27001-33-33-002-2020-00027-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 171 REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 27001333300220200002701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: DANNY YILFARY ALBORNOZ IBARGUEN Y OTROS DEMANDADO: COMFACHOCÓ EPS – HOSPITAL LOCAL DE UNGUÍA CHOCÓ – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Llamado en Garantía PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala Segunda de Decisión a desatar el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas COMFACHOCÓ y el Ministerio de Protección Social y la llamada en garantía en contra de la Sentencia No. 130 del 19 de diciembre de 2022, proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que concedió las súplicas de la demanda1.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas Los accionantes piden que se declare la responsabilidad administrativa y extracontractual de las entidades accionadas COMFACHOCÓ EPS – HOSPITAL LOCAL DE UNGUÍA y MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, por los daños y perjuicios ocasionados por la presunta mala praxis médica y del inadecuado traslado del menor Dilan Matías Mosquera Albornoz, que finalmente condujeron a su fallecimiento.

Que, en virtud de lo anterior, se condene a las accionadas al pago de perjuicios morales y materiales causados. 1.1.2 Fundamentos fácticos Los demandantes señalan que la señora DANNY YILFARY ALBORNOZ IBARGUEN ingresó el día 20 de abril de 2018 al Hospital Local de Unguía-Chocó, a cargo de la Caja de Compensación Familiar (COMFACHOCÓ EPS), para que su hijo fuera atendido; pero el médico de turno revisó al niño dos horas después de la llegada al Centro de Salud. 1 El recurso fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 24 de abril de 2024.

Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros Sostiene, que el menor presentaba dificultad para respirar y que éste duró aproximadamente 10 horas sin oxígeno, sin suero y sin ingerir alimento alguno; que tan sólo al día siguiente, es decir, el 21 de abril de 2018, al presentarse el cambio de turno, se le suministró oxígeno. Aduce que el menor Dilan Matías Mosquera Albornoz, fue remitido en horas de la mañana a la E.S.E. Hospital Francisco Valderrama de Turbo (Antioquia), siendo trasladado ese mismo día, a las 15:15 horas, en una panga de ruta.

Conforme a lo consignado en la historia clínica de dicho hospital, el menor ingresó en estado general muy deteriorado, con graves problemas de saturación, lo que finalmente derivó en su fallecimiento el 21 de abril de 2018. 1.1.3 Fundamentos de derecho de las pretensiones Se citan como tales: Artículos 1, 5, 11, 44, 49 de la Constitución Política de Colombia.

Artículo 7, numeral E, Decreto 4747 de 2007, concepto 1176 de la Súper Salud de junio de 2004, parágrafo 2, Resolución 1441 del 2013 Ministerio de Salud y Protección Social. 1.2 Contestación de la demanda La accionada COMFACHOCÓ EPS, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existe relación causal entre la actuación surtida por el Hospital Local de Unguía y Comfachocó EPS, y el desenlace fatal del menor Dilan Matías Mosquera.

Sostiene que de los documentos aportados con la demanda se evidencia que el Hospital Local de Unguía (Chocó) y Comfachocó EPS como asegurador del servicio se sujetaron a los estándares médicos al momento de proporcionar el servicio de salud al menor, por lo que se concluye que el hecho reclamado no obedece a una mala práctica médica, negligencia en la atención o a otra circunstancia similar que pueda derivar en la responsabilidad civil profesional de la institución sino de una consecuencia natural generada por la patología de base que padecía el paciente de bronconeumonía crónica sin tratamiento voluntario por negligencia de la madre.

Formuló la excepción de mérito, que denominó inexistencia del daño imputable a la Caja de Compensación Familiar (COMFACHOCÓ EPS) y HOSPITAL LOCAL DE UNGUÍA, debido a la actuación diligente, oportuna, adecuada y cuidadosa. Por su parte, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL en su escrito indicó que no existe nexo causal entre la presunta omisión que causó los perjuicios a los accionantes por el fallecimiento del menor DILAN MATÍAS MOSQUERA ALBORNOZ y las funciones que atañen al Ministerio de Salud y Protección Social.

Como excepciones de mérito propuso falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social, inexistencia de la Obligación, cobro de lo no debido e inexistencia de solidaridad entre las entidades demandadas. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros El Llamado en Garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de pago formuladas por la parte demandante en calidad de empresa aseguradora de COMFACHOCÓ EPS, por cuanto en el escrito de la demanda y las pruebas aportadas no se acreditó el acto médico generador del daño cometido por la entidad asegurada, en efecto la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuantía. De igual forma, sostiene que la entidad asegurada en este caso COMFACHOCÓ EPS, con la formulación del llamamiento en garantía efectuado a la Previsora S.A. compañía de seguros, tampoco cumplió con la carga de acreditar la ocurrencia del siniestro, apartándose así de lo preceptuado en el artículo 117 del Código General del Proceso.

