27001-23-33-000-2021-00065-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 109 RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARITZA POTES MOSQUERA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

REFERENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA. Una vez agotados los trámites del proceso y no advirtiéndose la presencia de nulidad que impida abordar el fondo del asunto, se profiere fallo de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. 1. Antecedentes. La señora MARITZA POTES MOSQUERA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la reclamación administrativa presentada el día 15 de julio de 2020, mediante el cual pretende el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, liquidadas con base en los honorarios pactados contractualmente. 2.

Pretensiones. La apoderada de la parte demandante, formuló como tales las siguientes (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto ficto negativo, proveniente de la falta de respuesta a la Reclamación Administrativa, radicada el 15 de julio del 2020, siendo las 04:19p.m.; ante la ESE-Hospital Eduardo Santos De Istmina.

SEGUNDO: Que se declare que entre mi poderdante y la ESE- Hospital Eduardo Santos De Istmina, existió un contrato individual de trabajo y/o contrato de realidad, de acuerdo a lo establecido en el Art.53 de la C.N, y las normas concordantes.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE- Hospital Eduardo Santos De Istmina, al pago de las prestaciones sociales ordinarias, liquidadas con base en los honorarios pactados contractualmente.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a esta institución, tomar (durante el tiempo comprometido entre el 11 de abril del 2005, hasta diciembre del año del 2020, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de mis prohijados (los honorarios pactados), mes a mes, y si RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Y ordenar la devolución de las sumas correspondientes al pago de los aportes hechos por mi mandante al Sistema de Seguridad Social Integral, como consecuencia del Contrato de Prestaciones de Servicios (Desde el 11 de abril del 2005, hasta el 31 de diciembre del 2017), y contratos laborales (Desde el 04 de enero del 2018, al 31 de diciembre del 2020).

En los cuales tampoco se le pago las prestaciones sociales, y prestaciones establecidas por la ley, y las jurisprudencias.

QUINTO: La parte demandada actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el Art.187 (inciso final del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE).

SEXTO: Que se declare que el tiempo servido, mediante contrato de prestación de servicios dentro de los periodos del acápite anterior, se compute para efectos pensionales.

SÉPTIMO: Que la entidad demandada debe pagar las costas que este proceso genere. “De otra parte, ruego al Honorable Tribunal, adicionar la pretensión número” OCTAVA: Se sirva, reintegrar a su puesto de trabajo a la Sra. Maritza Potes Mosquera, en el entendido a que, desde el 11 de abril del año 2005, se ha venido desempeñando como Auxiliar de Enfermería de forma continua, y ejecutando sus funciones de manera personal y subordinada, hasta el 31 de diciembre del 2020”. 3.

Hechos. Como sustento de las pretensiones, la parte demandante expone los siguientes hechos (se transcribe incluso con posibles errores): “Primero: Mi poderdante fue vinculada por la ESE- Hospital Eduardo Santos De Istmina, mediante contratos de prestación de servicios como Auxiliar de enfermería, contratos que fueron ejecutados desde el 11 de abril del 2005.

Hasta el 31 de diciembre del 2020, cumpliendo un horario de 08 a 12 horas diarias. Segundo: durante la ejecución de sus funciones como Auxiliar de enfermería, las desempeño para el Hospital Eduardo Santos de Istmina, en los corregimientos de primavera, San Antonio, luego en el Hospital Eduardo Santos, y más adelante en el centro de salud de Copedo, donde tiene en este último, más de 10 años de servicio.

Durante este tiempo, no se le cancelo salarios de los años 2005 (agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre); 2006 (marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre) 2007(septiembre, octubre, noviembre, diciembre); 2008 (junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre); en el 2016 (enero); 2017(julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre); 2018( junio, julio); 2019 (junio, julio, agosto, septiembre); 2020 (noviembre, y diciembre).

Tercero: los contratos u órdenes de prestaciones de servicios, suscrito entre mi poderdante y la entidad demandada se realizaron en forma continua, quedándole debiendo salarios, sin reconocer las prestaciones sociales y prestacionales a que tienen derecho todos y cada uno de los trabajadores conforme a la ley, además del pago de la seguridad social; máxime, aunque estos debiesen ser parte de la nómina de la entidad, ya que las funciones contratadas son las misionales permanentes propias del giro ordinario de una ESE.

Por lo que, en realidad, no se trata de una actividad espacial o que deba realizarse solo en un periodo determinado sin cumplir órdenes o exigencia específicas de un empleador. Cuarto: durante la vigencia de la relación laboral, mi poderdante, no tuvo la oportunidad de discutir las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la prestación del servicio.

