REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de octubre dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 165 RADICADO 27001333300320210017601 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADOS: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.
Decide la Sala Primera de Decisión el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia núm. 157 del 26 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA, contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, a través de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
1. SITUACIÓN FÁCTICA La parte demandante expone como hechos los siguientes: “PRIMERO: Mi poderdante fue soldado profesional de las fuerzas militares de Colombia por más de 20 años en el Batallón de Ingenieros # 15 General Julio Londoño Londoño – Quibdó (Chocó).
SEGUNDO: Mi poderdante contrajo matrimonio religioso con la señora Yenny Maria Orejuela Moreno, el día 19 de mayo del 2009, es por ello, que Informó el cambio de estado civil a sus superiores.
TERCERO: El Decreto 1794 de 2000 donde se reguló el Subsidio Familiar para mi poderdante de la siguiente forma “el artículo 11. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más prima de antigüedad” (…).
Artículo 15. PROCEDIMIENTO OFICIOSO. El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tiene derecho el soldado profesional de las Fuerzas Militares o sus beneficiarios, será tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa Nacional, quien podrá delegar esta función. Cuando las oficinas de personal no puedan producir de oficio las pruebas pertinentes, corresponderá allegarlas al interesado, y si no existiere la prueba principal será reemplazada por la prueba supletoria que admita la ley.
CUARTO: El Decreto 1161 de 2014 reguló un subsidio familiar para soldado profesionales, esta norma no deroga el Decreto 1794 del 2000 artículo 11, ambas normas se encuentran vigentes. RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co QUINTO: El Decreto 1794 de 2000 articulo 11 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, empero, mediante sentencia de Nulidad el Consejo de Estado en radicado 2010-65 número interno 0686-2010 declaró la Nulidad del Decreto 3770 de 2009 que había Derogado el artículo 11 con efectos ex tunc.
SEXTO: Mi poderdante tiene derecho al reconocimiento del subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 del 2000 artículo 11, por la fecha de matrimonio, empero, el Ejército Nacional reconoció el subsidio de familia según lo regulado en el Decreto 1161 de 2014, cuando es más beneficioso el subsidio del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, es decir, el 4% del salario básico más prima de antigüedad.
SÉPTIMO: Al hacer una comparación entre ambos subsidios, regulados Decreto 1794 del 2000 artículo 11 y Decreto 1161 del 2014, normas vigentes y aplicables, se puede concluir que es más beneficioso el regulado en el Decreto 1794 del 2000: Subsidio de familia Decreto 1161 del 2014 la suma del año 2017: $289. 840.oo. Subsidio de familia Decreto 1794 del 2000 articulo 11 (4%SB+PA) $737. 716.oo”. 2.
PRETENSIONES Teniendo en cuenta los supuestos fácticos, la parte actora solicita: “PRIMERA: Previos los cumplimientos 2021311001046121: MDN-COGFM-COEJCSECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 21 de mayo de 2021 que negó la solicitud realizada en el derecho de petición. SEGUNDA: Se solicita al operador judicial que previo a realizar el control de Constitucionalidad por vía de excepción consagrada en el artículo 148 del C.P.A.C.A, se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía. TERCERA: Como restablecimiento del derecho se reconozca a mi poderdante el subsidio de familia regulado en el decreto 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el decreto 1161 DE 2014.
CUARTA: Que se reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000 Artículo 11, desde la fecha que mi poderdante contrajo matrimonio, es decir, desde 24 de marzo del 2012, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia con prescripción cuatrienal. QUINTA: Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 artículo 11.
SEXTA: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el índice de Precios al consumidor I.P.C certificado por el DANE. SEPTIMA: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por intermedio de su representante legal.
OCTAVA: Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co NOVENA: Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional”.
3. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio N° 1135 del 19 de agosto de 2021 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde. La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…) Así las cosas, tenemos que tal como el mismo oficio que hoy es demandado lo establece; se trata de un auto de trámite que no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas; por consiguiente; el acto que en su momento se debió demandar era la orden de personal administrativa N° 1913 del 30 de agosto de 2014; pero como este se encuentra en firme de una manera sagaz el demandante pretende revivir términos demandando un acto de mero trámite.
Por lo anterior solicito al despacho se declare la ineptitud de la demanda, pues el acto demandado. (…) Como bien se estableció anteriormente el subsidio familiar para soldados profesionales otorgado por el Decreto 1790 de 2000, tuvo vigencia desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual, según el registro civil del matrimonio, el señor LUIS YHAIR PALACIOS MOSQUERA, no se había casado, es decir, era soltero, por lo que ningún beneficio podía entrar a reclamar, es decir, no existe derecho por reconocer.