El Hospital Local del Municipio de Unguía, no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante Sentencia Nro. 130 del 19 de diciembre de 2022, proferida dentro del presente asunto, resolvió conceder las súplicas de la demanda. Para arribar a la anterior conclusión, el a quo refirió en la providencia que (sic): “Es así, como en el asunto de marras, al niño Dilan Matías se le quebrantaron sus derechos fundamentales, en primer lugar, el derecho a la vida, pues de ahí parten los demás. A Dilan lo dejaron morir, quitándole la oportunidad de recuperarse, pues si la atención médica se hubiese prestado de manera integral y se le hubiese prestado un eficiente acceso a la salud en condiciones dignas, él se hubiese podido recuperar, o igual hubiese podido fallecer, pero en condiciones dignas, en ese caso otra cosa sería, porque la actividad médica como bien sabemos es de medio y no de resultado, pero aquí se ha advertido una flagrante vulneración, como se dijo, a la vida, a la salud y la seguridad social, a la dignidad humana, a la igualdad, a ser protegido y asistido por lo que no pudo gozar del ejercicio pleno de sus derechos.

(…) Hecho este recuento probatorio, normativo y jurisprudencial, se probó la falla en la prestación del servicio asistencial de parte de las demandadas, cada una en diferente proporción. En ese orden de ideas, se condenará a las demandadas a indemnizar de manera solidaria los perjuicios causados a las víctimas. Al Hospital Local de Unguía porque fue la que remitió directamente al paciente sin las condiciones adecuadas ni personal idóneo para su transporte.

Aunque no se evidencia aparentemente intervención alguna de parte de COMFACHOCÓ EPS, ni del Ministerio de Salud y Protección Social, la primera en realizar las gestiones y contrataciones necesarias para brindar una prestación del servicio de manera eficiente, hacer las inversiones necesarias para dotar a los centros médicos con los materiales y equipos necesarios para garantizar la Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros dignidad en el servicio de salud asistencial en el país, especialmente a las poblaciones más vulnerables.

Respecto a la llamada en garantía, esta tenía suscrita con COMFACHOCÓ, la póliza No. 1002387 para la fecha de los hechos de la demanda, por tanto, se condenará a la llamada en garantía a reembolsar a la entidad demandada, las sumas a las que será condenada en esta sentencia, por supuesto, en los términos de la póliza que se encontraban vigentes para la época de los hechos.

(…) Siendo éste un caso representativo de una situación generalizada y recurrente de violación de derechos humanos y dada la gravedad de la irregularidad observable, el Consejo de Estado ha dicho que es necesario ordenar medidas de reparación integral y garantís de no repetición. Este despacho acoge dicho direccionamiento, por lo tanto, se dispondrá que las demandadas, el Hospital de Unguía, Comfachocó EPS, el Ministerio de Salud y de la Protección Social adopten las medidas de reparación integral, que consisten en: 1) Pedir excusas a los demandantes, públicas si estos así lo desean, por la prestación ineficiente del servicio de salud al menor Dilan Matías Mosquera Albornoz. 2) Se comprometan con estos y en general con los menores de edad de la región a promover políticas de capacitación del personal administrativo de los centros de salud en el Departamento del Chocó en derechos humanos, con el fin de evitar la futura lesión de los derechos de los usuarios más aun de los infantes para que se les brinde una atención preferente, así mismo, a las mujeres gestantes y personas de la tercera edad. 3) Publicar esta sentencia en la página de la entidad y mantenerla visible al público por un término no inferior a seis meses.

III. RECURSO DE APELACIÓN El Llamado en Garantía LA PREVISORA S.A, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que en el proceso se demostró que el servicio médico prestado en el Hospital Local de Unguía fue adecuado y oportuno, no existió tardanza en la atención brindada al menor en el Hospital y los médicos de dicha institución establecieron de forma inmediata el diagnóstico del cual iniciaron manejo y con el tratamiento realizado por el personal asistencial el menor tuvo mejoría. Igualmente, manifestó en su escrito que no se acreditó el hecho dañoso realizado en cabeza del cuerpo médico vinculado al Hospital Local de Unguía – Chocó, o el personal administrativo de COMFACHOCÓ EPS, partiendo de que el menor fallece por factores médicos relacionados a la complejidad del cuadro clínico que presentaba, tal y como se encuentra soportado en el dictamen pericial.

Solicita, que se revoque en su integridad la sentencia y como consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Señaló que dentro de las funciones del Ministerio no se encuentra la de prestar servicios de salud, ya que dicha función está asignada a otros actores del Sistema de Salud como lo son las EPS e IPS.

Que, el A quo al analizar la excepción propuesta por el ente Ministerial, mediante auto interlocutorio No. 386 del 9 de marzo de 2022, proferido en audiencia, indicó que: “El despacho considera que se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que, tal y como lo señaló en los hechos de la demanda, el asunto en estudio, tiene su génesis en el fallecimiento del menor Dilan Matías Mosquera Albornoz, por la presunta mala praxis en la atención de salud y su servicio de transporte, negligencia que endilga directamente a la Caja de Compensación Familiar COMFACHOCÓ EPS-S y al Hospital Local de Unguía- Chocó, sin que el Ministerio tenga injerencia alguna en esa relación, pues en el evento que las súplicas de la demanda resultaren avantes, estas solo se vincularían como extremo pasivo a las EPS e IPS, demandada, estando el Ministerio ajeno a las circunstancias de hechos que rodearon la ocurrencia del fatídico desenlace de la muerte del menor Dilan.

(…) En consecuencia, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, Resuelve: Primero. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y en consecuencia exclúyasele del proceso”.

