REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Sentencia No. 116 Medio de control. REPARACION DIRECTA Demandante (s). LUZ MIRIAN PULGARIN Y OTROS Demandado (s). NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL Radicado. 27001333300220170028801 Instancia Segunda Temas y subtemas Culpa Personal del Agente Decisión Confirma MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal, a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada Judicial de la parte demandante, contra la sentencia No. 002 de fecha 13 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora LUZ MIRYAN PULGARIN CELIS Y OTROS, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional por los perjuicios a ellos causados. 1.1.
LA DEMANDA. 1.1.1. Pretensiones Se transcriben inclusive con errores. -Que se declare la NACIÓN-MINDEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL son responsables de los perjuicios que se le causaron a YENIFER GERALDINE HINESTROZA PULGARIN y a todo su grupo familiar como consecuencia de los hechos acaecidos el día 09 de agosto de 2015 a las afueras del Batallón “Julio Londoño” del Municipio de Unión Panamericana (Ánimas)1.
Que como consecuencia se le pague la suma de: NOMBRE Y APELLIDOS PARENTESCO PERJUICIOS MORALES DAÑO A LA SALUD DAÑO FISIOLOGICO YENIFER GERALDINE HINESTROZA PULGARIN VÍCTIMA 150 S.M.L.M.V. 150 S.M.L.M.V. 150 S.M.L.M.V. LUZ MIRYAN PULGARIN CELIS MADRE 100 S.M.L.M.V. 100 S.M.L.M.V. LUIS ANTONIO PULGARIN MORENO ABUELO MATERNO 50 S.M.L.M.V. 50 S.M.L.M.V. LUCIA ESTER CELIS DE PULGARIN ABUELA MATERNA 50 S.M.L.M.V. 50 S.M.L.M.V. JUAN DANIEL HINESTROZA PULGARIN HERMANO 80 S.M.L.M.V. 80 S.M.L.M.V. CRISTIAN CAMILO PULGARIN CELIS HERMANO 80 S.M.L.M.V. 80 S.M.L.M.V. 1 Tenga en cuenta que Ánimas e la cabecera del municipio de Unión Panamericana.
Que se le reconozca personería para actuar. Que se condene en costas al demandado. 1.2.2. Hechos Las pretensiones se fundamentan en las circunstancias fácticas que se relacionan a continuación: El 9 de agosto de 2015, la menor Yenifer Geraldine Hinestroza Pulgarín fue víctima de acceso carnal violento por parte del soldado regular Yair Cabrera Pedraza, quien prestaba servicio en el Batallón “Julio Londoño”, en las Ánimas, Chocó. La madre de la menor denunció de inmediato lo ocurrido, y la Fiscalía de Istmina adelantó la investigación, recopilando pruebas médicas, psicológicas y documentales que confirmaron los hechos y la responsabilidad del agresor.
Tras fugarse, el soldado fue capturado en Quibdó el 4 de enero de 2016 y, en audiencia del 5 de enero, se allanó a los cargos. Posteriormente, mediante sentencia anticipada No. 007 del 10 de febrero de 2016, fue declarado penalmente responsable como autor del delito de acceso carnal violento. Pese a la condena, la víctima sufrió graves secuelas emocionales que afectaron su vida escolar y social, lo que obligó a su familia a trasladarla fuera del departamento.
Asimismo, el núcleo familiar resultó profundamente afectado, al considerar inconcebible que un miembro del Ejército, institución llamada a proteger a la población, perpetrara un hecho tan atroz contra una menor de edad. 1.1.3. Fundamentos de Derecho La parte actora, fundamenta la demanda en las siguientes normatividades: Constitución Política, artículos 2 y 90 1.1.4.
Contestación de la Demanda La Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional2 La parte demandada contestó oponiéndose a todas las pretensiones, señalando que en el presente caso no es posible declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, toda vez que dentro del proceso no se ha demostrado en qué consistió la supuesta falla del servicio atribuible a la entidad, ni que esta hubiera permitido o patrocinado siquiera de manera remota, el comportamiento de su agente.
Por tal motivo, no resulta jurídicamente acertado imponer una obligación reparatoria al patrimonio público por un hecho de carácter estrictamente personal de un miembro de la institución, quien, fuera del servicio, participó en la comisión de un delito contra un tercero. Se advirtió además que no se probó la existencia de un nexo entre el daño sufrido por la menor Yenifer Geraldine Hinestroza Pulgarín y alguna función propia de la administración. Por el contrario, quedó demostrado que se configuró el hecho exclusivo y personal del soldado regular, único responsable de su reprochable conducta.
