27001-33-33-006-2024-00054-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintisiete (27) agosto de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 130 RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante y la entidad demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES. Obrando por intermedio de apoderada judicial, el señor TIRSO CASTILLO MURILLO, haciendo uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada, frente a la petición de fecha 11 de julio de 2023, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria, prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, así como la ley 1955 de 2019. 2.

DECLARACIONES Y CONDENAS. La apoderada de la parte demandante, formuló como tales las siguientes, (se transcribe inclusive con posibles errores): “1. Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 11 de octubre del 2023, frente la petición radicada ante EL DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG el día 11 de julio del 2023, que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por EL DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

CONDENAS 1. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.

Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 3.

HECHOS Y OMISIONES. Expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones los que a continuación se trascriben (se transcribe inclusive con posibles errores): “PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, le solicitó al RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 29 de septiembre del 2022, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Mediante Resolución No. CHOCOC2023000012 del 20 de abril del 2023 expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, por descentralización administrativa, ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía no fue cancelada a tiempo. Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 2 de mayo del 2023.

SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció: “ Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” El artículo 5 ibídem por su parte contempló: “ Mora en el pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

SÉPTIMO: El artículo 57 de la ley 1955 estableció (…)

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 29 DE SEPTIEMBRE DEL 2022, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 21 de octubre del 2022, el cual fue notificado el día 20 de abril del 2023, excediendo el termino estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las cesantías por parte de la entidad nación –men- fomag- a través de la Fiduprevisora s.a., el día 13 de julio del 2023 pero la se realizó el día 2 de mayo del 2023por lo que transcurrieron más de 181 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. hay que entender que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días,lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la Solicitud de Conciliación será en este sentido.

NOVENO: Se radica petición de reconocimiento de Sanción Mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, ante LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con copia ante el DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, el día 11 de julio del 2023, transcurridos más de tres (3) meses después de presentada la solicitud, se configura el silencio administrativo negativo el día 11 de octubre del 2023, situación que conlleva a solicitar se declare la Nulidad del Acto Ficto configurado que niega el reconocimiento de la Sanción Moratoria a mi mandante, de conformidad con RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. el procedimiento administrativo a solicitarle a la entidad a llegar a acuerdos sobre las peticiones presentadas antes de incoar la accion de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora, indica como normas infringidas, las siguientes: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Art 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Art 4 y 5. Ley 1955 de 2019, Art 57. 5. TRÁMITE PROCESAL. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, admitió la demanda el día 21 de marzo de 2024 ordenando la notificación a la entidad demandada y al señor Agente del Ministerio Público.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y propuso las excepciones de mérito: “cobro indebido de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria, prescripción extintiva, improcedencia de la indexación, compensación, sostenibilidad financiera, sobre la condena en costas, excepción genérica.” Por su parte, el apoderado del Departamento del Chocó, contestó la demanda en oposición a sus pretensiones, indicando que la parte demandante no demostró la responsabilidad directa a cargo de la Secretaría de Educación de la entidad territorial, sino que la misma recae en la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En virtud de ello, propuso las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho reclamado, caducidad de la acción, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad del Acto Administrativo por Inexistencia del Derecho Reclamado y cobro de lo no debido y Excepción innominada.” 6.

AUDIENCIA INICIAL. En virtud del artículo 182A del C.P.A.C.A., el despacho mediante providencia del 01 de agosto de 2024, prescindió de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibídem, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 7.1 PARTE DEMANDANTE. La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión, sustentado que se ordene el pago de la sanción moratoria solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nacional 1272 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes.

La parte demandada presento escrito de alegatos de conclusión, indicando que el ente territorial es el responsable de la causación de la mora; teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 29 de septiembre de 2022, expidió el acto administrativo el 20 de abril de 2023, por tanto, lo hizo por fuera del termino estipulado. Aduce que, por ello, hubo tardanza en el envió del acto administrativo para pago, ya que la fiducia recibió el acto el 21 de abril de 2023 y realizo el pago el día 02 de mayo del mismo año. Lo que significa que el trámite se retrasó por cuestiones ajenas a FIDUPREVISORA en este caso, por la entidad territorial. 7.3 Ministerio Público.

No hay prueba que este hubiera emitido concepto alguno.

8. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia No. del 05 de diciembre de 2024, accedió a las súplicas de la demanda. Para llegar a esa decisión el a quo indicó: “Para mayor entendimiento, la instancia se permite relacionar las actuaciones que se surtieron o debían surtirse para efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías según los términos dispuestos en la norma.