En este sentido, la Juez desvinculó al Ministerio de Salud y de la Protección Social del proceso judicial, y es por ello, que no se entiende por qué se condenó a ese ente ministerial en la sentencia, cuando éste no fungía como parte en el proceso. La entidad demandada, COMFACHOCÓ EPS, en su escrito de apelación manifestó que el municipio de Unguía no está conectado a la red nacional de vías y solo existen algunas carreteras internas que conectan a la cabecera municipal con algunas veredas y corregimientos.

Es así como dicho municipio está comunicado por vía fluvial con el municipio de Turbo (Antioquia) y la distancia que los separa es de 40.06 kilómetros y el tiempo de recorrido es de 40 minutos. Aduce que, en el presente asunto, la norma regulatoria de la habilitación y prestación del Hospital Local de Unguía, para el año 2018, era la Resolución No. 2003 de 2014, la cual estuvo vigente hasta el año 2019; que es importante resaltar, que dentro de la habilitación de IPS de primer nivel de atención como lo es el Hospital Local del Municipio de Unguía, no se encuentra el requisito de contar dentro de su logística con una “ambulancia medicalizada acuática”, tal y como lo reclamó la parte demandante y como lo sugirió el perito médico “Edgardo Carmona” en su dictamen y sustentación del peritazgo, pues ese requerimiento no es aplicable a hospitales de primer nivel.

Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros Asimismo, sostiene que en el presente caso no se estableció un nexo causal entre la muerte del menor Dilan Matías Mosquera Albornoz con la actuación u omisión de la EPS de la Caja de Compensación Familiar del Chocó, por cuanto no hay dentro del expediente ninguna prueba que demuestre que el deceso se haya producido como consecuencia directa o indirecta de la omisión del Hospital de Unguía o de la EPS de Comfachocó y si ese nexo causal no está establecido, no puede derivarse responsabilidad por suposición, pues dentro de los procesos administrativos por responsabilidad, es un requisito sine qua non establecer el nexo causal, es decir, la causa suficiente atribuible a una acción u omisión que haya provocado el daño; pero que curiosamente ni el despacho, ni las pruebas arrimadas y practicadas pudieron establecer la declaración de responsabilidad en el presente asunto.

Sostiene que ninguno de los hechos, ni de los argumentos que fueron expuestos por la parte demandante, se probaron, pues ni la historia clínica aportada, ni en las declaraciones de los testigos que desfilaron en el proceso se pudo establecer la presunta falla y tristemente en ausencia de tales elementos persuasorios el despacho dio por probado los hechos planteados en la demanda; es así como de la historia clínica se evidencia que al paciente Dilan Matías Albornoz, se le garantizó el acceso al servicio de salud de manera oportuna, en condiciones de calidad y eficiencia, por parte de los médicos del Hospital Local de Unguía y del asegurador Comfachocó. IV.

CONSIDERACIONES 4.1 La competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad al artículo 153 del C.P.A.C.A.2 De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso3, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa Previo a plantear el problema jurídico, este Tribunal se pronunciará sobre la objeción formulada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con la condena impuesta en su contra, pese a que en audiencia inicial celebrada el 9 de marzo de 2022, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En dicha audiencia, la Juez de conocimiento expresó: “La excepción previa a resolver en este asunto, es la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, para resolver se considera: (…) 2 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 3 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros Con la notificación del auto admisorio de la demanda, a quien se le vincula en la calidad de demandado, le asiste la legitimación procesal para intervenir en el trámite judicial con el objetivo de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, lo que hace parte de la denominada legitimación de hecho procesal.

Por otro lado, la jurisprudencia de nuestra máxima Corporación de cierre ha identificado otra clase de legitimación denominada “material”, que alude a la participación en los hechos que originan la demanda, circunstancia que ha llevado a afirmar que esta es una excepción “mixta” que debe abordarse necesariamente en el momento de proferirse la sentencia, como quiera que es allí donde debe dilucidarse si existe esa relación entre la parte demandante y demandada con respecto a la pretensión formulada.

De acuerdo con lo anterior y para resolver el caso en concreto, se advierte que el Ministerio de Salud y Protección Social, fue vinculado formalmente a este proceso mediante el auto admisorio de la demanda, por lo que la legitimación en la causa por pasiva se discute frente a esa entidad es de carácter procesal y, así, esta puede ser discutida antes de proferir sentencia. En este caso, el despacho considera que se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que, tal y como lo señaló en los hechos de la demanda, el asunto en estudio, tiene su génesis en el fallecimiento del menor Dilan Matías Mosquera Albornoz, por la presunta mala praxis en la atención de salud y su servicio de transporte, negligencia que endilga directamente a la Caja de Compensación Familiar COMFACHOCÓ EPS-S y al Hospital Local de Unguía Chocó, sin que el Ministerio tenga injerencia alguna en esa relación, pues en el evento que las súplicas de la demanda resultaren avantes, estas solo vincularían como extremo pasivo a las EPS e IPS demandada, estando el Ministerio ajeno a las circunstancias de hecho que rodearon la ocurrencia del fatídico desenlace de la muerte del menor Dilan.

Por lo demás, tampoco encuentra el despacho en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones previas y de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados por el artículo 180.6 del CPACA.

En consecuencia, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, Resuelve: Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y en consecuencia exclúyasele del proceso”.

Respecto de la Legitimación en la causa el Consejo El Consejo de Estado ha señalado que “(…) consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante (…)”4.