Finalmente, la entidad propuso como mecanismos de defensa las excepciones de hecho exclusivo del agente, inexistencia del nexo causal e inexistencia de imputabilidad a la entidad demandada. 1.1.5. La Sentencia Apelada. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, a través de la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: (que se transcribe con todo y errores) “(…) 2 Ver índice 01 del Expediente electrónico en Samai, pagina 130.
En efecto se acredito (sic) que YAIR CABRERA PEDROZA en el momento de ejecutar la acción delictuosa (09 de agosto de 2015), se encontraba en horas no laborales, (16:00 a 17:00 pm), se aportó oficio número 6350 de fecha 27 de agosto de 2015 en el cual certifica el teniente coronel Martínez Lozano, visible a folio 74 donde enuncia el personal que se encontraba prestando turno de vigilancia en las garitas entre las 16:00 y las 20:00 sin que exista constancia que CABRERA PEDROZA se encontraba en turno, además el lugar donde accedió a la víctima es retirado a las instalaciones del batallón 20 metros aproximadamente, pues se trata de una caseta en madera, con piso de cemento, cubierta con plástico verde, tampoco portaba el uniforme, ni arma de dotación oficial, es decir procedió a título estrictamente personal y sin ningún ligamen con el servicio.
(fls 74, 56 al 59 del expediente). (…) En el presente caso, no se comprobó que para el momento de los hechos el soldado regular del Ejército Nacional debiera estar prestado o que se hubiera evadido por comisión de vigilancia de sus superiores; por el contrario, según se estableció, cabrera Pedraza no se encontraba de turno en el momento de los hechos, ni tampoco que estuviera portando uniforme alguno que lo vinculara con la entidad militar.
Lo cierto es que no se comprobó que la conducta del soldado del Ejército Nacional tuviera alguna relación con el servicio o que este hubiera prevalido de su condición de miembro de la fuerza pública para causar daño, sino que se trató de un hecho que se desarrolló dentro del ámbito privado del servidor público, que se encontraba por fuera de su turno. Es evidente entonces, que en el caso sub examine se da la figura de la culpa personal del agente, por cuanto el soldado YAIR CABRERA PEDROZA fue quien a título meramente personal y sin vínculo alguno con la prestación del servicio, accedió carnalmente a la joven Jennifer Geraldine Hinestroza.
Adicionalmente un elemento que permite inferir la falta de vínculo con el servicio es que la investigación fue adelantada por la justicia ordinaria y no la penal militar, por tanto, tal circunstancia, desde la teoría de la causalidad adecuada, no puede entenderse como la causa determinante del daño, descartándose así la falla imputada a la entidad, razón por la cual se declara probada la excepción de hecho exclusivo y personal del agente propuesta por la parte accionada y como consecuencia de la declaración anterior se negaran las suplicas de la demanda”. 1.1.6.
El Recurso de Apelación. Parte demandante: La parte demandante recurrió oportunamente la decisión de primera instancia, destacando la condición del agresor en los siguientes términos: conforme a las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso, quedó plenamente demostrado que el agresor era soldado activo del Ejército Nacional de Colombia, adscrito al Batallón “Julio Londoño”; que al momento de los hechos se encontraba de servicio, pues no contaba con licencia o permiso para ausentarse del Batallón; que vestía el uniforme deportivo de dotación, y que se valió de su condición de soldado para intimidar a la víctima.
En consecuencia, la parte demandante sostuvo que el daño causado por el soldado Yair Cabrera Pedraza se produjo con ocasión del servicio militar que prestaba, en tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar así lo evidencian. Reiteró que, aunque no estaba desempeñando funciones de centinela, sí se encontraba en servicio, ya que no tenía autorización para ausentarse del Batallón y portaba el uniforme que lo identificaba como miembro de las Fuerzas Militares, condición que, además, permitió a la víctima reconocerlo como tal. 1.1.7.
Alegatos de Conclusión en Segunda Instancia. Mediante auto No. 439 del 12 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación. Parte demandante No existe constancia en el expediente electrónico que la parte demandante se haya pronunciado en esta etapa procesal. Parte demandada No se evidencia en el expediente electrónico alegatos de conclusión por parte de las entidades demandadas Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional en esta etapa procesal.
Ministerio Público. No existe en el plenario memorial que dé cuenta que el Ministerio Público haya emitido concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”. Respecto a los límites de la decisión de segunda instancia, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, expediente 41001-23-31-000-1999-00435-01 (28425) dijo: “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo2.” Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá exclusivamente al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en concordancia con el artículo 328 del C.G.P., aplicable al caso concreto por el artículo 306 del CPACA, y la jurisprudencia citada. 2.2.
