27001-33-33-003-2020-00006-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 132 RADICADO: 27001333300320200000601 DEMANDANTE: JHON WILNER MORENO MENA DEMANDADOS: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ Y ESE HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRATO REALIDAD MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Temas: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos/ CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada/ RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA - una relación laboral se configura cuando existe una prestación personal del servicio, una remuneración a cambio de esta y una continuada subordinación de quien se beneficia de la actividad (empleador) hacia quien la desarrolla (trabajador), en los términos del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo/ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración/SUBORDINACIÓN - situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 1.

Procede la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 055 del 16 de mayo de 2025, a través de la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Quibdó, negó las súplicas de la demanda. 2. La controversia versa sobre la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre el señor Jhon Wilner Moreno Mena y las entidades demandadas ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó y ESE Hospital Local Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Ismael Roldán Valencia de Quibdó y como consecuencia de dicha declaratoria, persigue el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, la sanción moratoria y las prestaciones sociales causadas durante el tiempo que prestó sus servicios en dichas entidades, tales como, cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima vacacional, entre otras.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3. Mediante Sentencia de fecha 16 de mayo de 2025, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, resolvió, entre otros: (i) negar las suplicas de la demanda y (ii) no condenar en costas. Pretensiones 4. En la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la omisión de dar respuesta a la petición de fecha 6 de agosto de 2019 y la nulidad del oficio de fecha 9 de agosto de 2019, a través de los cuales la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó y la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó le negaron al señor Jhon Wilner Moreno Mena la declaratoria de la existencia de relación laboral reclamada. 5.

Adicionalmente, a título de restablecimiento, solicitó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, sanción moratoria y prestacionales causadas a su favor durante el tiempo que prestó sus servicios, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima vacacional, entre otros. Hechos 6. En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan: 7.

En el escrito de la demanda se expuso que el señor Jhon Wilner Moreno Mena fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó, en virtud de un convenio administrativo con la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís liquidado. Dichos contratos se ejecutaron de forma continua entre el mes de octubre de 2016 y agosto de 2017, desempeñando funciones como operario de mantenimiento, con un horario de 12 horas diarias y un salario mensual de $1.586.250. 8.

Durante dicho periodo, el demandante ejecutó sus funciones de manera personal, subordinada y bajo supervisión directa, sin autonomía sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio. 9. También se precisó que pese a la naturaleza permanente de las funciones y de la subordinación evidenciada, la entidad demandada no le reconoció sus prestaciones sociales, ni lo afilió al sistema de seguridad social, configurándose así un contrato realidad conforme lo dispuesto en los artículos 23 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Igualmente se indicó que, la vinculación, aunque formalmente presentada como prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral, en la que el empleador ejercía control directo y proporcionaba los medios e instalaciones para el desarrollo de las actividades. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Normas violadas y concepto de la violación 10.

En sustento de sus pretensiones, la parte actora invocó como normas violadas los artículos 1, 13, 25, 48, 49, 53, 122 y 228 de Constitución Política de Colombia, Artículos 1, 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, artículo 2 de la Ley 3074 de 1968, artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015. 11. En el concepto de la violación hizo un amplio análisis de las razones por las cuales considera que el acto acusado vulnera las normas referidas en precedencia. Contestación de la demanda 12.

La entidad demandada ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, contestó la demanda dentro del término establecido para tales efectos, oponiéndose a las pretensiones de esta, argumentando que el actor mantuvo una vinculación contractual con la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó y no con ellos, pues no prestaban servicios de salud ni administrativos desde el 5 de julio de 2016, razón por la cual, era a esta última a la que le correspondía asumir la responsabilidad en caso de salir avante las súplicas de la demanda. 13.