Ya que estas eran fijadas de ante mano por el gerente y /o Representante legal de este hospital o en su defecto el presidente del concejo comunitario de cada corregimiento; las cuales eran RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 desarrolladas dentro de las instalaciones y con los implementos físicos y tecnológicos, propios de la ESE- Hospital Eduardo Santos De Istmina. Quinto: Mi mandante, me han conferido poder especial, a fin de que se logre la cancelación de los salarios adeudados, el reconocimiento del contrato realidad, y por ende el pago de las prestaciones sociales, y, prestacionales; las indemnizaciones moratorias, además de los intereses corriente o de plazo y de moras, causados desde cuando se hizo exigible la obligación.” 4.

Fundamentos de derecho. La parte actora cita como normas violadas las siguientes: Constitucionales: artículos 13, 25, 29, 53, 122 y 125. Ley 100 de 1993: artículos 1, 194 y 195 Decreto 3074 de 1968: artículo 2. Ley 80 de 1993: articulo 32. Decreto 1083 de 2015: articulo 2.2.5.1.7 De orden jurisprudencial, citó: Sentencia del Consejo de Estado, Rdo. 19001-23-31- 000-2002-01469-01(1468-10) del 2012;

Sentencia del Consejo de Estado, Rdo. 18001-23-31-000-2001-00087-01(1622-12) del 2013; SU 040 del 2018 de la Corte Constitucional; Sentencia del Consejo de Estado, Rdo. 23001-23-33-000-2013- 00246-01(3544-15) del 2018 y Sentencia del Consejo de Estado, Rdo. 23001-23-33- 000-2013-00300-01(2396-16). Realizó el desarrollo normativo de cada uno de los preceptos normativos y resaltó los extractos jurisprudenciales, para señalar que le asiste el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas. 5.

Admisión. La demanda fue admitida mediante el auto N° 261 del 09 de julio de 2021 y su reforma mediante providencia del 03 de agosto de 2023, mediante el cual se ordena notificar a la parte demandada y al señor Agente del Ministerio Público. 6. Contestación. 6.1. E.S.E Hospital Eduardo Santos De Istmina La entidad demandada, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, fundamentado en que la parte actora debió presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho luego de darse por terminado el último contrato de prestación de servicios, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2017, contando este medio de control con términos de caducidad de cuatro (04) meses conforme lo establece el artículo 138 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta que las vinculaciones posteriores a esa fecha se dieron por contrato laboral a término fijo, en el que le fueron reconocidas prestaciones sociales.

Agrega que respecto del acto administrativo ficto o presunto, precisa que la demandante presentó acción de tutela bajo radicado 27361408900120210005700 del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Istmina, en el que se dio respuesta a la petición en la que se le certificó el tiempo de servicio y el tipo de vinculación, por tanto, no existe el acto ficto negativo demandado.

Indica que el último contrato de prestación de servicios terminó el 31 de diciembre de 2017, por tanto, prescribieron los derechos laborales al 31 de diciembre de 2020, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; insiste en que las pruebas presentadas con la demanda, únicamente se demuestran los aportes a la Seguridad social en salud.

Cuestiona la reclamación de contrato individual o contrato realidad, toda vez que de las ordenes de prestación de servicio, no se puede predicar la subordinación laboral por cuanto la prestación se realizaba en el área rural sin supervisión alguna y sin la presentación de informes de su actuación laboral. Aclara que el año 2010 al 2016, no existe deuda con la demandante, empero de los demás tiempos mencionados en la demanda se encuentran reconocidos en el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, suscrito por la entidad y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Resolución No 2249 de 2018.

Propuso las excepciones de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y prescripción extintiva de los derechos laborales. 7. Trámite procesal. Mediante providencia del 07 de diciembre de 2023, este despacho adecuó el trámite para sentencia anticipada en el cual se ordenó, i) incorporar al expediente con valor legal los documentos aportados en la demanda y contestación, ii) negar las pruebas testimoniales solicitadas por el demandante, iii) fijar el litigio, iv) notificar a las partes para presentar alegatos de conclusión y al señor Agente del Ministerio Publico su concepto. 8.

Alegatos de conclusión. 8.1. Parte demandante Alega la parte actora que prestó sus servicios como Auxiliar de enfermería en el Hospital Eduardo Santos de Istmina desde el 07 de abril de 2005 hasta el día 31 de diciembre de 2020, cumpliendo un horario entre 8 a 12 horas diarias, en los corregimientos de Primavera, San Antonio, Hospital Eduardo Santos de Istmina y Potedo, vinculaciones que se dieron por un término de 14 años.