Oportunidad del medio de control El medio de control de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso, se encuentra acreditado que los hechos ocurrieron el día 09 de agosto de 2015, y la demanda se presentó el 22 de junio del año 2017 dentro del término de dos años previsto en el numeral segundo, literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 2.3 Legitimación en la Causa El Honorable Consejo de Estado, ha considerado que la legitimación en la causa se configura cuando existe identidad entre las partes del proceso y los titulares de la relación jurídico sustancial debatida, en los siguientes términos3: “[…] Para ese efecto, es del caso señalar que la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona (natural o jurídica), como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-.
En ese sentido, se entiende que la primera 3 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,, providencia de 31 de enero de 2019, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación: 1900123-3100020050094101 […]”. (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado.” Así las cosas, es deber del juez determinar si la parte accionante está legitimada para reclamar la indemnización del daño y si el demandado es el llamado a responder por aquélla.
Ante la falta de prueba sobre alguno de tales presupuestos, habrá lugar, indefectiblemente, a negar las pretensiones de la demanda […]” La señora Luz Miryan Pulgarin Celis actúa en nombre propio y representación de sus hijos menores de edad Juan Daniel Hinestroza Pulgarin, (hermano de la víctima), Jennifer Geraldine Hinestroza Pulgarin (vÍctima directa), los señores (a) Luis Antonio Pulgarin Moreno, Lucia Ester Celis de Pulgarin actúan en nombre propio y en calidad de abuelos de la víctima directa y Cristian Camilo Pulgarin Celis en calidad de hermano de la víctima, son las personas sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, ya que acreditaron el parentesco con la víctima de acuerdo con los registros civiles de nacimiento allegados al plenario, visible en las páginas 15, 120 y 124 del expediente digitalizado4 y la calidad con la que actúan en la presente causa.
Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de la conducta desplegada por un soldado regular, de manera que la Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional se encuentra legitimada por pasiva en este asunto. 2.4. Problema Jurídico: Corresponde a esta Sala establecer si en el caso objeto de estudio, procede o no confirmar la sentencia No. 002 de fecha 13 de enero de 2022, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las suplicas de la demanda; para lo cual se debe analizar si la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es administrativa y extracontractualmente responsable por los daños sufridos por los demandantes, en razón por los hechos ocurridos el día 09 de agosto de 2015 en las afueras del Batallón “Julio Londoño” del Municipio de Unión Panamericana (Ánimas), donde resultó agredida la menor YENIFER GERALDINE HINESTROZA PULGARIN.
Para dar respuesta al problema planteado se hace necesario el siguiente análisis. 2.5. MARCO TEÓRICO. 2.5.1. Fundamentos normativos y jurisprudenciales que rigen el caso 2.5.2. Responsabilidad estatal. El Estado asume la responsabilidad en varias modalidades: 2.5.2.1. Responsabilidad subjetiva. Esta responsabilidad se presenta cuando existe falla o falta en el servicio, y se exterioriza de varias formas, esto es, cuando: 1.
No se prestó el servicio. 2. Se prestó de manera inadecuada. 3. Se prestó adecuadamente, pero en forma tardía. Los anteriores eventos suceden por culpa de los agentes del Estado, siendo esencial probar la culpa. Carga procesal que corresponde a la parte demandante. Para que esta clase de responsabilidad comprometa al Estado se hace necesario que se presenten varias circunstancias: 4 Indice 01 del Expediente electrónico en Samai. a) Un Hecho: Puede ser omisión, retardo, irregularidad o deficiencia del servicio, por acción u omisión de las autoridades públicas. b) La Culpa: Es la ausencia o anomalía del servicio, puede ser imputable a un determinado agente del Estado o ser anónima de la administración, cuando no es identificable la persona que hace defectuosa la prestación del servicio. c) Un Daño: El hecho físico o material que modifica de alguna manera la integridad de una persona, cosa o situación, se diferencia del perjuicio ya que éste lo constituyen las consecuencias que se derivan de ese hecho.
Las condiciones necesarias para que el perjuicio sea indemnizable, son: - Que sea cierto, determinable: presente o futuro cierto, porque existe y se proyecta, inclusive, al futuro. - Que sea particular: a las personas que solicitan la reparación. - Anormal, por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio. - Que sea protegido jurídicamente, porque recae sobre bienes objeto de tutela judicial objetiva pertenecientes a quien los reclama mediante acción judicial. d) Una relación causal o nexo de causalidad.
Para que el Estado se libere de tal responsabilidad es necesario que se pruebe que sus servidores obraron en forma oportuna, diligente, eficiente y que a pesar de ello no fue posible evitar el hecho dañoso, En esta clase de responsabilidad estatal la culpa aparece como factor predominante y tiene dos modalidades: Primera, se denomina falla presunta, en donde la parte afectada está liberada de su prueba, siendo esta una excepción a la forma general de la falla probada.