Adicionalmente, propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de responsabilidad por parte de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó. 14. Por su parte, la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, contestó la demanda dentro del término establecido para tales efectos, oponiéndose a las pretensiones de esta, argumentando que no se pueden confundir las obligaciones propias que nacen del contrato de prestación de servicio con las naturales de un contrato o relación laboral e indicó que le corresponde al actor acreditar los elementos esenciales de la relación laboral que pretende le sea reconocida, así como las diferencias sustanciales frente al contrato efectivamente suscrito, particularmente en lo relacionado con las autorizaciones de permiso mencionadas, las cuales debieron constar por escrito, según la naturaleza jurídica de la entidad.

Por lo tanto, al no haberse acreditado tal circunstancia en el presente caso, solicitó negar las súplicas de la demanda. 15. Además, propuso las excepciones de legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y ESE - Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó Sede II, legalidad del acto administrativo del ficto como consecuencia del silencio negativo, imposibilidad de coexistencia de un acto con presunción de legalidad como el contenido en los contratos de prestaciones suscritos y de un contrato individual de trabajo y/o contrato realidad, existencia de un contrato legal de prestación de servicios con el lleno de requisitos que contempla el art. 32 de la ley 80 de 1993, improcedencia de la obligación del reconocimiento de una inexistente relación laboral de los conceptos económicos derivados de este, obligatoriedad y necesariedad del tipo de contratación utilizado con la parte demandante en virtud de perentoria e imperiosa orden gubernamental y judicial (inexigibilidad de otra conducta), falta de requisitos necesarios para predicar existencia de una relación laboral y falta de causa.

Los fundamentos de la sentencia impugnada 16. Para sustentar la decisión de negar las súplicas de la demanda, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Quibdó manifestó que el cumplimiento de un horario y la sujeción a las directrices impartidas por el coordinador o supervisor Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co no constituyen, por sí solos, un indicio de subordinación laboral.

Tales instrucciones se enmarcan dentro de parámetros generales y básicos que resultan indispensables para el adecuado funcionamiento de la entidad y la correcta prestación del servicio a la comunidad por parte del hospital. 17. De igual manera, el A quo afirmó que los testimonios rendidos no resultan suficientes, por sí mismos, para acreditar la existencia de una relación laboral subordinada.

Pues las declaraciones de los testigos coinciden con lo estipulado en los contratos aportados al proceso, particularmente en lo relativo al objeto y a las funciones allí consignadas. Por lo tanto, se entendió que las labores desarrolladas no implicaban necesariamente una dependencia respecto de un superior. 18. También, precisó que, no obra en el expediente prueba suficiente que permita establecer, de manera inequívoca, que el actor carecía de autonomía en el desarrollo de sus funciones.

Es decir, no se acreditó que estuviera sometido a una subordinación propia de una relación laboral, ya sea por el cumplimiento de una intensidad horaria similar a la de los funcionarios de planta o por la exigencia de solicitar permisos para ausentarse del lugar de trabajo. Tampoco se allegaron pruebas como llamados de atención, reglamentos, informes, órdenes o instrucciones que permitieran inferir tal situación. II.

EL RECURSO DE APELACIÓN 19. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que la negativa a las pretensiones de la demanda desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, en tanto que, no se valoró de manera adecuada el acervo probatorio que da cuenta la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, conforme a lo establecido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. 20.

Así mismo, sostuvo que, no podía actuar de forma independiente debido a las funciones desempeñadas, toda vez que, recibía órdenes directas de los jefes de área cuando se presentaban daños en equipos o elementos del hospital durante las horas nocturnas o al realizar turnos continuos de 24 horas durante los fines de semana. Indicó, además, que también recibía órdenes impartidas por el Coordinador de Mantenimiento y el Subgerente Administrativo condicionaban la ejecución de sus labores.

Actuaciones de segunda instancia. 21. Mediante auto Interlocutorio No. 209 de fecha 4 de julio de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y se ordenaron las notificaciones de rigor. III. CONSIDERACIONES 22. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan la sentencia de primera instancia y se ordenaron las notificaciones de rigor.

Cuestiones preliminares Falta de legitimación en la causa por pasiva Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 23.

