidad efectuó el pago de las cesantías de varios funcionarios al Fondo Nacional del Ahorro el 15 de febrero de 2021, entre ellos a la señora Luz Faride Orejuela Waldo, quien figuraba identificada con cédula núm. 1.077.438.231 por valor de $541.673, y simultáneamente con cédula núm. 52.384.218, por valor de $4.812.060.

Finalmente, se encuentra acreditado que el 22 de julio de 2022 la entidad consignó a favor de la demandante sus cesantías anuales por un valor total de $4.583.216. Ahora bien, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene acreditado que la señora Luz Faride Orejuela Waldo se encontraba vinculada a la Nueva ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en calidad de servidora pública y afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, entidad encargada de la administración de sus cesantías.

Está probado que la obligación de la entidad empleadora consistía en realizar la transferencia de los aportes correspondientes dentro del plazo legal, lo cual no se cumplió oportunamente, pues el pago de las cesantías causadas en el año 2020, que debía efectuarse a más tardar el 15 de febrero de 2021, se realizó el 19 de julio de 2022, evidenciándose un retardo en la consignación. Sin embargo, aunque se acreditó el incumplimiento temporal en la transferencia, el análisis de las pruebas demuestra que la demandante se encuentra dentro del régimen de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, lo cual tiene implicaciones jurídicas específicas.

En este régimen, la relación jurídica directa en materia de consignaciones se establece entre el empleador y el Fondo, siendo este último el receptor y administrador de los recursos, mientras que el servidor público no recibe directamente el auxilio anualizado. Por tanto, el retardo no se traduce en un perjuicio directo e inmediato a la trabajadora, sino en un incumplimiento de naturaleza financiera frente al Fondo, que es el legitimado para reclamar los intereses moratorios derivados del retraso.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente7 7 Consejo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) y Radicación No. 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) RADICACIÓN: 27001333300620230000701 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ FARIDE OREJUELA WALDO DEMANDADO: NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“(…) En ese contexto, los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se deben someter a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 que ordena al empleador girar «una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior» en las fechas previstas para realizar los aportes para seguridad social y que el incumplimiento de esa obligación habilita al Fondo a «cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora», tal penalidad no puede ser concurrente con la sanción moratoria y debe aplicarse la primera, por cuanto hace parte del régimen especial de los afiliados a dicho fondo.

(…) Ante tal circunstancia, es forzoso concluir que al actor no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías anuales para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho, a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998.

(…)” En esa misma línea sostuvo8: “(…) Conforme a lo anterior y como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial es forzoso concluir que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que en caso de tardanza en la consignación de las cesantías lo que surgía, era cobrar los intereses moratorios de que trata el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 432 de 1998 a favor del fondo, obligación que fue eliminada por el Decreto 19 de 2012.

( )” Las consideraciones expuestas permiten concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria solicitada, toda vez que se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, por lo cual no le resultan aplicables las disposiciones invocadas para sustentar la procedencia de la sanción reclamada.

Bajo este panorama y sin más consideraciones al respecto, la Sala Primera de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 16. COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado9, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 Consejo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia del trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) y Radicación No. 70001-23-33-000-2017-00116-01 (3818-2018 9Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia núm. 344 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora LUZ FARIDE OREJUELA WALDO contra la NUEVA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada (En uso de permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.