De ella se derivó el régimen de responsabilidad objetiva para las actividades peligrosas a la que se llama presunción de responsabilidad. Segunda, la falla probada, es la forma general, aquí el afectado debe probar todos los elementos constitutivos de la responsabilidad incluida la culpa. 2.5.2.2. Responsabilidad objetiva. Esta responsabilidad ocurre cuando estamos en presencia de un: 2.5.2.2.1.
Riesgo excepcional: no se trata ya de la prestación defectuosa de una función administrativa o servicio público (falla del servicio), sino del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas establecidas por la ley, ocasionado por la exposición del administrado a un riesgo excepcional a través del ejercicio de una actividad peligrosa o el uso de un instrumento de esa misma condición. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado5: “En consecuencia, en la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con elementos o actividades peligrosas -uso de armas de fuego de dotación oficial, uso de vehículos automotores oficiales, conducción de energía eléctrica- ha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional.
En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es el uso de vehículos automotores, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales elementos peligrosos6.
El mencionado título de imputación puede ser empleado tanto en 5 Sección Tercera, Expediente No. 25020 Radicación No. 25000 23 26 000 1999 00631 01 de 03/05/07. MP. Ramiro Saavedra Becerra. 6 Consejo de Estado, S.C.A. Sección Tercera, sentencias de: mayo 11 de 2006, exp. acumulados 14694 y 15640, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; julio 14 de 2005, Exp. 14974, C.P. Ruth Stella Correa; diciembre 4 de 2006, Exp. 15723; de la misma favor de terceros, como para los conductores de tales vehículos y para los servidores públicos que los acompañan para el cumplimiento de funciones propias del servicio.
En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.
A su vez, la Administración para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.” 2.5.2.2.2. Daño Especial: Es el derivado de la exposición de un grupo de ciudadanos o de un individuo en particular, al ejercicio legítimo de la actividad administrativa.
Sobre este punto la jurisprudencia ha señalado7: “Más, surge de la jurisprudencia compendiada, que aún la actividad estatal absolutamente legítima, tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta.
Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye, la derivada de la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la administración y lógicamente, con mayor razón, la derivada de las vías de hecho. Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en 'beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”.
El régimen de responsabilidad por daño especial se configura con la concurrencia de los siguientes elementos: "1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.
Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente deben soportar los asociados en general. 2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. 3. - y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.
En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.
(…)8" Lo esencial en esta clase de responsabilidad es establecer el daño antijurídico y el nexo causal, pues se descarta la falla en el servicio o el elemento culpa. En estos eventos, es causal de liberación de la responsabilidad estatal la existencia de un hecho extraño que rompa el nexo de causalidad entre el hecho y el daño. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, fecha Exp. 18479, ambas C.P. Mauricio Fajardo; entre otras. 7 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Exp. 1482. Sentencia del 28 de octubre de 1976. M.P.: Jorge Valencia Arango. Citado en el fallo de 04/12/06, Expediente: 25000233100012057 01, Número interno: 16.193. M.P Mauricio Fajardo Gómez 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. De la culpa Personal del Agente conforme la Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares por parte de servidores públicos, la jurisprudencia del Consejo de Estado9 ha indicado que debe acreditarse el nexo o vínculo con el servicio. En ese sentido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 02 de junio de 2023, radicado 53157, sostuvo: “No todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, “sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública.
A su vez, en sentencia del 29 de abril de 2015, radicado 31406, sostuvo: “En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la calidad de funcionario público por sí sola resulta insuficiente para imputar al Estado el daño causado por el agente, pues, aunado a su condición, la conducta deberá guardar relación con el servicio directa o indirectamente, pues es éste, más que el agente, el que hace responsable a la administración. Señala la jurisprudencia10: Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.
Siendo así, para determinar si el hecho dañoso guarda relación con el servicio se deberá examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó en condición de autoridad, en razón de la misma o en función del servicio, para lo cual se habrá de examinar la actuación u omisión, es decir, importa establecer “(…) si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo (…) aparecía como derivado de un poder público” 11.
Es decir, no basta el uso del uniforme, tampoco el arma de dotación, la cercanía con la instalación oficial y la coincidencia con el tiempo de servicio. Por tratarse de circunstancias que no tendrían que causar daño, como tampoco condicionarlo”. De lo anterior se colige, que no toda conducta atribuible a un funcionario público compromete la responsabilidad de la Administración, pues resulta indispensable que el daño tenga una relación cierta y comprobada con el servicio.
La sola calidad de servidor estatal o el uso de elementos institucionales, como el uniforme o la cercanía a instalaciones oficiales, no constituyen por sí mismos factores suficientes para imputar responsabilidad al Estado. Lo determinante, como lo ha precisado la jurisprudencia, es establecer si la conducta lesiva se ejecutó en ejercicio, con ocasión o prevalido de la función pública, de manera que a los ojos de la víctima aparezca como derivada del poder público.