La legitimación en la causa, sea por activa o por pasiva, es un presupuesto procesal derivado de la capacidad para ser parte. Es una facultad que le asiste a una persona, sea natural o jurídica, para ostentar dicha calidad y, por ende, formular unas pretensiones atinentes a hacer valer un derecho subjetivo sustancial o contradecirlas y oponerse a ellas. 24.

El artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., estableció las excepciones previas como medios de defensa del accionado encaminados a dilatar la entrada a juicio. Su condición de previas o dilatorias resulta de la falta de capacidad para enervar por completo la pretensión principal del actor; por lo tanto, su constitución no aniquila el derecho subjetivo sustancial que se pretende hacer valer en el proceso, pero sí obliga a que el demandante subsane las inconsistencias presentadas, pues de otro modo impedirán la continuación del trámite del asunto. 25.

Entre las mencionadas excepciones se encuentra la de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual se configura por la falta de conexión entre la parte demandada y la situación fáctica constitutiva del litigio; así, quienes están obligados a concurrir a un proceso en calidad de demandados son aquellas personas que participaron realmente en los hechos que dieron lugar a la demanda. 26.

En ese orden de ideas, de cara a las pruebas allegadas al proceso, se advierte que en virtud del convenio interadministrativo 01 de 2016 se entregó a la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó la administración y operación de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó desde el 1 de agosto de 2016 al 31 de agosto de 2017. 27.

En tales condiciones, le asiste razón a la apoderada judicial de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó – en Liquidación, en la medida en que no existen elementos fácticos ni jurídicos que permitan concluir la existencia de una responsabilidad solidaria, habida cuenta que, como ya se explicó, las obligaciones de esa entidad se mantuvieron hasta el 31 de julio de 2016, y no cobijaban las prestaciones sociales que se solicitan sean reconocidas en este asunto por la parte demandante, en tanto las mismas fueron causadas posteriormente. 28.

Conforme lo anterior, se declarará probada la excepcion de falta de legitimacion en la causa por pasiva de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó – en Liquidación. 29. Definido lo anterior, procede la Sala a resolver el quid del asunto. Problema jurídico de instancia 30. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: si al señor Jhon Wilner Moreno Mena le asiste o no razón para reclamar de la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó la existencia de una relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; o si por el contrario, su vinculación contractual con dicha entidad se ajusta a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron todos los elementos propios de una relación laboral, en especial, la subordinación y/o dependencia y por ello deban declararse probadas las excepciones propuestas por el extremo pasivo de la Litis y confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda?.

Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 4.4. Tesis de la Sala 31. La Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, al considerar que las pruebas obrantes en el expediente digital disponible en la plataforma SAMAI, dan cuenta de la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, desnaturalizando así la relación contractual que existió entre el demandante y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017. 32.

Además, para la Sala resulta evidente que el demandante no gozaba de libertad para elegir el lugar ni el horario en el que debía desarrollar sus actividades, ni podía ausentarse de su sede de trabajo sin previa autorización. Lo cual permite inferir sin dubitación alguna la concurrencia de uno de los requisitos esenciales de la relación laboral, esto es, la subordinación, lo que significa que sí existió a alegada relación laboral encubierta.

Marco normativo y jurisprudencial del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales 33. La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 531 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. 34.

Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. 35. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado".

De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 36.

Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. Además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo 1 ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 38. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 39. La parte actora y recurrente en este asunto, reprocha la sentencia de primera instancia, en lo relacionado con la prueba de la subordinación en la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados con el Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, por considerar que, contrario a lo afirmado por el A quo, las pruebas obrantes en el plenario sí tiene la entidad suficiente para tener por acreditado dicho elemento y por ende, la concurrencia de todos los elementos esenciales de la relación laboral, para la declaratoria de existencia de un contrato realidad con dicha entidad. 40.

En virtud de ello, le corresponde a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes fue ejecutada de manera independiente por el contratista y si era una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad demandada o, sí, por el contrario, el demandante estaba sujeto a la subordinación que el A quo no encontró acreditada en el proceso y concluyó en la sentencia de primera instancia. 41.