Explica que entre el 07 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2017, fue vinculada por órdenes de prestación de servicios y luego desde el 04 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020, mediante contrato a término fijo, de los cuales nunca se le canceló la seguridad sociales y prestaciones sociales al culminar la relación laboral, por lo que ambos se trataron de contratos por prestación de servicios en los que se continuaba exigiendo el pago de la seguridad social para efectuarse el pago de salarios mensuales.

Insiste en que durante la vigencia de la relación laboral, no le fueron cancelados los salarios de los meses de agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre del año RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 2005; los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2006; los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2007; los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2008; el mes de enero del año 2016; los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2017; los meses de junio y julio del año 2018; los meses de junio, julio, agosto y septiembre de año 2019 y los meses de noviembre y diciembre del año 2020.

Argumenta que las funciones realizadas como Auxiliar de Enfermería, no corresponden a un contrato de prestación de servicios sino a un contrato laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 53 y 93 de la Constitución Política y de los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, solicita a este Tribunal se acceda a las pretensiones de la demanda y su reforma, con la que se solicita la cancelación de los salarios adeudados, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en virtud de la existencia del contrato realidad y su reintegro a la entidad como Auxiliar de Enfermería. 8.2.

Parte demandada No se evidencia dentro del expediente que hubiese presentado escrito de alegatos de conclusión. 8.3. Ministerio Público No se evidencia que el señor Agente del Ministerio Publico haya rendido concepto alguno. 9. Consideraciones 10. Jurisdicción y competencia. El artículo 1041 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra el criterio orgánico para establecer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe conocer de los litigios de las entidades públicas, 1ARTÍCULO 104.

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

Medio de control procedente. El medio de control de nulidad y restablecimiento es el idóneo para perseguir la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, contenido en el oficio de fecha 15 de julio de 2020, mediante el cual la entidad demandada niega el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, liquidadas con base en los honorarios pactados contractualmente con la actora. 12.

Caducidad. El término para formular pretensiones, en procesos de nulidad y restablecimiento, de conformidad con el numeral d) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según sea el caso.

En el presente asunto se demanda el acto administrativo ficto o presunto, el cual podrá demandarse en cualquier tiempo. 13. De la legitimidad 13.1 legitimación en la causa por activa Se observa que la Señora Maritza Potes Mosquera laboró en la entidad demandada, en consecuencia, se presume su interés para acudir al proceso. 13.2 De la legitimación en la causa por pasiva La E.S.E Hospital Eduardo Santos De Istmina es la entidad llamada a responder dentro del proceso de la referencia, se admitió la demanda en su contra, fue notificada como tal y participó en las etapas, con lo que se configura legitimada por pasiva en el proceso. 14.

Problema jurídico a dilucidar. 2 ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 3 ARTÍCULO 156.

COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: “2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar”.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 La atención de la Sala se circunscribe a analizar si se encuentran presentes los supuestos facticos que den cuenta de la existencia de un contrato de trabajo, desdibujado con la figura de orden de prestación de servicios entre la señora Maritza Potes Mosquera y la ESE Eduardo Santos de Istmina y si en consecuencia de esto, es procedente la declaratoria de restablecimiento del derecho para así, ordenar el reconocimiento y pago de los meses adeudados y las prestaciones sociales reclamadas por la parte actora, o si por el contrario se están llamadas a prosperar alguna de las excepciones propuestas por la entidad De acuerdo a lo expresado anteriormente, el estudio de la Sala, se centrará a desarrollar lo siguiente I. Marco legal aplicable al contrato de prestación de servicios, y II.

Caso concreto.

1. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO – El contrato realidad y las relaciones laborales. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19934. El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]».

De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último. 2.

De los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consagra los elementos esenciales de un contrato de trabajo. En ese sentido, la norma prescribe que: Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres5 elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 4 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 5 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-686 de 2000, bajo los condicionamientos señalados en el numeral 2.4 de la parte motiva de esta sentencia. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 c. Un salario como retribución del servicio. ii. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” En los casos en que se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: i. La prestación personal del servicio, la cual debe darse de manera permanente; ii.

La remuneración respectiva y especialmente, iii. La subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones encaminadas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante lleva a cabo a fin de desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

El Consejo de estado en varias decisiones6 ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten de manera irrefutable los tres elementos que le son propios, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y en especial, iii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, regida por la Ley 80 de 19937 cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, porque, si contrata por prestación de servicios personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.