Por lo tanto, al haberse declarado probada la excepción en la audiencia inicial, el Ministerio de Salud y Protección Social quedó válidamente desvinculado del proceso, razón por la cual cualquier condena posterior resulta jurídicamente improcedente, en tanto desconoce el principio de congruencia y vulnera las garantías procesales. Así las cosas, la Sala concluye que le asiste razón al Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que la Juez de primera instancia lo excluyó expresamente de la litis.

Por consiguiente, no podía ser objeto de condena en la sentencia, pues hacerlo implica contrariar los efectos jurídicos de la decisión adoptada en la audiencia inicial. En tal virtud, la condena impuesta en su contra debe ser revocada, al carecer de sustento legal y vulnerar el debido proceso 4.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte del menor DILAN MATÍAS MOSQUERA ALBORNOZ resulta imputable a las demandadas COMFACHOCÓ EPS, el HOSPITAL LOCAL DE UNGUÍA por haberse prestado un servicio médico y hospitalario negligente, deficiente o tardío. De proceder las pretensiones de la demanda, deberá estudiarse la responsabilidad que le asiste a la llamada en garantía LA PREVISORA S.A. Ahora bien, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará uso del siguiente esquema conceptual: i) Presupuestos de la responsabilidad extracontractual; ii) Régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados en la prestación del servicio médico – asistencial; iii) Lo probado en el proceso y caso concreto. 4.2.1 Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o intereses.

En el artículo 90 constitucional se dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción y omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.

El daño en el menoscabo del interés público tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”5. 4 Sentencia de fecha 17 de julio de 2015.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 5 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia6.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo7 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 4.2.2 Régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados en la prestación del servicio médico - asistencial A través de sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no privilegió ningún régimen de responsabilidad, porque es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso8.

En este sentido, por regla general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico – asistenciales es de la falla del servicio. De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica el régimen de responsabilidad de falla probada, pues el Honorable Consejo de Estado ha señalado que es necesario efectuar un análisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observaciones del mismo por la autoridad demandada.

En efectos sobre el particular se ha señalado: “1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (…) 6 Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de febrero de 2016. Exp.42.925 7 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”.

PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174 8 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros 2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que aquella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente”9.

Para endilgar responsabilidad por daños ocasionados como consecuencia de una falla médica en el servicio en las actividades médico – asistenciales, los demandantes deben acreditar i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) la imputación10. 4.2.3 Lo probado en el proceso y el caso concreto De acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario y teniendo en cuenta el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, la Sala procederá a analizar si en el caso sub examine se configuran los tres elementos esenciales para endilgar responsabilidad al Estado, bajo el título de imputación denominado falla probada del servicio, esto es: el daño, la indebida o irregular actuación médica y, el nexo causal entre uno y otro. 4.2.4 El daño antijurídico En el sub-lite, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en el daño que alega haber sufrido la parte actora como consecuencia de la muerte del menor Dilan Matías Mosquera, ocurrida el 21 de abril de 2018.

En la sentencia de primera instancia, el A quo encontró probado el daño con la historia clínica allegada al plenario y el registro de defunción del menor. Como quiera que este punto de la contienda no fue apelado ni discutido por ninguna de las partes, la Sala prescindirá del análisis sobre la existencia del daño y se enfocará en determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad de las entidades demandadas. 4.2.5 Imputación del daño La entidad demandada Comfachocó EPS y la llamada en garantía Fiduprevisora S.A. fundamentaron su recurso de apelación en la inexistencia de responsabilidad de su parte.

Argumentaron que la atención brindada al paciente 9 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27.434. 10 El Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, Radicado; 19.101, dijo: “Existe consenso en cuanto a que la sola intervención – actuación u omisión de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros fue oportuna y adecuada, conforme a los protocolos y recomendaciones médicas aplicables al caso.

De igual manera, destacaron que el traslado del menor a un hospital de mayor complejidad se efectuó con el acompañamiento de una enfermera debidamente capacitada para ello. Para abordar este aspecto, se examinarán las actuaciones desplegadas por el personal médico del Hospital Local de Unguía en el marco de la atención brindada al menor Dilan Matías Mosquera Albornoz, de la siguiente manera: Precisa la Sala que la historia clínica allegada por el Hospital Local de Unguía (Chocó) fue aportada en condiciones de ilegibilidad, circunstancia que impide otorgarle pleno valor probatorio en el marco de este proceso11.

Ante dicha deficiencia, se otorga especial valor a los dictámenes periciales incorporados al expediente, en los cuales médicos peritos transcribieron lo consignado en la epicrisis y explicaron técnicamente la evolución clínica del menor. Esta prueba, además de suplir las falencias del documento ilegible, permite reconstruir los aspectos esenciales de la atención brindada, el diagnóstico y el tratamiento, asegurando así la verdad material. • Escrito suscrito por el doctor Edgardo Miranda Carmona, médico general egresado de la Universidad Cooperativa de Colombia, en el que consignó el análisis efectuado a la historia clínica del menor, señalando lo siguiente:12 “(…) Análisis, interpretación y conclusiones del informe pericial: Se trata un paciente de un año y medio que ingresa a centro de salud, por cuadro pulmonar que se empeora en menos de 24 horas con necesidad de oxígeno y aumento evidente a la luz de la historia clínica de su trabajo pulmonar, 20 horas posteriores a su ingreso el médico decide remitir a otro nivel de atención con NEUMONÍA GRAVE, paciente en estado crítico nota medica refiere.