Solo bajo estas condiciones procede trasladar al patrimonio público la obligación de reparar los daños ocasionados por sus agentes. 2.6. El Material Probatorio recopilado y su valoración. La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos de convicción de carácter relevantes que a continuación se relacionan: 9 Consejo de Estado Sección Tercera Exp 53157 Sentencia del 02 de junio de 2023 M.P. Dra Maria Adriana Marín. “10 Sentencias de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036; de 5 de diciembre de 2005, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 15914 y de 16 de febrero de 2006, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, exp. 15383”.
“11 Andrés E. Navarro Múnera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, nº. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación”. - Copia simple del registro civil de nacimiento de la joven YENIFER GERALDINE HINESTROZA PULGARIN (víctima directa). - Copia simple del oficio Nro. 03274 MDN-CGFM-CE-BR15-BAS15-CJM de fecha 28 de agosto de 2015, expedido por el Batallón de apoyo y servicios para el combate Nro. 15 - Copia simple de constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación de fecha 16 de junio de 2016. - Copia simple de la Noticia criminal –FPJ-2 - Copia simple del proceso penal bajo la noticia criminal Nro. 273616001177201580004. - Copia simple de la sentencia Penal anticipada Nro. 007 de fecha 10 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de conocimiento de Istmina. - Copia simple del registro civil de nacimiento poco visible de Juan Daniel Hinestroza Pulgarin. - Copia simple del acta Nro. 295 de conciliación Extrajudicial celebrara el día 28 de diciembre de 2016 ante la Procuraduría 41 Judicial II para asuntos administrativos. - Copia simple del registro civil de nacimiento de Cristian Camilo Pulgarin Celis.
Documentos aportados durante el trámite procesal con la contestación de la demanda, por la Nación-Ministerio de Defensa –Ejercito Nacional: - Copia simple de constancia de fecha 22 de diciembre de 2016, a través de la cual el Suboficial de administración de Personal del Batallón de apoyo hace constar calidad militar del soldado regular Yair Pedroza Cabrera. - Copia simple de la Orden Administrativa de Personal del comento del ejército 2297 de fecha 11 de noviembre de 2015. - Copia simple del oficio Nro.
MDN-DEJPMDGDJ-J26IPM 41.12 de fecha 02 de enero de 2017, a través del cual el Juez 26 de Instrucción Penal Militar brinda respuesta ante el Ministerio de Defensa con relación a la solicitud de información a la investigación penal por los hechos ocurridos el día 09 de agosto de 2015. - Copia simple del oficio de fecha 05 de enero de 2017 expedido por el Comandante del Batallón de instrucción y entrenamiento Nro. 15. - Copia simple del oficio 0133 de fecha 27 de enero de 2017, a través del cual el Juez 7 de instrucción Penal Militar informo ante el Ministerio de Defensa Batallón de Infantería Nro. 12 que no se había adelantado investigación por los hechos, y agregó que el acceso carnal y sobre todo a una menor es una conducta delictual y no tiene que ver con el servicio. - Copia simple de los oficios de fechas mayo y junio de 2017 a través de los cuales el abogado del Ministerio de Defensa Nacional –Grupo Contencioso Administrativo Sede Chocó solicito pruebas relacionadas con los hechos ante el comandante del Batallón de Ingenieros “Julio Londoño” del Ejército Nacional. - Copia simple del libro de minutas de guardia del Batallón “Julio Londoño”. 2.7.
Elementos de Responsabilidad Extracontractual del Estado en el caso concreto. Teniendo en cuenta el material probatorio recaudado, procede la Sala a establecer si se encuentran estructurados o no, los presupuestos o elementos que permitan estructurar la responsabilidad extracontractual del Estado. 2.7.1 La existencia del daño. El daño que se reclama mediante el presente medio de control de reparación directa es la lesión causada a la joven YENIFER GERALDINE HINESTROZA PULGARIN ocurrida el día 09 de agosto de 2015 en las afueras del Batallón “Julio Londoño” del Municipio de Unión Panamericana.