Si se quiere examinar la desnaturalización que de tanto en tanto se denuncia en la jurisdicción contencioso administrativa para hacerle producir los verdaderos efectos jurídicos al trabajo remunerado enquistado en el contrato de prestación de servicios es menester acudir a la Sección Segunda del Consejo de Estado que ha venido 6 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 7 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Esa historia tuvo precisamente, eco doctrinal y jurisprudencial en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente 02458 (M.P. Jesús María Lemos Bustamante), la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador.

Razonó de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.” Tal tesis, se contrapone a jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que exista un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador en la prestación de servicios personales y remunerados a favor de una entidad pública y, en ese evento, surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales; para llegar a estas conclusiones, no debe asaltarse a la duda al juzgador en cuanto la circunstancia de que “consciente y libremente el trabajador haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la que en abstracto se ha planteado, pues ni aún el consentimiento puede considerarse como expediente válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor, según lo dispuso el artículo 53 de la Constitución”9, “no obstante haber una formalidad distinta, prima el vínculo real por concurrir en él los elementos requeridos, la prestación personal, la subordinación y la remuneración” pues en puridad de verdad, es insostenible que existen relaciones de coordinación, cuando la actividad de la actora se llevó a efecto de conformidad con las orientaciones emanadas de la entidad mencionada, y no de otra forma o bajo su propia dirección y gobierno. La línea jurisprudencial en cuanto al reconocimiento de los efectos laborales desnaturalizados de un contrato de prestación de servicios está ricamente documentada en las siguientes sentencias: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE;

Sentencia del 23 de junio de 2005, Radicación número: 18001-23-31-000-1998-00027-01(245- 03), Actor: Esther Cruz Olaya, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Autoridades Nacionales. 9 Ib. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; Sentencia del 28 de enero de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03195-01 (0782-08), Actor: Yuri Gutiérrez Flórez, Demandado: Hospital San Rafael de Girardot, Autoridades Departamentales. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "B", Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA;

Sentencia del 27 de enero de 2011, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10), Actor: Gloria Mileidy Giraldo Giraldo, Demandado: Municipio de Rionegro – Antioquia. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA; Sentencia del 7 de septiembre 2006, Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02166-01(9358-05), Actor: Libardo Rueda Gutiérrez, Demandado: Municipio de Floridablanca – Santander. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO;

Sentencia de agosto 14 de 2003, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0526-01(3590-01), Actor: Jorge Andrés Hincapié Correa, Demandado: Hospital de Caldas – Empresa Social del Estado, Asuntos Municipales. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE;

Sentencia del 5 de mayo de 2005, Radicación número: 88001-23-31-000-2002-00071-01(3731-03), Actor: Silvestre Mc Lean Martínez, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, Autoridades Nacionales. Corolario de lo dicho es que i. el Estado que infringe el ordenamiento jurídico al contratar por medio irregular los servicios de personal, eludiendo los requisitos de la existencia del cargo en la planta de personal, del presupuesto, del acto administrativo de nombramiento y de la posesión, convirtiendo el contrato de prestación de servicio en una simple práctica elusiva, no puede tener sino consecuencias desfavorables en cuanto se juzgan tales conductas, ii.

Ese Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular, ni puede pretender que se traslade la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral, iii.

Como el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A. concibe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger derechos amparados por una norma jurídica que se estima lesionado, puede ordenarse, no una indemnizatoria (que surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia), sino restablecer los derechos conculcados, a través de una retribución pecuniaria, iv.

Para ello, devolverá la situación al estado existente con anterioridad a la lesión inferida con la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente; esto es, reconociendo el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes10, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. 3.

De la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202111. 10 No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCÍA; Sentencia del 17 de abril de 2.008, Radicación: 54001233100020000002001 (2776-2005), Autoridades Departamentales, Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas. 11 Consejo de Estado, S ala de lo C ontencios o-Administr ativo, Secc ión Segunda, Sentencia de unific ación por impor tancia jur ídic a, S entencia del 9 de s eptiembr e de 2021, As unto: Sentencia de unific ación de juris pr udencia c onf or me al artíc ulo 271 de la Ley 1437 de 2011, medio de c ontr ol: nulidad y r establecimiento del der echo, R adic ado: 05001 - 23- 33- 000- 2013- 01143- 01 ( 1317- 2016), D emand ante: Gloria Luz Manc o Q uir oz, D em andado: Municipio de Medellín - Pers onería de Medellín y otr o, T emas: C ontr ato estatal de pr es tac ión de s er vic ios, r elac ión labor al enc ubierta o s ubyac ente, tempor alidad, RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 El H. Consejo de Estado, en su Sección Segunda, ha proferido sentencia de unificación con el objetivo de frenar el uso indiscriminado12 del contrato de prestación de servicios, mediante el cual, las administraciones públicas pretenden esconder u ocultar verdaderas relaciones de trabajo.