MC: “Tiene dificultad respiratoria”. EA: Paciente está remitido sin comentar de Unguía – Chocó, traído por personal de enfermería, sin compañía de médico, en muy malas condiciones, con marcado signo de dificultad respiratoria, somnoliento, adinámico, saturando 64% con cánula nasal, que a la luz de lo encontrado en la historia clínica es trasladado por auxiliar de enfermería durante su traslado no hay datos del estado, pero ingresa a nivel de atención desaturado en 68% según nota de ingreso grave estado general y fallece a los pocos minutos (ingresa 16:47 y fallece 17:20), refiere la nota que la enfermera se fugó del centro asistencial.

Conclusiones: 1. Se establece mediante la historia clínica diagnóstico de NEUMONÍA GRAVE. 11 Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de agosto de 2021 (Exp. 11001-03-15-000-2021-01420-01), sostuvo que la ausencia, incompletitud o ilegibilidad de la historia clínica constituye un indicio grave en contra de la entidad responsable, debilitando su defensa y obligando al juez a otorgar mayor peso a otros medios de convicción. 12 Ver folios 93 al 123 del expediente digitalizado.

Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros 2. El diagnóstico establecido amerita remisión a otro nivel de atención y evaluación con manejo por pediatría. 3. Se establece según historia clínica y literatura actual que el paciente se encuentra en estado crítico con soporte de oxígeno, teniendo en cuenta el estado del paciente su traslado se determina en ambulancia medicalizada. 4.

La ambulancia medicalizada a la luz de la legislación actual Resolución 1441 del 2013 Ministerio de Salud y Protección Social y teniendo en cuenta el estado del paciente se hace evidente que el traslado debe ser supervisado y tripulado por médico. 5. Es evidente según la narración de la historia clínica el traslado fue realizado por Auxiliar de Enfermería, lo cual no es una conducta no acorde a la Lex Artis.

Causa de muerte: Neumonía Grave. Manera de muerte: Natural presunta responsabilidad médica. Mecanismo de muerte: Falla respiratoria aguda secundaria a neumonía. • En el Dictamen Pericial, realizado por Pedro Luis Álvarez Mena, Médico Pediatra de la Universidad del Rosario, se concluye lo siguiente13: Historia Clínica. Dilan Matías Mosquera Ibarguen, registro civil 1074687089, edad 22 meses quien consulta al servicio de urgencias del hospital de Unguía – Chocó el día 20 de 04 de 2018 a las 22 horas porque: “no respira bien”.

Enfermedad actual: Historia de una semana de síntomas respiratorios consistentes en rinorrea hialina, tos, fiebre, dificultad respiratoria que se ha exacerbado, motivo por el cual acude a la consulta. Signos vitales de ingreso: FC 146 R/min FR 56 R/min T:38 C, Peso 9.5kg, Sat 89%. (…). Impresión diagnóstica: Bronconeumonía. (…) El 21 de abril de 2018 a las 1:30 AM dos horas de manejo de observación en urgencias, la nueva valoración médica decide hospitalizar, reiniciar vía oral, medicación: berodual nebulizado, hidrocortisona 90 miligramos iniciales y luego 45 miligramos cada seis horas, ampicilina 350 miligramos cada seis horas, salbutamol 2 puff cada seis hora y acetaminofén 4.5 c.c. cada seis horas.

Se solicita paraclínicos: Cuadro hemático y parcial de orina. Se ordena monitorización de signos vitales. El 21 de 04 de 2018 a las nueve horas evolución médica: refiere haber pasado noche regular sin fiebre, son tos dificultad respiratoria. Signos vitales FC 146 FR: 43 Temperatura: 36.5. Saturación 94% Diuresis positiva. Mucosa oral húmeda, tirajes subcostales, roncas, crepitos en base derecha.

Interpretación del médico local: Evolución clínica estacionaria, ordena seguir oxígeno, nebulizaciones, pendiente de laboratorio a las 12:40 horas (…) Decide remisión 13 Ver folios 237 a 252 del expediente digitalizado. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros a nivel II, sale en remisión hacia el Matías en ruta marítima su condición clínica FC 140 FR 51 T 37 Sat 95% con oxígeno nasal a dos litros por minuto.

Tiempo calculado: 45 minutos acompañado de auxiliar de enfermería del hospital. Conclusiones 1. Consulta tardía de la familia del menor a la urgencia de Unguía, al asistir después de casi una semana de enfermedad y consultar a altas horas de la noche (22 horas). 2. El triage define la oportunidad de atención de urgencias y no la rapidez de la remisión pues esta depende de la atención y la preparación para referir. 3.

El diagnóstico de ingreso responde a los signos clínicos del paciente 4. El manejo inicial con beta estimulante, ampicilina y oxígeno corresponde a la impresión diagnóstica en la historia de Dilan. 5. (…) 6. Las condiciones de tiempo, modo y lugar al momento de referir a un paciente crítico influyen en el desenlace del proceso de atención en salud. 7.

Si bien el paciente llega en condiciones críticas a la urgencia del Matías, el manejo consignado en la historia de este centro no parece responder a las exigencias derivadas de la salud del paciente 8. Las incongruencias en el diligenciamiento de la historia clínica de Dilan en el Matías generan confusión y duda sobre la calidad de este documento. • Historia Clínica del Matías14 Se transcribe la historia clínica del Hospital Francisco Valderrama de Turbo, con errores (sic) “Datos de llegada del paciente: Llegó por sus propios medios? Si, por cual medio: Estado de llegada: CONSCIENTE.