Ahora bien, si revisamos la fecha en la que contrajo matrimonio el señor LUIS YHAIR PALACIOS MOSQUERA con la señora JENNY MARIA OREJUELA MORENO, fue solo hasta el 14 de julio de 2014, fecha posterior a la entrada en vigencia el Decreto 1161 de julio de 2014. Por lo que no existía ningún beneficio de subsidio familiar, y tampoco podía pretenderse la aplicación del decreto 1790 de 2000, pues el Decreto 3770 de 2009 fue claro en señalar "a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio" es decir, que el señor LUIS YHAIR PALACIOS MOSQUERA nunca fue beneficiario del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1790, por lo tanto no podía beneficiarse de este.(…)” En virtud de ello, se propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y legalidad del acto administrativo que creó una situación jurídica.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia núm. 157 del 26 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Para tomar esa decisión, el A quo argumentó: RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co “(…) De lo anterior es importante mencionar, que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hay dos consecuencias inmediatas: de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que comoquiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada, sobre la misma, la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, tuvo efectos inmediatos.
En efecto, en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada antes de la expedición del Decreto 1794 de 2000, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión, resulta pertinente concluir que dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
Por lo anterior, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, pues al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 19 de mayo de 2009, fecha en la que contrajo matrimonio.
En consecuencia, se ordenará a la demandada Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 19 de mayo de 2009 fecha en la que contrajeron matrimonio, descontando las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor PALACIOS MOSQUERA habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014.
En igual sentido, resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 19 de mayo de 2009 y en adelante. (…) Así las cosas, como quiera que solamente a partir de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto solamente hasta ese momento dicha normativa cobró nuevamente vigencia luego de haber sido derogada 4 años atrás, y comoquiera que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 13 de abril de 2021 y la demanda el 12 de julio de 2021, deberá concluirse que en este caso, no operó el fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
(…)”. Y luego resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo distinguido como Oficio No. 2021311001046121: MDN-COGFM COEJC SECEJ JEMGF COPER DIPER 1.10 del 21 de mayo de 2021, proferido por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por las razones anotadas en precedencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la demandada Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 19 de mayo de 2009 y hasta la fecha, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor mismo, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció la partida de subsidio familiar.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 25 de agosto de 2009 y en adelante. RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co CUARTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
SEXTO: A la providencia se dará cumplimiento de conformidad con lo ordenado en el artículo 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: Condenar en costas a la entidad demandada en favor de la parte demandante. Así mismo, fijar por concepto de agencias en derecho, el equivalente al 4% de la estimación razonada de la cuantía. Por Secretaría hágase la liquidación respectiva e imprímasele el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: Ejecutoriado el presente proveído, expídanse copias auténticas de la sentencia, con constancia de ejecutoria a las partes y al Ministerio Público; conforme lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA.
NOVENO: Hecho lo anterior, archívese el expediente y cancélese su radicación”.
5. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término legal establecido, la parte demandada interpuso recurso de apelación alegando que el A quo interpretó de manera incorrecta la normatividad aplicable, al considerar como fecha para la adquisición del derecho la celebración del matrimonio del demandante, ocurrido el 19 de mayo de 2009, y no aquella en la que este informó oficialmente a la oficina de personal de la institución su cambio de estado civil y presentó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, esto es, el 7 de julio de 2014, conforme a los antecedentes administrativos obrantes en el expediente.
En desarrollo de su argumentación, indicó que el despacho debía emitir su decisión con base en las pruebas debidamente allegadas al proceso, y la parte demandante no había acreditado novedad distinta a la verificada por el Ministerio de Defensa, entidad que, en respuesta al derecho de petición elevado por el actor, informó la fecha en la que este comunicó al Ejército su cambio de estado civil.
En consecuencia, la parte recurrente señaló no comprender cómo, en contravía de la normatividad vigente, en primera instancia se estableció de manera errónea una fecha de reporte del cambio de estado civil sin que exista prueba alguna que respalde dicha determinación. Sostuvo que, si bien es cierto que el demandante tiene la calidad de soldado profesional y contrajo matrimonio entre el 1° de enero de 2001 y el 29 de septiembre de 2009, también lo es que sólo hasta el 7 de julio de 2014 presentó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar.
Por consiguiente, no percibió dicho beneficio durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000, al no cumplir con la condición de informar oportunamente al Ejército su cambio de estado civil. De ello, se desprende que no contaba con un derecho consolidado ni con una expectativa legítima, sino con una mera expectativa, carente de protección por parte de la legislación y la jurisprudencia constitucional.