En dicha providencia, el H. Consejo de Estado destacó algunos elementos para que el operador jurídico pudiera evidenciar si frente a determinadas situaciones fácticas se podía entender que efectivamente se trata de la existencia de un vínculo laboral, a saber: “2.3.3. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios. 95.

Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 97.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.3.1. Los estudios previos. 98. La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa.

Así lo consideró el legislador al redactar el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, donde, en este último, bajo la figura denominada «maduración de proyectos»,14 dispuso la exigencia de elaborar estudios, diseños y proyectos, y los pliegos de condiciones, según corresponda, con anterioridad a la apertura de un proceso de selección o a la firma de un contrato si la modalidad de contratación es la directa.

En la práctica, al conjunto de estas exigencias se le ha designado «estudios previos». 99. El mencionado artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resume los estudios previos como el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratación o el desarrollo de los estudios, diseños y proyectos requeridos para tal fin. 100.

En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examina en el marco de esta litis, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la s olución de c ontinuidad, pago de pr estac iones s oc ia les, apor tes al sistem a de s egur idad s ocial en s alud, s entencia de s egunda instancia. SUJ - 025-CE -S 2- 2021. 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-723 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 14 Artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada».15 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.16 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, 15 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997; M.P. Hernando Herrera Vergara. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013- 00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio. 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.3.3.4.

Remuneración. 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.

Conforme a la anterior Sentencia de unificación, siempre y cuando confluyan los elementos ya reseñados y se alleguen al plenario todos los elementos de prueba que permitan establecer que en un contrato de prestación de servicios profesionales se disfrazó una verdadera relación laboral, el juez de lo contencioso administrativo no le queda otro camino que reconocer que la entidad debe pagar por dicho concepto, todos los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos, pues la labor realizada era de las que se requieren de manera constante dentro de la entidad pública.

Ahora bien, también ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, respecto de los elementos que configuran la relación laboral enmascarada en un contrato de prestación de servicios, más específicamente en cuanto al elemento de la subordinación, pues no se puede hablar de una simple coordinación para desarrollar el objeto contractual, sino que esa persona está bajo las ordenes de un superior, cumple turnos, horarios, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio19. 15.

Caso concreto. Pretende la señora Maritza Potes Mosquera, el reconocimiento de una relación laboral y al pago de las prestaciones sociales a las que considera, tiene derecho por haber prestado sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Eduardo Santos de Istmina. Es conocido que, existe una diferencia entre el contrato de prestación de servicios de acuerdo a la ley 80 de 1993, que establece la realización de la actividad independiente desarrollada por el contratista sin que exista subordinación o dependencia que se traduce en la posibilidad de recibir órdenes a la hora de la ejecución de la labor; en contra posición con el contrato de trabajo o laboral que requiere para su configuración la concurrencia de tres elementos esenciales, la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia reconociendo con esto el deber de sujeción y la remuneración o pago como recompensa a su trabajo, se puede concluir que la diferencia radica especialmente en el elemento subordinación. 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 30 de mayo de 2019, Radicación interna (0846-15) actor: Fernando Elías Largo Taba Demandado: Municipio de Pereira RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Respecto a los elementos que configuran una relación laboral y específicamente sobre el elemento de la subordinación, el Consejo de Estado ha dicho: “Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

(…) En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión? elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.” De conformidad con la certificación expedida por el Jefe de Personal de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina, se observa que la señora Maritza Potes Mosquera prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, en los siguientes tiempos y modalidades de vinculación, así: RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En ese orden, el material probatorio traído al plenario da cuenta que entre la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina y la señora Maritza Potes Mosquera se suscribieron varios contratos de prestación de servicios y contratos laborales, discontinuos y en diversas modalidades desde el 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2020, como auxiliar de enfermería. Es decir, al analizar detalladamente los contratos suscritos, se observa que hubo varios lapsos con más de 30 días de interrupción, así: · Después del 31 de diciembre de 2006, el nuevo contrato inició el 19 de febrero de 2007. · Después del 30 de mayo de 2009, el nuevo contrato inició el 01 de julio del 2009. · Después del 31 de marzo de 2010, el nuevo contrato inició el 01 de mayo de 2010. · Después del 31 de diciembre de 2015, el nuevo contrato inició el 09 de febrero de 2016.