En el expediente electrónico obra la denuncia penal instaurada el día 09 de agosto de 2015 ante la Fiscalía General de la Nación por la señora LUZ MIRYAN PULGARIN en compañía de su hija menor YENIFER HINESTROZA PULGARIN quien manifestó lo siguiente: (se transcribe con todo y errores) (…) Me conto mi hija YENIFER que ella iba saliendo del batallón Julio Londoño y como estaba lloviendo se bajó para ver su encontraba un sitio donde escampar la lluvia, entonces cuando iba bajando venia un señor subiendo de raspadurita hacia el batallón, entonces el la llamo y ella no quiso parar, entonces él le pregunto que si ella venia del batallón y ella le dijo que no, entonces le dijo que no fuera mentirosa que él ya la había visto, entonces él le dijo que le iba a dar una plata para que le diera una información, ella salió corriendo y el la alcanzo y la cogió del pelo y ahí le coloco algo en la cintura, ella cree que fue un arma de fuego y le dijo que actuara normal, que lo cogiera de la mano porque si no le metía un pepazo, ella se puso a llorar y le dijo que no le fuera hacer nada, el le dijo que se portara bien y que no fuera a gritar, luego de eso la metió como por sitio donde hay cemento y le dijo que se quitara la ropa y que se arrodillara, ella hizo todo lo que el le dijo, entonces le dijo que el no le iba hacer nada, que solamente se iba a echar un polvo y que ahí la dejaba tranquila, entonces le dijo que se acostara sobre un plástico que había tapando un cemento y que abriera las piernas y que se moviera como si estuviera con el novio, entonces la penetro varias veces, que no se atreviera a hacer nada porque tenia a dos personas vigilándola y que cuando ellos le avisaran a el, la llamaba, le pregunto dónde vivía ella le dijo que vivía en cubis y el le dijo que donde fuera mentira iba a tomarle unas fotos la mandaba a buscar para hacerle lo que le habían hecho a una muchacha habían violado entre varios y después la cogieron a machetazos por sapa, luego le hizo quitar la ropa otra vez y la acostó como en una mesa de tabla larga y le dijo que abriera las piernas otra vez y entonces volvió y abuso de ella y ahí cuando el se levanto agarro un machete y trato de agredirla como si fuera a mocharle la cabeza y ella metió las manos y le dijo que quería volver a estar con ella otra vez y que si no quería le mochaba la cabeza y volvió y estuvo con ella otra vez y me dijo que dejara la lloradera, luego le quito una plata que ella tenia para el pagar una puta porque mi hija no le había servido para nada, que necesitaba veinticinco mil pesos y luego de eso le hizo quitar la blusa y el brasier y le dijo que le sonriera a la cámara, le tomo varias fotos de diferentes maneras, le tomo foto a sus partes intimas y le dijo que si habría la boca las iba a publicar y que la mandaba a buscar para hacerle lo que le hicieron a la muchacha, después de esto mi hija tuvo que venirse en un bus y luego de esto fuimos a la policía a colocar la denuncia y nos dijeron que teníamos que venir a la fiscalía eso fue los que paso.” (sic) El día 11 de agosto de 2015, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses previo a la valoración física realizada a la joven YENIFER GERALDINE HINESTROZA PULGARIN indico lo siguiente: “ANALISIS, INTERPRETACION Y CONCLUSIONES Valoración de embriaguez Por el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y la hora de presentación al examen no se realiza dictamen.
Valoración de edad: Hallazgos para una edad clínica aproximada de 15 años. Valoración de las lesiones: Mecanismo traumativo de lesión contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA POR QUINCE (15) DIAS, SECUELAS MEDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter transitorio. 1.Evaluada de sexo femenino. 2. Edad clínica aproximada mayor de catorce (14) años y menor de dieciséis (16) años. 3.Presenta lesiones sobre su superficie corporal recientes asociadas con el evento por el cual la menor consulta lo que permite una incapacidad mediocolegal y las secuelas.4 Presenta lesiones a nivel de los genitales internos (introito vaginal), consistente en edema generalizado y fisura de bordes regulares en su parte derecha, la cual mide 1x0 1 cm no sangrante al momento de la valoración medicolegal, dichos hallazgos son compatibles con el relato de la menor, sin la evidencia consistente en ropa interior porque no lo aporta al momento del examen físico como producto de manipulación eroticosexual reciente a nivel genital. 5.
Himen de forma anular perforado, no elástico, con edema reciente a las 6 y a las 7 ademas del edema perilesional a las 5 de las manecillas del reloj y cicatriz antigua a las 8, lo cual indica que la menos ha sido desflorada y dichos hallasgoz positivos a nivel himeal no descartan la manipulación eroticosexual reciente a este nivel ya que esta puede no dejar huella sobre la superficie corporal. 6 Ano de forma circular, hipotónico, con presencia de pliegues radiados conservados, con ausencia de desgarros o fisuras dichos hallazgos negativos a nivel anal no descartan manipulación erotico- sexual reciente ya que esta no puede dejar huellas sobre la superficie corporal. 7 presente signos clínicos de contaminación venérea al momento de la valoración médico legal. 8 no se toman muestra para determinar la presencia de espermatozoides a nivel del introito vaginal y a nivel mucosa oral porque el evento ocurrió hace más de 12 horas.