En este sentido, se señala que aun cuando el matrimonio se celebró el 19 de mayo de 2009, ello no le otorgaba automáticamente el derecho al reconocimiento del subsidio familiar bajo las reglas jurisprudenciales aplicables a los soldados activos, dado que el cumplimiento del requisito de notificación a la dependencia de personal RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co era indispensable conforme a la normativa vigente La parte demandada señaló que el reconocimiento del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue resuelto mediante el oficio núm. 20213110010466121 del 21 de mayo de 2021, en el que se negó la solicitud del señor Luis Yhair Palacios Mosquera, por cuanto ya se le había reconocido dicho beneficio mediante la OAP núm. 1913 del 30 de agosto de 2014, con base en la novedad fiscal del 14 de julio de ese mismo año y bajo la vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Precisó que esta decisión no fue impugnada y que el actor insistió en una nueva solicitud sustentada en una norma derogada, razón por la cual no le asiste derecho al reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, dado que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 solo cobijaban situaciones jurídicas no consolidadas.
6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con Auto Interlocutorio N.° 249 del 6 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la Sentencia N.° 157 del 26 de septiembre de 2023 y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1 PARTE DEMANDANTE No se evidencia en el expediente que la parte demandante haya presentado su escrito de alegatos de conclusión. 7.2 PARTE DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, alegó que, en este caso, si bien demandante es un soldado profesional casado entre el 01 de enero de 2001 y el 29 de septiembre de 2009, lo cierto es que tan solo el 07 de julio de 2014 realizó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, por tanto, no percibió el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por no reportan a la entidad su cambio de estado civil.
Agrega que la solicitud sobre el reconocimiento del subsidio familiar del demandante conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue resuelto con el oficio 20213110010466121 del 21 de mayo de 2021, a través del cual le fue negada, en razón a que mediante OAP No 1913 del 30 de agosto de 2014, le había sido reconocida un subsidio familiar conforme la novedad fiscal del 14 de julio de 2014 conforme a la norma vigente, esto es, Decreto 1161 de 2014.
Expone que, en virtud de lo anterior, al demandante no le asiste derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, si se tiene en cuenta que los efectos ex tunc de la Sentencia del 8 de junio de 2017, solo aplicaban a las situaciones jurídicas no consolidada. 7.3 MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público emitió concepto indicando que el actor contaba con una situación jurídica consolidada, relacionado con el subsidio familiar, conforme lo previsto en el Decreto Ley 1161 de 2014, para el momento en que se produjo la RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y revivieron los efectos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000; por tanto, no resultan prósperas las pretensiones de la demanda.
8. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. 9. CONSIDERACIONES: Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida en primera instancia. 10.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó.
11. CUESTIÓN PREVIA Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.
Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3, al indicar: 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.
Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.
En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.
Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.
Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.
Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.
La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;
Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.
RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará.
12. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala Primera de Decisión determinar si el señor LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA, tiene derecho o no al subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 equivalente al 4% del salario básico, más la prima de antigüedad, por ser más beneficioso que al determinado en el Decreto núm. 1161 de 2014, o por si el contrario, se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y por ello deban negarse las súplicas de la demanda.
En consecuencia, la Sala Primera de Decisiones abordará el asunto de la siguiente manera: i. Marco normativo del Subsidio familiar del subsidio familiar para Soldados Profesionales y ii. Caso en Concreto.
13. MARCO NORMATIVO DEL SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que, desde la entrada en vigencia de dicha norma, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estuviesen casados o mantuvieran una unión marital de hecho activa, tendrían derecho a recibir mensualmente un subsidio familiar.
Este subsidio correspondería al 4% del salario básico mensual, sumado al valor de la prima de antigüedad. Para su reconocimiento, el militar debía informar oportunamente al Comando de la Fuerza sobre cualquier cambio en su estado civil, en los términos definidos por la reglamentación aplicable. Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20095, “Por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
En esta norma se indicó que los soldados profesionales e infantes de marina que estuvieran recibiendo el subsidio familiar conforme a la disposición derogada, continuarían percibiéndolo hasta el momento de su retiro, y se precisó la fórmula para su liquidación en servicio, de la siguiente manera: “(…) ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 20006.
PARÁGRAFO 1 °. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. 5Norma derogada por la sentencia del 08 de junio de 2017 con radicado 0686-10.
Al respecto véase: Consejo De Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección b. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10). Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”.
Demandado: GOBIERNO NACIONAL. Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales. 6 Decreto 3770 de 2009. Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co PARÁGRAFO 2°.
Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.
De lo anterior se concluye que, a partir del 30 de septiembre de 2009, fecha en que entró en vigencia el Decreto 3770 de 20097, se excluyó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar como una prestación otorgada a soldados profesionales e infantes de marina. No obstante, aquellos que ya lo estuvieran percibiendo bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000 continuarían recibiéndolo hasta su retiro del servicio.
Aunado a lo anterior, el día 24 de junio de 2014 fue promulgado el Decreto 1161 de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. Esta norma instituyó nuevamente el subsidio familiar, vigente desde el 1 de julio del mismo año, para aquellos uniformados en servicio activo que no estuvieran recibiendo el beneficio regulado en los decretos anteriores.
La nueva prestación tendría un tope del 26% de la asignación básica, según se expone: “(…)
ARTÍCULO
1. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;
Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;
Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. 7 Decreto 3770 de 2009.
Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co PARÁGRAFO 3.
Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”8. Finalmente, mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, dentro del proceso identificado con radicado núm. 11001-03-25-000-2010- 00065-00(0686-10), declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, decisión frente a la cual se solicitó aclaración, la cual fue denegada mediante auto del 8 de septiembre de 2017.
La Corporación expuso el siguiente razonamiento: “(…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (…)”.
En el auto del 8 de septiembre de 2017, al resolver la solicitud de aclaración, el Consejo reafirmó que la nulidad del acto administrativo tiene efectos ex tunc, lo que implica retrotraer la situación jurídica al momento previo a su expedición. En los siguientes términos: 8 Decreto 1161 de 2014. Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad9. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome10.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata11.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”12.
De esta manera, el fallo evidenció que el Decreto 3770 de 2009 contravenía el principio de progresividad contenido en el artículo 48 de la Constitución Política, al eliminar un derecho social ya reconocido. Asimismo, se concluyó que vulneraba derechos fundamentales como la igualdad, la confianza legítima, el trabajo y la seguridad social.
En consecuencia, su anulación con efectos retroactivos restableció la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha misma en que fue derogado.
14. CASO CONCRETO En primer lugar, es preciso señalar que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra debidamente acreditado que el soldado profesional Luis Yahir Palacios Mosquera prestó sus servicios en la institución castrense13. Asimismo, está demostrado que contrajo matrimonio con la señora Yenny María Orejuela Moreno el 19 de mayo de 2009, hecho que resulta relevante para el análisis del reconocimiento del subsidio familiar14. 9 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 11 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).
M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 12 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 13 Ver folio 21 del expediente 14 Ver folio 21 del expediente RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co El 15 de julio de 2014, el demandante presentó solicitud de reconocimiento del subsidio familiar en cumplimiento de lo dispuesto en los Decretos Nros. 1161, 1662 y 1163 de 2014.
En atención a dicha petición, mediante orden administrativa de Personal núm. 1913 del 30 de agosto de 2014, y con fundamento en el Decreto núm. 1161 de 2014, se le reconoció el subsidio familiar a partir del 1 de septiembre del mismo año, en un porcentaje del 20%, en razón a su estado civil15. Posteriormente, mediante oficio sin fecha, el señor Luis Yahir Palacios Mosquera solicitó a la entidad demandada la aplicación del régimen previsto en el Decreto 1794 de 2000, en lugar del Decreto 1161 de 2014, argumentando que ambos se encontraban vigentes y que, por la fecha de su matrimonio, el primero le resultaba más favorable.
Dicha solicitud fue negada el 21 de mayo de 2021, bajo el argumento de que el reconocimiento del subsidio se efectuó conforme a la normativa vigente al momento de su otorgamiento, esto es, el Decreto 1161 de 2014, constituyendo así una situación jurídica consolidada. En la respuesta emitida por la entidad se indicó: “(…) En este entendido, en cuanto a su solicitud de que se efectué el reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 "por el cual se deroga el Articulo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones" no es menos cierto que en su caso en particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. Esto en concordancia, con lo expresado por el Honorable Consejo de Estado en solicitud de aclaración y adición de la referida sentencia al Indicar "De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y por ende la inseguridad Jurídica generada por la-ausencia de regulación particular especifica respecto situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas" Negrilla fuera de texto A los puntos primero al tercero: Por lo anteriormente expuesto no es viable jurídicamente, acceder a su petición, ya que el acto administrativo que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad además de tratarse de una situación jurídica consolidada.