Respecto al carácter temporal de los contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha dicho que “La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente20.” Así mismo, la alta corporación sostuvo en sentencia del 27 de junio de 2018 que21: “A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088- 1512 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[ ] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».” De acuerdo con lo anterior, para esta Sala se encuentran acreditados los elementos necesarios para que se configure una relación laboral en este caso, respecto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2017, por cuanto se encuentra claramente demostrado, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada por la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina, como auxiliar de enfermería, lo que implica que fue quien prestó el servicio de manera personal al servicio de la entidad, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, previa presentación de cuenta de cobro, soportado con los pagos a la seguridad social efectuados por la contratista.

Con respecto a la subordinación, a juicio de la Sala, quedó acreditada la prestación del servicio de forma continuada con la misma contratista y con el mismo objeto, situación que desdibuja el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios, además quedó acreditado que la accionante cumplía horario, ejecutaba sus funciones en las dependencias o instalaciones de la entidad, utilizando los equipos y elementos de trabajo de propiedad de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina.

Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», respecto de los contratos de prestación de servicios suscritos, pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados de la planta de personal de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Sub Sección A, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del 8 de marzo de 2018, Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16, Actor: Oscar Daniel Múnera Salinas, Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios. 21 Sala de lo Contencioso, Administrativo Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Sentencia del 27 de junio de 2018, Radicación 76001233300020130009901 (0402-2016), Demandante: Julián Andrés Rentería González, Demandado: Nación, Departamento Administrativo de Seguridad - DAS hoy Unidad Nacional de Protección RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior22.

Es decir, para la Sala las labores adelantadas por la demandante, a través de contratos de prestación de servicios hasta el 31 de diciembre de 2017, no pueden catalogarse como ocasionales o transitorias, sino que poseían el carácter de permanente, incluso se atrevería a decir la Sala que era una necesidad constante de la entidad demandada y por la evasión en el reconocimiento y pago de las prestaciones de las que tanto se ha hablado en este fallo, decidió encubrirlas bajo la egida de la prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 en su artículo 32.

En sentencia T – 723 de 201623, la H. Corte Constitucional, esbozó: “4.7. De la jurisprudencia descrita tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.24 En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

De manera que, aun cuando se trata de relaciones laborales con el Estado, declarar la existencia del contrato no significa que el trabajador adquiera la condición de empleado público, pues como se indicó, sus características de vinculación a la administración son diferentes. Así las cosas, procede la Sala a analizar la posición de esta Corporación frente a la estabilidad reforzada de las personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta en contratos de prestación de servicios”.

De igual forma, el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación25: “66. A pesar de las constantes advertencias y recomendaciones de la Corte Constitucional para que los entes estatales cesen en «el uso indiscriminado» de la contratación por prestación de servicios, esta práctica no solo persiste, sino que se ha extendido. Tanto es así, que el Alto tribunal ha llegado a señalar en algunos fallos de tutela que la Administración «viola sistemáticamente a la Constitución» cuando emplea de forma excesiva este tipo de contratos, pues «desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra».

En la sentencia T-723 de 2016, lo expuso de la siguiente manera: […] El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado.

(Negrilla fuera del texto original) 67. El hecho de que la Corte Constitucional manifieste que «el uso indiscriminado de los contratos de 23 M. P. Aquiles Arrieta Gómez. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010. (MP Juan Carlos Henao). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación por importancia jurídica, Sentencia del 9 de septiembre de 2021, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, sentencia de segunda instancia. SUJ-025-CE-S2-2021.

Esta conclusión, consolidada en múltiples fallos de tutela, muestra que al interior de algunas entidades públicas se ha impuesto, como práctica extendida, una violación al orden constitucional por parte del Estado, que, por mandato de la Carta, es el primer llamado a ser el referente ético de su cumplimiento. 68. Tal es la preocupación por el abuso de esta figura contractual, que incluso la Organización Internacional de Trabajo (OIT), advirtiendo la expansión de esta actividad fraudulenta en varios ordenamientos, a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores que incluyeran, «por lo menos», medidas tendientes a: (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;

(Negrillas fuera del texto). 69. Si se comparan, no existe gran diferencia entre el contrato de prestación de servicios (que oculta una relación laboral) y el empleo encubierto que define en este caso la OIT. Al igual que este, presenta «una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley»; una práctica contractual que se ve favorecida por la ambigüedad de las obligaciones de las partes interesadas, o «cuando existen vacíos o insuficiencias en la legislación, inclusive con respecto a la interpretación o la aplicación de las disposiciones jurídicas». 70.