En ese orden de ideas, resulta oportuno recordar que, la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto, para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente, determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. 42.

Ahora bien, conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditado que el señor Jhon Wilner Moreno Mena fue vinculado de manera continua al Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó mediante contrato de prestación de servicios como Operario de Mantenimiento en la sede II de dicha entidad, por el periodo comprendido entre el 1 de marzo y el 30 de abril de 2017, con un valor mensual de $1.586.2502. 2 Visible a índice 62 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 59-60.

También quedó acreditado en el plenario, que el señor Jhon Wilner Moreno Mena, el día 6 de agosto de 2019 le solicitó al Gerente de la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales causadas por el periodo que estuvo contratado bajo órdenes de prestación de servicios4. 45.

Como consecuencia de lo anterior, el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó a través de oficio de fecha 18 de noviembre de 2019, negó lo solicitado por el demandante5. 46. En cuanto a la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante, en audiencia de pruebas celebrada en el presente asunto, se surtió la prueba testimonial de los señores Darcio Pérez González y Serafín De Jesús Moya Murillo, quienes declararon lo siguiente: El señor Darcio Pérez González sostuvo que él fue supervisor del demandante, ya que se desempeñaba como jefe de mantenimiento y tenía 8 personas a su cargo, y que por ello le consta que el señor Jhon Wilner Moreno Mena ingresó a laborar en la entidad desde el 1° de octubre de 2016, en la planta de oxígeno. También afirmó que el horario del señor Jhon Wilner Moreno Mena de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes, y los domingos debía cumplir turnos de 24 horas.

En cuanto a las funciones asignadas, afirmó que el señor Moreno Mena tenía como responsabilidad principal el transporte de oxígeno a las distintas dependencias del hospital, además de la supervisión y operación de la planta de agua y de la planta eléctrica. Precisó que, durante el turno nocturno, no permanecía ningún otro personal de mantenimiento, por lo cual el actor debía atender todas las eventualidades que se presentaran en dicho horario.

Adicionalmente, manifestó que si se rompía una tubería aquel debía encargarse de la situación, o si una camilla sufría daños, le correspondía repararla, todo ello hasta que el personal de mantenimiento asumiera las labores al día siguiente. Al ser interrogado sobre el procedimiento para solicitar permisos, indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculado al hospital, dichos permisos debían gestionarse con el supervisor.

Sin embargo, aclaró que, en el caso de quienes se encontraban contratados bajo la modalidad de orden de prestación de servicios (OPS), no existía tal posibilidad, ya que se les dijo de forma verbal que no tenían derecho a solicitar permisos, pues tal prerrogativa era exclusiva del personal de planta. 3 Visible a índice 62 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 59-60. 4 Visible a índice 62 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 36-50. 5 Visible a índice 62 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 53-57.

Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Asimismo, sostuvo que las órdenes sobre las actividades a desarrollar eran impartidas directamente por el supervisor y que el señor Jhon Wilner Moreno Mena nunca solicitó permisos, y que la instrucción permanente era mantenerse disponibles para la atención del servicio, sin descuidar el hospital, debiendo permanecer atentos las 24 horas del día durante toda la semana.

Más adelante, afirmó que en una ocasión solicitó un documento que formalizara la obligación de cumplir con un horario determinado; no obstante, se le informó que ello no era procedente, debido a su calidad de contratista. Explicó que, con frecuencia, las instrucciones se comunicaban en reuniones realizadas en la capilla o en el auditorio del hospital, y que, en dichas sesiones, se advertía que quien no cumpliera con sus funciones sería reemplazado por otra persona.

Frente a la pregunta sobre posibles sanciones impuestas por el incumplimiento del horario, afirmó que la medida correctiva usual consistía en asignar turnos durante los fines de semana. No obstante, aclaró que dichas sanciones no se formalizaban por escrito, y que las instrucciones eran impartidas verbalmente por el Director de la entidad en la época de los hechos.