Al punto cuarto: En cuanto al pago de la diferencia de la que habla en su petitorio atendiendo los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, se niega de plano al no ser procedentes legalmente. (…)” Conforme lo anterior, observa la Sala Primera de Decisión que la parte demandante solicita el reconocimiento del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, argumentando que este régimen resulta más favorable que el contemplado en el Decreto 1161 de 2014, norma bajo la cual le fue reconocida dicha prestación. Alega que su derecho debe regirse por el Decreto 1794 de 2000, 15 Ver folio 21 del expediente RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co atendiendo a la fecha en que contrajo matrimonio, toda vez que el artículo 11 de esa norma recobró vigencia tras la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, proferida por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017.
Por su parte, la parte recurrente sostiene que, al momento de los hechos que originaron el derecho del demandante, se encontraba vigente un régimen normativo específico, al cual debía sujetarse el reconocimiento de la prestación. En consecuencia, considera que no fue arbitrario el actuar de la administración al aplicar el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014.
Ahora bien, se tiene acreditado que el señor Luis Yahir Palacios Mosquera contrajo matrimonio el 19 de mayo de 2009. Para esa fecha, si bien el Decreto 3770 de 2009 había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dicha derogatoria fue anulada posteriormente por el Consejo de Estado con efectos ex tunc. Por lo tanto, desde una perspectiva jurídica, el Decreto 3770 se entiende como inexistente desde su expedición, lo que implica que el artículo 11 del Decreto 1794 conservó su vigencia hasta el 24 de junio de 2014, fecha en la cual entró en vigor el Decreto 1161 de 2014.
En casos similares, el Consejo de Estado ha indicado que lo determinante para establecer el régimen aplicable es la fecha del hecho generador del derecho, como el matrimonio o el nacimiento de hijos, y no la fecha del acto administrativo de reconocimiento. Así, si el hecho ocurrió antes del 24 de junio de 2014, corresponde aplicar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tanto es la norma vigente en sentido jurídico, aun cuando haya estado formalmente derogada por una disposición anulada con efectos retroactivos16.
Adicionalmente, en los casos en que la administración reconoció inicialmente el subsidio familiar bajo el Decreto 1161 de 2014, se ha considerado que ello no impide corregir el régimen aplicable, lo esencial es que el acto administrativo haya sido expedido con base en la norma vigente al momento del hecho que da origen a la prestación. Cuando el reconocimiento se hace bajo una norma que, por efectos de nulidad retroactiva, se entiende inexistente, no puede oponerse dicho acto como obstáculo a la aplicación del régimen correcto.
Al respecto, el Consejo de Estado resolvió un asunto en el que amparó los derechos fundamentales de un soldado profesional, señalando lo siguiente17: “(…) Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas sentencia del 28 de octubre de 2021, radicado No. 11001031500020210322001 y Sección Quinta, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Sentencia del 7 de abril de 2022, Radicado No.11001031500020210705101 17 Ver sentencia del 27 de octubre de 2021 dentro del expediente N. ° 11001-03-15-000-2021- 04441-01.
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Dicha postura fue reiterada en la sentencia dictada dentro del expediente N. ° 11001-03-15-000-2020-03102-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado”.
En consecuencia, en este caso concreto del señor Luis Yahir Palacios Mosquera, cuyo matrimonio se celebró antes del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar debió reconocerse conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual contempla una base de liquidación correspondiente al 4% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad.
El reconocimiento realizado por la administración bajo el Decreto 1161 de 2014 no configura, por sí mismo, una situación jurídica consolidada que impida aplicar el régimen legal vigente para la fecha del hecho generador. Por tanto, resulta procedente ajustar el reconocimiento prestacional al marco normativo establecido en el Decreto 1794 de 2000, al ser este el régimen aplicable cuando nació el derecho reclamado, tal como estableció el A quo.
Aunado a lo anterior, cabe precisar que si bien para el 15 de julio de 2014 el actor solicitó el reconocimiento del subsidio familiar conforme lo establecido en los Decretos Nros. 1161, 1662 y 1163 de 2014, no puede pasarse por alto que para la fecha en que se hizo la solicitud (2014), el subsidio familiar se encontraba derogado. En consecuencia, para ese momento no resultaba necesario declarar dicha situación. Así, se considera razonable que el actor solicitara la modificación del subsidio familiar con posterioridad, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales mediante el Decreto 1161 de 2014.
Bajo este panorama y sin más consideraciones al respecto, la Sala Primera de Decisión confirmará la decisión adoptada por el A quo, que accedió a las súplicas de la demanda. 15. COSTAS De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado18, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia núm. 157 del 26 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. 18Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. RADICACIÓN: 27001333300320210017601 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS YAHIR PALACIOS MOSQUERA DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.