De ahí que, en el escenario nacional, y, particularmente, en el caso del contrato de prestación de servicios, la proliferación de demandas que alegaban el ocultamiento de relaciones laborales obligó a esta jurisdicción a desarrollar el concepto del «contrato realidad», con sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, estableciendo la primacía de la situación fáctica objetiva sobre el nomen iuris que se le hubiera aplicado.

Un criterio que ya venía consolidado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en innumerables fallos de tutela, que, hasta la fecha, no ha modificado, pues sigue evidenciando esta mala práctica en la Administración, hasta el punto de exhortarla a prescindir de ella y a encaminarse hacia un uso estricto del contrato. Infortunadamente, estas solicitudes, en la mayoría de las ocasiones, han resultado infructuosas. 71.

Dicho esto, a continuación se expondrá el marco normativo y jurisprudencial de la protección del derecho al trabajo y los límites que este impone al contrato estatal de prestación de servicios, el cual tendrá como propósito exclusivo generar una interpretación del alcance temporal de este último, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del denominado, hasta ahora, «contrato realidad».

En este sentido se precisa que, en ningún momento, la Sala pretende asimilar el contrato de prestación de servicios a una modalidad de las relaciones laborales, sino que asume su estudio, desde esta óptica, a efectos de dilucidar la problemática planteada”. Prescripción En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196826 y 102 del Decreto 1848 de 196927 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben 26 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 27 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Al respecto esta Sala precisa que en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201628, posición jurisprudencial vigente respecto de controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad) y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de 5 Expediente 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Expediente 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Eider Orlando del Río Carrillo contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 28 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […].” De lo anterior, se concluye que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.

Además, que, en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Revisada la documental, como se indicó líneas arriba, se advierte que la relación contractual de la demandante y el Hospital Eduardo Santos de Istmina, sufrió interrupciones mayores a 30 días, como a continuación se precisan: · Después del 31 de diciembre de 2006, el nuevo contrato inició el 19 de febrero de 2007. · Después del 30 de mayo de 2009, el nuevo contrato inició el 01 de julio del 2009. · Después del 31 de marzo de 2010, el nuevo contrato inició el 01 de mayo de 2010. · Después del 31 de diciembre de 2015, el nuevo contrato inició el 09 de febrero de 2016.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al existir entre los contratos un tiempo considerable de interrupción, ha de entenderse que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. En este caso, se observa que la demandante reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante la entidad demandada, el día 15 de julio de 2020, esto es, dentro de los tres años siguientes a la terminación de su vínculo contractual (31 de diciembre de 2017).

En ese orden, debe concluirse que no prescribieron las prestaciones causadas a favor de la demandante entre el 09 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta que fue el último periodo laborado sin interrupciones. Lo anterior conlleva a declarar el fenómeno de la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 09 de febrero de 2016, en razón a que, como ya se dijo, hubo intermitencias en la prestación del servicio contratado mayor a 30 días.

Imprescriptibilidad de los derechos pensionales. El artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. Se deduce de tal precepto constitucional que, dada la irrenunciabilidad del derecho a la Seguridad Social, y su carácter fundamental, "la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos…”5.

La imprescriptibilidad de las acciones judiciales en materia pensional es un fenómeno que se constituye como la excepción a la regla general, tratamiento exceptivo que encuentra justificación por la naturaleza del derecho, su finalidad humanística y los alcances vitalicios del mismo. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 El Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 de 2016, ya referida, reiteró la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los siguientes términos: “Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” En este punto, es importante para el fallador precisar lo realmente pretendido por la parte demandante, es decir, si lo que persigue es la declaratoria de existencia de una relación laboral para que la respectiva administradora de pensiones tenga en cuenta los tiempos de servicio y así mismo se ordene el pago de los aportes correspondientes, o si lo buscado es la devolución de las sumas que debió sufragar la parte activa por su afiliación a la seguridad social.

En el primer caso, sin duda, la acción judicial se torna imprescriptible, no así la pretensión de devolución de lo pagado, pues este punto ya deja de tener esa relación inescindible o necesaria con la seguridad social, para convertirse en una controversia típicamente patrimonial. Se insiste, la imprescriptibilidad de que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista.