(…) En el presente asunto, se advierte que el actor solicitó el pago de las cesantías parciales mediante oficio de fecha 29 de septiembre de 2022, sin embargo, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución No.chococ2023000012 del 20 de abril de 2023 y reconoció las cesantías parciales solicitadas por el actor, decisión que fue notificada el 20 de abril de 2023; los valores reconocidos fueron abonados en la entidad bancaria el 1 abril de 2023 hasta el 30 de junio de 2023.

RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. Descendiendo al caso, se verifica que la solicitud de pago se cesantías se realizó el día 7 de marzo de 2022, siendo el plazo para cancelarlas el día 29 de septiembre de 2022, pero se realizó el día 2 de mayo de 2023 por lo que transcurrieron 112 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.” En ese sentido, el fallador de primera instancia resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto generado frente a la petición de fecha 29 de septiembre de 2022, que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, reclamada por la parte demandante SEGUNDO: A modo de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A qué se le reconozca y pague la sanción moratoria en favor del docente, TIRSO CASTILLO MURILLO, desde el 10 de enero de 2023 hasta el 2 de mayo de 2023, valores que serán ajustados desde esta última fecha, hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación.”

9. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, sustentado en que el señor Tirso Castillo Murillo solicitó la cesantía el día 29 de septiembre de 2022, pero el acto administrativo de reconocimiento prestacional fue expedido el día 20 de abril de 2023, es decir, por fuera del término establecido por la ley.

Agrega que el acto administrativo fue recibido el día 21 de abril del mismo año y la Fiduprevisora S.A., como administradora de recursos del FOMAG, tenía el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las cesantías, lo cual realizó el día 02 de mayo de 2023, por lo que el único responsable del pago de la mora generada es el ente territorial.

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte demandada solicita a este Tribunal revocar la decisión de primera instancia. 10. ACTUACIÓN PROCESAL. El recurso fue concedido mediante providencia del 28 de octubre de 2024, el cual fue admitido por este despacho, mediante auto del 11 de abril de 2025, conforme lo establecido en el artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021.

11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 11.1 PARTE DEMANDANTE La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando lo sustentado en primera instancia, esto es, que se ordene el pago de la sanción moratoria solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nacional 1272 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes.

12. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. 13. CONSIDERACIONES Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia proferida en primera instancia. 14.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Tribunal Administrativo de Chocó, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 15.

CUESTIÓN PREVIA. Al respecto, debe resaltarse que, de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.

Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial. 16.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala establecer si al señor Tirso Castillo Murillo le asiste o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, de conformidad con lo previsto en la ley 244 de 1995 modificado por la ley 1071 de 2006. PARA RESOLVER, La Sala hará suya lo expuesto por el Consejo de Estado, referente a la sanción moratoria, en los siguientes términos: i. “La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas4 22.

La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4Marco extraído de Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70-001-23-33-000-2019-00083-01 (3844-2024) RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.».

(Se subraya). 23. De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas o parciales, la entidad cuenta con un término de 15 días para expedir el acto de reconocimiento. 24. Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. 25.

Al respecto, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en sentencia de unificación el 18 de julio de 20185, precisó que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión6, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Negrilla del texto original) 26. De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. 27.

Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: 28. Supuestos que fueron ratificados en Sentencia de Unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 20237. 29.

Conforme a lo anterior, sostuvo el Honorable Consejo de Estado que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 6 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 7 Radicado 080012333000201200200-02 (2459-2014) RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 30.

En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 31.

De acuerdo con lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. ii. Competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago a favor de los docentes afiliados al FOMAG8 32.

A través de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19899, el legislador dispuso la creación del FOMAG como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 33. El Ministerio de Educación es la entidad del orden nacional que, en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Consejo Directivo del FOMAG, órgano al que le correspondió la determinación de las políticas generales de inversión de recursos velando por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento [artículos 6 y 7 ibídem].

Su administración se realiza por intermedio de una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital [artículo 3]. En 1990 el presidente de la República y el ministro de educación suscribieron el contrato de fiducia mercantil 83 con la Fiduprevisora S.A. que, como vocera de los recursos del FOMAG, realiza la contratación para el funcionamiento del fondo en su nombre y representación. 34.

Una de las finalidades del FOMAG es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es de los docentes al servicio del Estado. Para el efecto el artículo 5 estableció: «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.». 35.

Con posterioridad, el Decreto 1775 de 199010 reglamentó el funcionamiento del FOMAG, en cuyos artículos 5º a 8º previó: «[…] Artículo 5. Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.

La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6. Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7. Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8. Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento.». 36. Así entonces, el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, dependencia que procedía a realizar el estudio de la documentación y con el visto bueno de la entidad fiduciaria, expedía el correspondiente acto administrativo de reconocimiento. 37.