Concluyó afirmando que, en ningún momento, el señor Moreno Mena fue objeto de sanción. Por su parte, el señor Serafín de Jesús Moya Murillo afirmó que el demandante ingresó a laborar en el Hospital Ismael Roldán Valencia el 1° de octubre de 2016 y culminó el 31 de agosto de 2017, en el área técnica encargada de los sistemas de oxígeno y agua potable.

Indicó que aquel debía trabajar de lunes a viernes, incluyendo los recargos nocturnos, iniciando su jornada a las 6:00 p.m. y finalizando a las 7:00 a.m. del día siguiente. También precisó que durante los fines de semana ingresaba los domingos a las 6:00 a.m., cumpliendo una jornada continua de 24 horas, hasta el lunes a las 7:00 a.m. En cuanto a las funciones desempeñadas por el señor Jhon Wilner Moreno Mena, indicó que le correspondía transportar el oxígeno, instalarlo en la red hospitalaria, y mantenerse atento al funcionamiento técnico de la planta de oxígeno. Además, debía supervisar la planta de agua potable, y en caso de que esta se apagara, tenía la obligación de encenderla o conectarla en el edificio hospitalario.

También manifestó que el señor Moreno Mena, debía permanecer cumpliendo sus funciones de manera constante. Adicionalmente, afirmó que en muchas ocasiones fueron compañeros de trabajo, ya que el equipo técnico de mantenimiento trabajaba de manera colaborativa, prestándose apoyo mutuo. Por lo que pudo observar que el señor Wilner siempre cumplía con sus labores, sin presentar inconvenientes en la ejecución de las actividades que le correspondían.

Igualmente manifestó, que él mismo ha estado trabajando en el área técnica de residuos sólidos y tanto en la actualidad como durante la época de los hechos ha tenido jornadas laborales de lunes a lunes. 47. De lo anterior, advierte la Sala que se encuentra acreditada la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto el demandante fue contratado (en forma directa) como Operario de Mantenimiento, lo que implica que él prestó Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co el servicio; y, por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, como quiera que en dichos contratos se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad demandada, esto es, la suma de dinero que tenía derecho a devengar y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), y le era pagada en forma mensual, según la suma acordada en cada contrato. 48.

En relación con el elemento subordinación, línea divisoria del contrato de prestación de servicios y la relación laboral invocada, el mismo se encuentra demostrado, puesto que existen evidencias claras y material probatorio suficiente que da cuenta de ello y que le permite a la Sala afirmar que la labor realizada por el demandante, dista mucho de ser independiente, y por el contrario, como se acreditó en el plenario debía someterse a un horario de trabajo y cumplir órdenes de manera constante. 49.

Lo anterior, por cuanto analizados los testimonios rendidos por los señores Darcio Pérez González y Serafín de Jesús Moya Murillo, es dable concluir que, si existieron elementos de los cuales se puede afirmar que hubo subordinación en la relación contractual entre el demandante y el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó, pese a que formalmente se hayan suscritos sendos contratos de prestación de servicios. 50.

En primer lugar, se advierte la fijación de un horario estricto y permanente, lo cual es un indicio de subordinación. En efecto, el testimonio del señor Darcio Pérez indica que el demandante debía cumplir turnos nocturnos de lunes a viernes entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., así como jornadas continuas de 24 horas los domingos. Esta afirmación es corroborada por el testigo Serafín Moya, quien incluso refirió un horario similar, pero con ingreso a las 6:00 p.m., extendiéndose hasta las 7:00 a.m., también con turnos dominicales de 24 horas.

Tales condiciones exceden los límites propios de la autonomía que caracteriza al contratista independiente. 51. En este punto, conviene precisar que, en cada una de las ordenes de prestación de servicios se obliga al demandante a prestar el servicio de Operador o Auxiliar de mantenimiento, sin embargo, en el cuerpo del contrato no se detallaron las funciones que aquel debía ejecutar en la referida institución de salud, las cuales tampoco se pudieron extraer del manual de funciones de la entidad, por cuanto este no se aportó al plenario. 52.