La tía no aporta los interiores que la menor portaba al momento de los hechos porque la medicina de turno del día que fue valorada los tiene en su poder, por esto no se envían al laboratorio de biología forense del instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses para determinar la presencia de espermatozoides. (…)” De lo anterior se colige que el daño alegado por la demandante se encuentra plenamente acreditado, en tanto obran en el expediente la denuncia penal instaurada de manera inmediata, así como el dictamen médico legal que confirma las lesiones físicas y sexuales sufridas por la menor Yenifer Geraldine Hinestroza Pulgarín, lo cual evidencia de manera clara la existencia del perjuicio reclamado. 2.7.2 La imputación Establecida la existencia del daño en el que se fundamentan las pretensiones indemnizatorias, la Sala procederá a analizar si el mismo es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, y si deben responder por los perjuicios causados a los demandantes.
Al respecto el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 201912, indicó lo siguiente: "De manera que, para imputar responsabilidad extracontractual del Estado bajo el título de falla en el servicio, es necesario demostrar el daño causado con ocasión de las deficiencias y omisiones en las que la entidad estatal incurrió y, en consecuencia, acreditar que la entidad del Estado incumplió con los deberes jurídicos que le correspondían de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente para la época de ocurrencia de los hechos objeto de demanda" A su vez, el Honorable Consejo de Estado puntualizó lo siguiente13: “(…) Los integrantes de la fuerza pública son personas que si bien están investidas de esa calidad, lo cierto es que conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado o personal, en virtud del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública.
En el expediente obra visible a índice 0214 o la orden de captura No. 034 del 27 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garantías, contra el señor Yair Cabrera Pedroza por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento en perjuicio de Yenifer Geraldine Hinestroza Pulgarín, con ocasión de los hechos ocurridos el 9 de agosto de 2015.
Dicha orden se hizo efectiva el 4 de enero de 2016, fecha en la cual se llevaron a cabo las audiencias concentradas en las que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. En dicha diligencia, el imputado aceptó los cargos y fue remitido al establecimiento carcelario Anayancy de la ciudad de Quibdó. Las pruebas que obran en el proceso permiten constatar que las lesiones sufridas por la joven Yenifer Geraldine Hinestroza Pulgarín ocurrieron el 9 de agosto de 2015, a las afueras del Batallón “Julio Londoño”, en el municipio de Unión Panamericana (Ánimas), cuando la menor esperaba que escampara la lluvia.
En ese momento, el señor Yair Cabrera Pedroza se le acercó con engaños ofreciéndole dinero; sin embargo, ante la negativa de la menor, la persiguió, la alcanzó, la sujetó del cabello, la amenazó y la condujo a una zona boscosa en la que había una caseta de madera, donde finalmente la accedió carnalmente. Cotejados estos hechos con el acervo probatorio que reposa en el expediente, la Sala advierte que, mediante sentencia penal anticipada No. 007 del 10 de febrero de 2016, el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Istmina declaró penalmente responsable al señor Yair Cabrera Pedroza como autor del delito de acceso carnal violento, sustentando su decisión en las pruebas allegadas al proceso penal: 12 Sección Tercera. consejera ponente: María Adriana Marín, radicación número: 17001-23-31-000-2005-02393-01(45390).
Proceso: 2010-00399 - Escrituralidad 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, Rad.: 29327, reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, Rad.: 30025. 14 Ver expediente digitalizado. Ahora bien, para establecer la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, es preciso analizar si se configuró una falla del servicio atribuible a la entidad demandada, lo cual exige determinar si la conducta desplegada por el soldado regular Yair Cabrera Pedroza guardaba relación o vínculo con el servicio.
Dentro del expediente electrónico reposa la entrevista rendida por la joven Yenifer Geraldine Hinestroza Pulgarín, en calidad de víctima directa, ante el Investigador Judicial de Infancia y Adolescencia, el Defensor de Familia del ICBF y en presencia de su madre, en la cual manifestó, entre otros aspectos, lo siguiente: (…) ENTREVISTADOR: ¿Sabes el nombre del señor? ENTREVISTADO: Antes no lo sabía ahora si ya lo se ENTREVISTADOR: ¿Cómo es el nombre? YAIR, eh YAIR entonces yo seguí derecho y el señor me estaba persiguiendo cierto entonces yo voltie a mirar y fue que me di cuenta que me estaba siguiendo entonces yo salí corriendo el me cogió del brazo me estaba pidiendo una irıformación ¿Qué cuantos habían en la guardia, que yo a quien estaba visitando que le diera el nombre que me iba a pagar? yo le dije que no que muchas gracias, que yo no necesitaba plata entonces yo sentí que él me coloco algo en la cintura y me dijo yo tengo una pistola actué normal entonces yo en ese momento yo lo esquivaba y salí corriendo otra vez cierto el me agarro del pelo entonces el centinela como que vio algo raro y se paró se puso de pie bueno entonces el señor me dijo que hiciera como si fuéramos novios no sé si el centinela lo reconoció o el señor le mostro algo no sé qué el centinela volvió y se sentó como si no hubiera pasado nada el señor me llevo para un lugar que era es como una construcción que esta tapada con costales verdes me llevo para la parte de atrás y por el suelo eh quito el costal los costales y me hizo meter por allá, eh me dijo que me portara bien que si no quería que me metiera un pepazo me hizo quitar la ropa y que me acostara en un costal negro que había ahí y que no fuera a gritar que entonces el ya hizo lo que ósea el me penetro esa vez cierto me hizo vestir y me llevo para más atrás de unos bultos de cemento donde había una hamaca ahí me hizo desvestir otra vez me hizo acostar en una mesa de tablas y cogió un machete y èl me lo pasaba por el cuello, por los ojos me dijo que no fuera abrir la boca sino quería que me hicieran lo 'mismo que le habían hecho a otra pelada que le habían pedido una información que como se torció la violaron la mando a violar y que con un machete la descuartizaron.