Luego de ello, el Congreso de la República por medio del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en 8Marco extraído de Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) 9 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 10 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989».

Dice la norma: «[…] Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 38. El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 200511. Trámite Entidad encargada Término 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas [artículo 2] Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria [artículo 3] Secretaría de educación de la entidad territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 3 Aprobación o razones para improbarla [artículo 4] Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación [artículo 5] Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a la sociedad fiduciaria de la copia de los actos administrativos de reconocimiento, junto con la constancia de ejecutoria [artículo 3.5] Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo 39.

Así las cosas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del FOMAG son actos en los que interviene tanto la secretaría de educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente a través de la elaboración del proyecto de acto de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del fondo, a la que le corresponde la aprobación del proyecto de resolución de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.

En tal sentido, si bien la secretaría de educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, actúa en nombre y representación del FOMAG. 40. Sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 202312, señaló que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son de carácter complejo, toda vez que para su formación intervienen varias voluntades jurídicas [secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo].

De ahí que a las secretarías de educación son a las que finalmente les corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda el pago. 41. Frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 201813 determinó que los docentes son destinatarios de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En esta providencia también se sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para ese efecto19 e inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las 11 «Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000- 2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 18 Dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15) 13 Dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 42.

Ahora bien, el gobierno nacional a través del Decreto 1272 de 201814 modificó el decreto único reglamentario del sector educación en lo relativo al reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG. Al efecto estableció el término máximo para resolver las solicitudes atinentes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas de 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario [artículo 2.4.4.2.3.2.22]. 43.

Con la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 201915, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas. Al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual -en un término no mayor a 15 días hábiles- debe estudiarla, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo, sin solicitar revisión o autorización de la sociedad fiduciaria.

Luego de surtida la notificación y la ejecutoria de la resolución, la secretaría de educación debe subirla a la plataforma y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El procedimiento culmina con el pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria en el término máximo de los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria. 44.

Así entonces, las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales se reconocen por la secretaría de educación de la entidad territorial y su pago corresponde al FOMAG. Al respecto, se señaló que los recursos de la sociedad fiduciaria únicamente podían destinarse al pago de prestaciones económicas sociales y asistenciales de los afiliados, pensionados y beneficiarios. 45.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 041 de 2020, el trámite fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 201916, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la Fiduprevisora S.A., «paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria».

En esa medida, con la entrada en vigencia de la citada ley, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la secretaría de educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG. 46. El parágrafo de la disposición señalada determinó la responsabilidad de la entidad territorial del pago de la sanción por mora respecto de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de la prestación social por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG, evento en que el fondo será responsable únicamente del pago de la prestación social.”.

En síntesis, frente al reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, las Secretarías de Educación fungen en calidad de delegatarias mientras que la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, cumple una función predominante en el manejo de recursos del FOMAG, no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad que incurra en mora, será la llamada a responder por obligaciones incumplidas que pudiesen acreditarse.

17. EL CASO EN CONCRETO. En este caso, el demandante Tirso Castillo Murillo, en calidad de docente adscrito al Departamento del Chocó, pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías parciales, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 14 «Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» 21 «Artículo 2.4.4.2.3.2.25. 15 Se eliminó la doble revisión que establecía el Decreto 2831 de 2005 frente a la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A. Al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual deberá estudiarla en un término no mayor a 15 días hábiles, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo sin solicitar revisión o autorización de la fiduciaria.

Una vez surtida la notificación y la ejecutoria de dicho acto administrativo de reconocimiento de la prestación, la secretaría de educación deberá subirla al sistema y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria no podrá sobrepasar los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria 16 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”» RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, fundamentado en que las entidades demandadas incurrieron en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, teniendo en cuenta que la misma fue radicada el 29 de septiembre de 2022, el acto administrativo fue expedido el 20 de abril de 2023 y su pago se efectuó el 02 de mayo de 2023, siendo el plazo máximo el día 10 de enero de 2023, es decir, por fuera del término de los 70 días previsto para ello.

En ese orden, el despacho de primera instancia condenó a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria comprendida entre el día 10 de enero hasta el 02 de mayo de 2023. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, sustentando que la entidad territorial excedió el limite estipulado en la ley 244 de 1995 modificado por la ley 1071 de 2006, para expedir y notificar el acto administrativo al señor Tirso Castillo Murillo, en los siguientes términos: “Se probó entonces que mi representada solicitó la cesantía el día 29 DE SEPTIEMBRE DE 2022, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 20 DE ABRIL DE 2023, pero reconoce la prestación a través del acto administrativo No CHOCOC2023000012 DEL 20 DE ABRIL DEL 2023 que fue notificado el día 20 DE ABRL DE 2023, excediendo el termino estipulado para expedir y notificar el acto administrativo.