No obstante, al revisar la normatividad aplicable al caso concreto encontramos que el Decreto 1335 de 1990, que cumple las veces de Manual General de Requisitos y Funciones del Subsector Oficial de Salud, que aplica como marco general para las ESEs, establece las funciones que debe cumplir quien desempeña el precitado cargo, en los siguientes términos: “AUXILIAR DE MANTENIMIENTO HOSPITALARIO – 511520

1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO Ejecución de labores de traslado de equipos, herramientas, instrumentos de medición y materiales, y de mantenimiento preventivo, arme y desarme de equipos médicos electrónicos y/o mecánicos o maquinaria y equipo utilizado en la producción y distribución de vapor, energía eléctrica, vacío, gases medicinales, ropa limpia y alimentación. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 2.

FUNCIONES - Efectuar medición, prueba para establecer el estado de funcionamiento de los equipos asignados, diligenciar los test de inspección preventiva y rendir los informes correspondientes. - Trasladar equipos, partes, repuestos, herramientas, materiales, instrumentos de medición y prueba, planos, guías técnicas manuales y otros instrumentos necesarios para el mantenimiento de los equipos asignados. - Desenguacalar, enguacalar, armar, desarmar, montar, desmontar, ajustar, limpiar, y lubricar los equipos asignados bajo la asesoría y supervisión del jefe inmediato y estricta observación de las medidas de seguridad. - Responder por la herramienta, equipo y demás elementos a su cargo. - Colaborar en la elaboración de los informes que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo (…)”. 53.

Al efectuar un análisis de las mencionadas funciones, se puede concluir que ellas son de carácter asistencial, es decir, que siempre van a depender de la orientación y la dirección de un superior, en este caso del supervisor y del director del hospital, en consecuencia, en este tipo de oficios no se podría hablar de independencia o autonomía en su ejecución, pues siempre deberá estar supeditados al cumplimiento de órdenes o directrices impartidas por los profesionales que ostentan cargos de jefes directos. 54.

Así las cosas y pese a que no se acreditó que en la planta de personal de la entidad demandada exista el cargo de Auxiliar de mantenimiento ni su respectiva carta descriptiva de funciones, esto no es óbice para demostrar la subordinación, que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, salta a la vista, pues no existe la posibilidad de que el ejercicio de estas funciones se hiciera con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones. 55.

Aunado a lo anterior, se advierte, a partir de la prueba testimonial recaudada, que el demandante estaba sujeto a instrucciones directas y permanentes impartidas por superiores jerárquicos, como el jefe de mantenimiento y el Director del hospital. Se hace referencia expresa a la existencia de órdenes impartidas por el supervisor y a reuniones periódicas donde se definían lineamientos y se advertía sobre la posibilidad de ser reemplazado por incumplimiento, lo cual es característico de una relación de trabajo subordinada. 56.

En consecuencia, los anteriores elementos probatorios, permiten concluir que la relación entre el demandante y el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó no se ajustó a una verdadera modalidad de prestación de servicios, sino que, en la práctica, se trató de una verdadera relación laboral, caracterizada por la subordinación, la dependencia y la ausencia de autonomía en el ejercicio de las funciones asignadas. 57.

De otra parte, manifiesta el apoderado de la parte demandada Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó, que la normal coordinación que debe existir en la prestación de un servicio tan importante y fundamental, como lo es, el de salud, no puede considerarse como una subordinación. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 58.

Al respecto aclara la Sala, que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. 59.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. 60.

Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por los contratistas, y, además, la situación referente a que debían cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora tenía la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 61.

En lo que tiene que ver con lo manifestado por la entidad demandada respecto del Convenio Interadministrativo No. 01 del 2016, celebrado entre el Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó y el Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, vale la pena precisar que, dicha prueba no tiene la entidad suficiente para tener por acreditado que la vinculación contractual del demandante con la E.S.E. era de carácter temporal, toda vez que, dentro de sus considerandos, nada se dijo respecto de la necesidad que tenía el hospital de recurrir a los contratos de prestación de servicios para vincular a operarios de mantenimiento, ni el tiempo de duración de éstos. 62.