Siendo, las 17:46 del 21 de abril de 2018, el menor Mosquera Albornoz ingresó al Hospital San Francisco Valderrama el municipio de Turbo - Antioquia, donde permaneció hasta su deceso y con la siguiente impresión diagnóstica: Motivo de consulta: “Tiene dificultad respiratoria”. Enfermedad Actual: Paciente Masculino de 1 año de edad quién remitido sin comentar de Unguía Chocó traído por personal de enfermería sin compañía de médico en muy malas condiciones generales con marcados signos de dificultad respiratoria somnoliento, adinámico, saturando 64% con cánula nasal.

La auxiliar de enfermería refiere que desde hace dos días presenta dicho cuadro, en el momento de ir a pedir anexo a personal de enfermería se fuga del servicio sin dar más explicación se ingresa a reanimación para monitorizar, paciente en 14 Visible a folios 79 a 92 del expediente digitalizado. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros deterioro de su cuadro respiratorio se llama a pediatra de la institución el cual me da indicaciones de manejo, pero posteriormente a esto presenta paro cardio respiratorio secundario a falla ventilatoria se verifica inmediatamente ritmo encontrado en asistolia porque se inicia RCP se llama al anestesiólogo de turno el cual intuba al primer intento con tuno de 4.5, se aplica dosis de adrenalina se reanima durante 30 minutos pero el paciente sin pulso, pupilas midriáticas no reactivas, frialdad distal.

Se certifica la defunción 17:20 horas. Diagnóstico: Dx. Principal: J159 NEUMONÍA BACTERIANA, NO ESPECIFICADA, DX. Relacionado: J969- INSUFICIENCIA RESPIRATORIA. (…) Datos de salida del paciente: ¿Dar salida? Si, condición salida del paciente: Muerto, Destino del paciente: Domicilio, motivo de salida/Egreso: FALLECIDO”. En la audiencia de pruebas del 22 de noviembre de 2022, se recepcionaron las declaraciones de los médicos peritos Edgardo Miranda y Pedro Luís Álvarez Mena, quienes indicaron: El doctor Edgardo Miranda señaló que, el menor Dilan Matías Mosquera Albornoz presentó un cuadro pulmonar que no mostró evolución satisfactoria las 24 horas que permaneció en el Centro Médico del municipio de Unguía (Chocó), por tal motivo, se decidió su remisión en estado crítico, con diagnóstico de neumonía. Explicó que, en términos generales, las auxiliares de enfermería pueden tener la preparación necesaria, pero la intervención de paciente con afecciones respiratorias corresponde exclusivamente a los médicos, siendo aquellas un apoyo para las enfermeras jefes y los profesionales médicos en el centro asistencial.

Agregó que, de acuerdo con la historia clínica, el paciente presentaba una saturación de oxígeno del 90%, valor considerando dentro de los rangos normales, porque no era necesaria la intubación, máxime cuando contaba con soporte de cánula nasal. Indicó también que, según la historia clínica, el traslado se realizó desde un centro de salud a un hospital de mayor complejidad, siendo responsabilidad de la entidad remitente hasta el momento en que el paciente es recibido en el centro de referencia. Precisó que teniendo en cuenta que el menor llegó al hospital de Turbo con una saturación de 64%, se puede suponer que el deterioro de la salud del menor se presentó durante su traslado, en lo cual radica la controversia.

No obstante, advirtió que, para determinar si el traslado fue adecuado, es necesario remitirse a la historia clínica, y en los documentos aportados no se encuentra información relativa a lo ocurrido durante el trayecto de Unguía al municipio de Turbo, pues no hay constancia sobre los signos vitales, ni sobre el soporte de vía aérea. Por último, sostuvo que tanto el Hospital Local del municipio de Unguía como el Matías de Turbo (Antioquia) cumplieron con los requisitos de la lex artis, según lo consignado en la epicrisis.

Por su parte, el doctor Pedro Luís Álvarez Mena hizo un recuento de lo consignado en la historia clínica. Señaló que, cuando el menor ingresó al Hospital Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros Local de Unguía, es decir, el 20 de abril de 2018 presentaba una saturación de oxígeno del 87%, dificultad respiratoria y fue diagnosticado con bronconeumonía, motivo por el cual se le aplicó el tratamiento correspondiente.

Posteriormente, el 21 de abril del mismo año, el menor logró estabilizarse, ya no presentaba tos ni fiebre, y su saturación de oxígeno era del 94%, aunque aún mostraba alguna dificultad respiratoria. Explicó que, con base en los resultados de laboratorio, se evidenció inflamación urinaria y una hemoglobina de 10 g/dl. Ante dicha evolución, el médico decidió remitirlo a un centro de segundo nivel, por lo cual fue trasladado al Matías de Turbo con una saturación de oxígeno del 95%, circunstancia que permitía realizar el traslado en las condiciones en que se efectuó, es decir, en una lancha no medicalizada y con el acompañamiento de una auxiliar de enfermería. Indicó también que, de acuerdo con lo consignado en la historia clínica, la madre del menor acudió al servicio de urgencias después de varios días de evolución del cuadro clínico, y que, según la epicrisis, el paciente fue atendido de manera oportuna.