El teniente comandante del Batallón de Ingenieros N.° 15 “General Julio Londoño Londoño”, Jorge Alexander Martínez Lozano, mediante oficio N.° 6350 /MDN-CGFM-CE- DIV7-FTCTI-BR15-BIJUL-S3-OP-AJOPE de fecha 27 de agosto de 2015, remitió la relación del personal que se encontraba en turno de vigilancia el día 9 de agosto de 2015, entre las 16:00 y las 20:00 horas, en la entrada del Batallón. De dicho documento no se evidencia que el soldado Yair Cabrera Pedroza hubiese estado asignado a ese turno: En ese orden, conforme a la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, la Sala encuentra acreditado que para el 5 de agosto de 2015 el señor Yair Cabrera Pedroza se encontraba adscrito al Ejército Nacional en calidad de soldado regular.
No obstante, aunque ostentaba la condición de servidor público, al momento de ejecutar la conducta se hallaba en una construcción ubicada por fuera de las instalaciones del Batallón “Julio Londoño Londoño”, sin portar arma de dotación ni uniforme. Tales circunstancias permiten concluir que su actuación fue completamente ajena a la actividad militar y, en consecuencia, el daño antijurídico no resulta imputable fáctica ni jurídicamente a la entidad demandada.
De igual manera, no se demostró que el soldado hubiese desobedecido órdenes de sus superiores para ausentarse del Batallón, pues quedó establecido que no se encontraba en turno ni desempeñaba funciones propias de su cargo. En este sentido, su actuar fue estrictamente personal, sin vínculo alguno con la prestación del servicio, de modo que el daño es atribuible exclusivamente al señor Cabrera Pedroza, quien con un arma cortopunzante y de manera consciente ocasionó la lesión a la menor.
Así las cosas, no es posible comprometer la responsabilidad del Estado por actos desplegados dentro de la esfera privada del agente, desprovistos de relación con las funciones misionales encomendadas. En estas condiciones, la Sala Primera de Decisión concluye que se encuentra probada la excepción de culpa personal del agente, dado que las pruebas recogen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permiten establecer que la conducta de Cabrera Pedroza fue meramente individual y no relacionada con el servicio.
Por tanto, no queda otra alternativa que confirmar la sentencia de primera instancia. Finalmente, frente a lo alegado por el recurrente en el sentido de que el agresor era soldado activo, carecía de licencia para salir del Batallón y se valió de su condición para intimidar a la víctima, la Sala precisa que, si bien ostentaba la calidad de soldado regular, para la fecha de los hechos no estaba en turno, no portaba uniforme ni utilizó su investidura militar para cometer la agresión. En efecto, la propia víctima en su entrevista relató que Cabrera Pedroza la abordó ofreciéndole dinero a cambio de información, lo que desvirtúa de manera suficiente lo sostenido por la parte apelante.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba consagrada en el Artículo 167 del Código General del Proceso, según la cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el presente caso, no se allegaron pruebas que lleven a este Sala a concluir que establecer con certeza si el agente se encontraba o no en ejercicio de funciones propias del servicio al momento de los hechos, tal y como lo consideró el A quo.
Conforme lo expuesto, la Sala procederá a CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia sentencia No. 002 de fecha 13 de enero de 2022, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en este proveído. 2.8. Costas y agencias en derecho El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas.
Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En este caso, y teniendo en cuenta que no se comprueban en el expediente las costas causadas y bajo la consideración que la norma no obliga a la condena, si no están acreditadas en el proceso, esta sala se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia Nro. 002 de fecha 13 de enero de 2022, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE QUIBDÓ, a través de la cual negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha No. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada (E) Magistrado (firmado electrónicamente) ADELA YRIASRNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.