Luego de ello, la NACIÓN –MEN- FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A tenía el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS, pero se realizó el día 02 DE MAYO DE 2023 por lo que transcurrieron más de 181 días de mora.” Ahora bien, conforme las pruebas obrantes en el expediente, se observa la resolución No. CHOCOC2023000012 del 20 de abril de 2023 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial a favor del demandante.

Del acto administrativo citado, se extrae que el señor Tirso Castillo Murillo radicó ante la entidad demandada, la solicitud de liquidación de cesantías parciales el día 29 de septiembre de 2022, bajo radicado CHOCO20220929CN504986451. En este punto, es importarte traer a colación el trámite de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, en este caso, de los docentes, dispuesta en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”, los cuales rezan: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Teniendo en cuenta lo anterior, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó contaba con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, para resolver sobre la liquidación de las cesantías parciales del demandante, esto es, hasta el día 21 de octubre 2022.

Se observa, que la entidad territorial expidió el acto administrativo el día 20 de abril de 2023, esto es, por fuera del término de quince (15) días previstos en la Ley. En estos casos, el Consejo de Estado ha indicado sobre la forma de contabilizar los términos a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201817 en la que sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: «[…] 95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200618 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201119 ) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5120 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200621. […]» (Subraya la Sala)” Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que luego de agotado el primer término de quince (15) días para expedir el acto administrativo (el 21 de octubre de 2022), inicia a correr el término de diez (10) días de ejecutoria del mismo, los cuales van hasta el día 04 de noviembre de 2022, por lo que, a partir del día siguiente, comenzaba a correr el término de cuarenta y cinco (45) días para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuara el pago de la prestación a favor de la demandante, esto es, hasta el día 12 de enero de 2023.

Así pues, teniendo en cuenta que el pago de las cesantías parciales a favor del 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 18 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 19 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. (…) 20 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 21 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» RADICACIÓN: 27001333300620240005401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TIRSO CASTILLO MURILLO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO EDUCACION – FOMAG -SECRETARÍA DEPARTAMENTO CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. demandante, fue puesto a disposición el día 02 de mayo de 2023, conforme información de Extracto bancarios de los meses abril a junio de 2023 expedido por el Banco de Bogotá, es fácil colegir que el pago de la prestación social se efectuó por fuera del término de cuarenta y cinco (45) días previsto para ello.

Como consecuencia de lo anterior, se causaron a favor del demandante los días moratorios por el pago tardío de sus cesantías comprendidos entre el 13 de enero al 30 de abril de 2023. Ahora bien, para resolver de manera puntual cual es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria causada a partir del mes de enero de 2020, resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto Por La Equidad”, que en su artículo 57 dispone: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” La normativa transcrita, dispuso que la sanción moratoria generada por el pago extemporáneo de las cesantías de los docentes, debe ser pagada por la Secretaría de Educación territorial donde labora el docente, siempre y cuando tenga su origen en el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de dicha Secretaría, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en caso de ser la Fiduprevisora quien se demora en el pago de las cesantías, es quien debe asumir el pago de la penalidad.

En este caso, se observa que la entidad territorial no expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días previsto para ello, lo que generó la dilación en el tiempo para el pago de las cesantías por parte del FOMAG, teniendo en cuenta que el plazo para su expedición fenecía el día 21 de octubre de 2022 y tan solo lo realizó el 20 de abril de 2023.

De lo anterior, se deduce entonces que la responsabilidad sobre quien recae el reconocimiento y pago de la sanción moratoria advertida en este caso, es de la entidad territorial, esto es, Departamento del Chocó – Secretaria de Educación Departamental, de conformidad con la Ley 1955 de 2019. En ese orden, sin más consideraciones, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia del día 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda, para indicar que la sanción moratoria se causó entre el 13 de enero de 2023 (día siguiente a la fecha límite para el pago) al 30 de abril de 2023 (día anterior a la fecha en que se efectuó al pago) y le entidad responsable es el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental.

De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado22, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor TIRSO CASTILLO MURILLO, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN el cual quedará así: “SEGUNDO: A modo de restablecimiento del derecho, se ORDENA al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, que se le reconozca y pague la sanción moratoria en favor del docente, TIRSO CASTILLO MURILLO, desde el 13 de enero de 2023 hasta el 30 de abril de 2023, valores que serán ajustados desde esta última fecha, hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 22Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.