En su criterio, el manejo médico brindado en el Hospital Local de Unguía fue el adecuado conforme al diagnóstico y a los resultados de los exámenes practicados. Afirmó que el proceso de atención seguido en el Hospital de Unguía se ajustó a los parámetros de la lex artis. Asimismo, precisó que el procedimiento de remisión con cánula nasal fue correcto, dado que el paciente presentaba una saturación del 95%, lo que hacía innecesario el uso de ventilación invasiva o “transporte en tubo” para su traslado.

Manifestó que el transporte de pacientes críticos varía según el estado del paciente y la realidad de la zona, puesto que en Unguía no se dispone de ambulancia aérea ni de transporte medicalizado, por lo que los traslados se efectúan en los medios de transporte disponibles en la población. Frente a la circunstancia de que el menor fuera acompañado por una auxiliar de enfermería y no por un médico, precisó que el personal de salud vinculado a una institución cuenta con entrenamiento en soporte vital básico y avanzado, lo que habilitaba a la auxiliar para realizar el traslado del niño Dilan Matías.

Finalmente, sostuvo que el cuerpo médico del Hospital de Unguía actuó con diligencia y procedió con el traslado en el tiempo correspondiente, y que, aunque el recorrido hasta el municipio de Turbo tomó más tiempo del previsto, el menor llegó con vida a su destino final, manifestó que, al ingresar al Matías de Turbo con baja saturación, se evidenció con base en la historia clínica de la institución de recepción del menor que no se contaba con personal capacitado para realizar la intubación, perdiéndose así un tiempo valioso para proporcionarle soporte ventilatorio invasivo acorde con su condición crítica, pues el médico de urgencias tuvo que comunicarse con el pediatra vía telefónica para que este le explicara cuál era el paso a seguir con el paciente y cómo se debía realizar la intubación del menor.

En su criterio, dadas las condiciones de llegada del menor Dilan Matías Mosquera Albornoz al hospital de Turbo (Antioquia), debió brindársele atención inmediata y realizarse el procedimiento de intubación. Añadió que todo traslado de pacientes críticos conlleva un riesgo por las vías y medios de transporte utilizados, lo cual puede incidir en el estado de salud del paciente; no obstante, Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros al estar estabilizado el menor, era procedente asumir el riesgo de remitirlo a un hospital de segundo nivel para salvaguardar la vida del mismo.

Realizado el recuento anterior, la Sala manifiesta lo siguiente: Del análisis del material probatorio recaudado, en especial los dictámenes periciales y las declaraciones rendidas por los peritos, se advierte que el menor Dilan Matías Moquera Albornoz ingresó al Hospital Local de Unguia el 20 de abril de 2018, donde fue atendido de manera inmediata, hospitalizado y diagnosticado con bronconeumonía; se le practicaron los exámenes pertinentes, se le suministró el tratamiento adecuado y, una vez estabilizado, se ordenó su remisión a un hospital de segundo nivel para que recibiera atención especializada en pediatría. Dicho traslado se efectúo en condiciones estables, con saturación de oxígeno del 95% y acompañado por un auxiliar de enfermería. En efecto, aunque en el Hospital de Unguía se brindó al menor la atención inicial adecuada, lo cierto es que, dada la gravedad de su patología, el traslado debió efectuarse en un medio de transporte medicalizado y con el acompañamiento de un médico, a fin de atender de manera inmediata cualquier complicación que pudiera presentarse durante el trayecto hacia el hospital Francisco Valderrama de Turbo (Antioquia).

Lo anterior reviste especial importancia si se considera que, aunque en las historias clínicas no se dejó constancia de lo ocurrido durante la remisión, está acreditado que el paciente salió del Hospital de Unguía con una saturación de oxígeno del 95% y fue recibido en Turbo en muy malas condiciones, con dificultad respiratoria, somnoliento y adinámico con una saturación del 64%.

A ello se suma que el traslado superó el tiempo previsto, lo que permite concluir que el deterioro clínico del menor se produjo durante el trayecto. Esta circunstancia evidencia la necesidad de que el procedimiento de remisión se hubiera efectuado mediante un transporte medicalizado y con el acompañamiento de un equipo profesional idóneo, capaz de brindar atención oportuna ante cualquier eventualidad, con lo cual se habría mitigado el riesgo y probablemente evitado la descompensación del paciente.

En este sentido, la EPS en su calidad de aseguradora del sistema de salud, tenía el deber de garantizar la integralidad y seguridad del servicio médico, incluyendo el traslado interinstitucional. Pues tal obligación no se agota con autorizar la remisión, sino que exige asegurar que esta se realice en condiciones seguras y con el recurso humano idóneo y en el presente asunto COMFACHOCÓ EPS no adoptó las medidas necesarias para que el traslado del menor se efectuara en una Lancha ambulancia, configurándose así una falla del servicio que le resulta imputable.

Aunado a lo anterior, en el expediente no obra prueba que del Hospital remitente se hubiese comunicado con el hospital receptor, omisión que privó a este último de la posibilidad de disponer anticipadamente los medios humanos y técnicos requeridos para atender al paciente. Sin embargo, una vez llegó el menor al Hospital de Turbo Antioquia, el cuerpo médico y asistencial realizaron todas las maniobras correspondientes dentro de la Lex Artis para estabilizar al menor, pero desafortunadamente éste falleció. Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros Igualmente, se debe precisar que, según lo consignado en la historia clínica del Hospital Francisco Valderrama de Turbo, la auxiliar de enfermería que acompañaba al menor durante el traslado, al momento de requerírsele las anotaciones o el anexo correspondiente sobre el estado del paciente durante el desplazamiento, se dio a la fuga sin ofrecer explicación alguna.