Aunado a lo anterior, brillan por su ausencia los estudios previos efectuado por la entidad demandada, en los que haya determinado la factibilidad de adelantar un proceso de contratación directa a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios, para vincular a operarios de mantenimiento requeridos. 63. Es más, ni siquiera en los contratos suscritos entre las partes, se registraron las razones por las cuales se hizo uso de esa modalidad de vinculación, luego es claro para la Sala, que los mismos no estuvieron sujetos al principio de planeación propio de este tipo de negocios jurídicos. 64.

En ese orden de ideas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de le realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento del Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 65.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se acredite que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones6, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. 66.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior7. 67.

Ahora bien, en lo relacionado con la pretensión de devolución al actor del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a salud, se destaca que, en criterio de la Sala mayoritaria8 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufrague directamente a ella.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto. No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las diferencias en las cotizaciones en salud al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por aquella, conforme al sueldo mensual establecido para el empleo de Operario de Mantenimiento de planta de la entidad y en el porcentaje que le correspondía al empleador. 68.

En cuanto al pago de las prestaciones sociales, la Sala realiza las siguientes precisiones: 69. Respecto de las vacaciones, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»9, no obstante, en pronunciamiento posterior, del 21 de enero de 201610, asumió un entendimiento diferente de aquellas, al sostener: 6 Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 7 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 8 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12).

Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas”. 70.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional han de ser reconocido monetariamente en los términos del Decreto ley 1045 de 197811, que dispuso: “Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) “Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”. 71.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de fecha 25 de agosto de 201612, la sección segunda del Consejo de Estado, estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo». 72.

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200513. 73.

Frente al reconocimiento de las primas de servicios, vacaciones y navidad; las cesantías y los intereses a las cesantías; los auxilios de transporte y alimentación; las bonificaciones por servicios prestados y recreación y las dotaciones, cabe destacar que la Sección Segunda, en sentencia del 4 de febrero de 201614 precisó 11 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 12 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 14 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014).

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas». 74.

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un operario de mantenimiento de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN DE QUIBDO, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. 75.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. 76. Las anteriores consideraciones son suficientes para revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: i) Se declararán no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. ii) Se declarará la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la omisión de la E.S.E HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ de dar respuesta a la petición de fecha 6 de agosto de 2019. iii) Se declarará que entre el señor JHON WILNER MORENO MENA y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó existió una relación laboral desde el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017. 77.

A título de restablecimiento del derecho, la Sala dispondrá lo siguiente: iv) Se ordenará a la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó cancelar a favor del señor Jhon Wilner Moreno Mena las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017, sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de Operario de Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Mantenimiento de planta de la entidad o uno de igual categoría (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador. v) Se ordenará a la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó pagar al señor Jhon Wilner Moreno Mena las prestaciones sociales correspondientes y devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo Operario de Mantenimiento de planta o uno de igual categoría (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017. vi) La demandada Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de operario de mantenimiento o uno de igual categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. vii) Se declarará que el tiempo laborado desde el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017, se debe computar para efectos pensionales. viii) Se negarán las demás súplicas de la demanda. 78.

Para concluir, se hablará de lo concerniente a la pretensión de declarar la existencia del vínculo laboral y lo atinente al fenómeno prescriptivo. Al respecto la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 No.5 de 25 de agosto de 201615, estableció las siguientes reglas: • El reconocimiento de la relación laboral con el Estado y el pago de las prestaciones derivadas debe reclamarse dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual.