Este comportamiento resulta particularmente grave, pues impidió conocer de manera detallada la evolución del menor durante el trayecto, información que era esencial para establecer las condiciones en las que se produjo la descompensación o gravedad del paciente. Dicha omisión, además de evidenciar una irregularidad en el procedimiento de remisión, constituye un indicio de falla en la prestación del servicio, en tanto que la ausencia de registro y reporte compromete la trazabilidad del cuidado médico y la posibilidad de adoptar decisiones oportunas al momento de su ingreso en el hospital receptor.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 19 de julio de 202215, sostuvo: “(…) La historia clínica es un documento de especial relevancia para resolver los casos en los que se discute la existencia de una falla médica, pues en ella queda descrito el conjunto de actuaciones y procedimientos que realiza el médico tratante, así como sus observaciones y apreciaciones, lo cual resulta fundamental para establecer si se actuó con diligencia o no. Además, este documento también permite realizar la práctica de otras pruebas necesarias para la resolución del caso concreto, pues es hoja de ruta y carta de navegación para quien pretende dar una opinión técnica sobre las circunstancias que pudieron y/o debieron realizarse en determinado procedimiento médico, de cara a la lex artis.

En el caso bajo estudio, la falta de la historia clínica limitó la práctica de pruebas y constituye un indicio grave en contra del hospital. Se concluyó que esta entidad incurrió en una falla del servicio en la atención médica prestada al demandante, que perdió totalmente la visión de su ojo derecho, pues no se presentó el servicio de salud de forma adecuada y esto comprometió su responsabilidad administrativa”.

En consecuencia, la prestación de historias clínicas ilegibles, incompletas o no aportadas oportunamente, lejos de exonerar de responsabilidad, refuerza la imputación a la entidad médica por constituir una falla en el deber de documentación y custodia que le impone la ley. Frente a la aseguradora contratada por COMFACHOCÓ EPS, esta tenía a su cargo la cobertura de los riesgos derivados de la prestación de servicios en salud por parte de la red hospitalaria adscrita.

En tal sentido, la omisión en garantizar un traslado adecuado al paciente hace procedente la responsabilidad patrimonial de la aseguradora, en los términos del contrato de aseguramiento. 15 Consejo de Estado – Sección Tercera, consejero Ponente: Nicolas Yepes, proceso radicado 13001233100020060061001 (52191). Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros El Consejo de Estado16 ha señalado que las aseguradoras celebran contratos de cobertura con las EPS deben responder solidariamente frente a las víctimas de fallas en el servicio médico asistencial, cuando estas tienen relación con los riesgos amparados.

Así las cosas, se concluye que la falla del servicio en el traslado del menor es imputable de manera concurrente al Hospital de Unguía y a la EPS COMFACHOCÓ, por omitir las medidas de seguridad y coordinación necesarias para garantizar una remisión adecuada. A su vez, la aseguradora llamada en garantía debe responder patrimonialmente en los términos del contrato, pues su función es cubrir los riesgos derivados de la atención en salud, y como en el presente asunto, quedó acreditado que el traslado inadecuado fue el determinante en el deterioro de la salud del menor, el cual desencadenó con la muerte de este la aseguradora debe asumir solidariamente la condena junto con COMFACHOCÓ EPS.

De conformidad con lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión modificará los numerales primero y segundo de la sentencia No. 130 del 19 de diciembre de 2022, y confirmará en todo lo demás la referida providencia, en consecuencia, la parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: DECLÁRESE la responsabilidad de COMFACHOCÓ EPS – HOSPITAL LOCAL DE UNGUÍA CHOCÓ, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDÉNESE a COMFACHOCÓ EPS - HOSPITAL LOCAL DE UNGUÍA a pagar por concepto de perjuicios morales a cada uno de los demandantes el equivalente en suma de dinero así: DANNY YILFARY ALBORNOZ IBARGUEN MADRE 100 SMMLV AURA ALEJANDRA IBARGUEN V. ABUELA 50 SMMLV CRUZ ALEXANDER ALBORNOZ M. ABUELO 50 SMMLV 4.3 Costas y agencias en derecho En el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta la modificación introducida por el legislador en esta materia, se precisa que en adelante se adoptará una nueva postura, según la cual, en las sentencias dictadas bajo la vigencia de la nueva normativa, será necesario analizar la conducta procesal de las partes, en particular, si se configuró o no 16 Sección Tercera, sentencia de 26 de septiembre de 2011, Exp. 19001-23-31-000-1998-00859-01 (19078) Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros una carencia de fundamentación jurídica, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 201117.

En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia No. 130 del 19 de diciembre de 2022, los cuales quedarán así:

PRIMERO: DECLÁRESE la responsabilidad de COMFACHOCÓ EPS – HOSPITAL LOCAL DE UNGUÍA CHOCÓ, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Salva voto) ADELA YRIASNY CASA DUNLANP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 27001333300220200002701 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Danny Yilfary Albornoz Ibarguen y Otros Demandado: Comfachocó EPS y otros CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.