Esta no aplica respecto de los aportes al sistema de pensiones, dada su naturaleza periódica y la protección constitucional de los derechos laborales mínimos. • La imprescriptibilidad no se extiende a la devolución de los aportes realizados por el contratista, por tratarse de un beneficio económico que no incide directamente en el derecho pensional. • Las reclamaciones por aportes pensionales derivados del contrato realidad están exceptuadas de la caducidad prevista en el artículo 164 del CPACA, por tratarse de prestaciones periódicas e imprescriptibles. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Número de radicación: 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co • No se exige como requisito previo, el agotamiento de la conciliación extrajudicial dado que se trata de derechos laborales irrenunciables, ciertos e indiscutibles, que no son objeto de conciliación. • La prescripción debe estudiarse en cada caso concreto una vez se determine en la sentencia que existe una relación laboral, sin que la imprescriptibilidad de los aportes pensionales afecte la acción ni la pretensión principal. • El juez contencioso-administrativo debe pronunciarse sobre los aportes al sistema pensional, incluso si no fueron solicitados expresamente, como garantía de los derechos del trabajador. 79.

En el presente asunto, se advierte que, la vinculación del señor Jhon Wilner Moreno Mena fue continua pues conforme a las pruebas aportadas al plenario, no se observa interrupción alguna. 80. Y comoquiera, que el actor formuló la reclamación ante la entidad demandada el 6 de agosto de 2019 y la terminación de su vínculo contractual fue el 31 de agosto de 2017, es claro que la primera se efectuó dentro del término prescriptivo señalado, razón por la cual no hay lugar a declarar probado dicho fenómeno. La condena en costas 81.

En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 82.

Conforme lo anterior, la Sala no observa carencia de fundamento legal en el presente asunto por parte del extremo demandante, pues aquel acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de obtener la prosperidad de las súplicas de la demanda, razón por la cual, no se condenará en costas. IV. PARTE RESOLUTIVA 83. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

REVÓQUESE la Sentencia No. 055 de fecha 16 de mayo de 2025, a través de la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor JHON WILNER MORENO MENA contra la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ y la ESE HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, quedará así:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la entidad demandada ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó Liquidado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co SEGUNDO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó, por las razones expuesta en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la omisión de la E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó de dar respuesta a la petición de fecha 6 de agosto de 2019, por medio del cual se le niega al señor JHON WILNER MORENO MENA la existencia de la relación laboral y el correspondiente pago de las prestaciones sociales solicitadas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: DECLÁRESE la existencia de la relación laboral entre el señor Jhon Wilner Moreno Mena y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó existió una relación laboral desde el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017.

QUINTO: CONDÉNESE a la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó a cancelar a favor del señor Jhon Wilner Moreno Mena identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.077.462.182 de Quibdó, las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre el 1° de octubre al 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017, sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de Operario de Mantenimiento de planta de la entidad o uno de igual categoría (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador.

SEXTO: ORDÉNESE a la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó pagar al señor JHON WILNER MORENO MENA las prestaciones sociales correspondientes y devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo Operario de Mantenimiento de planta o uno de igual categoría (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1° de octubre y el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017.

SÉPTIMO: La demandada Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de octubre y el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de operario de mantenimiento de planta o uno de igual categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

OCTAVO: DECLÁRESE que el tiempo laborado desde el 31 de diciembre de 2016 y del 2 de enero al 31 de agosto de 2017, por el señor Jhon Wilner Moreno Mena se debe computar para efectos pensionales. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300320200000601 JHON WILNER MORENO MENA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co NOVENO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas de esta providencia.

DÉCIMO: La entidad demandada debe dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y el numeral 4º del artículo 195 del CPACA. Para el cumplimiento, expídase copia autentica, con constancia de ejecutoria de la presente providencia a la parte demandante, demandada y al Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y ss de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

DÉCIMO PRIMERO: Sin condena en costas.

DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP16 ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 16 La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó en esta oportunidad se integra con la doctora Adela Yriasny Casas Dunlap magistrada de esta Corporación, por ser la que sigue en el orden alfabético de apellidos y nombres, dado que la suscrita ponente se encuentra encargada del Despacho 001 a partir del 1 de septiembre de 2025, conforme al oficio de fecha 30 de julio de 2025 emitido por el Consejo de Estado.

(Artículo 8º del acuerdo 209 de 1997).