En este caso, la parte actora pretende la devolución de las sumas pendientes al pago de aportes efectuados al sistema de Seguridad Social Integral, sin embargo, tal pretensión resulta improcedente, por cuanto son de obligatorio pago y no constituyen un crédito a favor del beneficiado. En, ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado29: Frente a este tema, es preciso señalar que es improcedente la devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista, tal como lo ha venido señalado esta Corporación30 a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Esto, porque en función de su naturaleza parafiscal,31 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».32 Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son 29 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00606-01(0216-18), Actor: MARÍA CONCEPCIÓN CASIANI MAZA, Demandado: ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI, Referencia: CONTRATO REALIDAD 30 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 198233, 27 de 197434, 7 de 197935, 119 de 199436 y demás concordantes” No obstante, es deber del operador jurídico pronunciarse, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la entidad demandada, pues si bien la justicia contencioso administrativa es rogada, las autoridades estatales, con fundamento en el artículo 48 Superior y para privilegiar el principio de iura novit curia, tienen la obligación de adoptar medidas tendientes a la protección de la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

En ese sentido, se declarará la imprescriptibilidad de los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los periodos laborados en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el transcurrido entre el (i) 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2006, (ii) 19 de febrero de 2007 al 31 de marzo de 2010, (iii) desde el 01 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2015, (iv) 09 de febrero al 31 de diciembre de 2016 y (v) desde el 01 de febrero al 31 de diciembre de 2017.

Contratos laborales De conformidad con la certificación expedida por el Jefe de Personal de la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina, se observa que la señora Maritza Potes Mosquera prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, a través de contratos de trabajo desde el 04 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2020. El Decreto 2663 del 05 de agosto de 1950 “Código Sustantivo del Trabajo”, dispones en sus artículos 22 y 23 la definición de contrato de trabajo, en los siguientes términos: “ARTICULO 22.

DEFINICION. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Modificado por el art. 1, Ley 50 de 1990 <El nuevo texto es el siguiente> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 33 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 34 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 35 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 36 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 De acuerdo a lo anterior, para que se configure el contrato de trabajo, se requiere la configuración de los tres elementos esenciales tales como: la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución. En este caso, la parte demandante a través de sus pretensiones, unifica los periodos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con los indicados en los contratos laborales a fin de que se ordene a la entidad demandada, tener en cuenta el ingreso base de cotización pensional a favor de la actora, para cotizar al fondo de pensiones lo faltante por conceptos pensionales en el porcentaje que le correspondía como empleador, además del pago de prestaciones sociales devengados bajo esta última modalidad.

Sin embargo, advierte la Sala, que la reclamación de prestaciones sociales devengados por la demandante mientras prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, bajo la modalidad de contrato laboral, han deben reclamarse dentro del proceso ejecutivo, puesto que sus derechos prestacionales ya se encuentran reconocidos por la entidad demandada desde el momento en que suscribió, este tipo de contratos, por tanto, la Sala de abstendrá de pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de prestaciones, así como el pago de aportes pensionales solicitadas en esta oportunidad.

Respecto del reintegro de la señora Maritza Potes Mosquera Pretende la parte demandante se ordene el reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería, teniendo en cuenta que ha venido laborando al servicio de la entidad desde el día 11 de abril de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2020. A este punto, es menester precisar que el numeral primero del último contrato de trabajo a término fijo No 122 de 2020, suscrito entre las partes, dispuso en su cláusula primera, lo siguiente: “PRIMERA: El empleador contrata los servicios personales del trabajador MARITZA POTES MOSQUERA, para desempeñar labor de AUXILIAR DE ENFERMERIA DEL PUESTO DE SALUD DE POTEDO, a partir del primero (01), de octubre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, labor que se desarrollará en el Municipio de Istmina – Departamento del Chocó, devengando un salario de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTE Y DOS PESOS MCTE ($1.731.152), pagaderos por la pagaduría de la entidad.” De acuerdo a lo anterior, el contrato laboral de la referencia tuvo como termino final de ejecución el día 31 de diciembre de 2020 y en virtud de ello, terminó para la demandante la prestación del servicio como auxiliar de enfermería en la entidad.

Habida cuenta que no quedó demostrado que la desvinculación de la demandante de la entidad haya obedecido a causales anormales que conlleven a ordenar su reintegro, se despachará desfavorablemente esta pretensión. Restablecimiento de derechos En el presente asunto, se desdibujaron las características propias del contrato de prestación de servicios, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por su permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación. Por tanto, se declarará la nulidad del acto demandado al haberse demostrado en este caso la primacía de la realidad sobre las formalidades.

En ese orden, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declarará la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante Maritza Potes Mosquera y la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina durante el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2017, cuando prestó sus servicios como Auxiliar de enfermería. Se ordenará declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la reclamación fechada de 15 de julio de 2020, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas entre el 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2017, cuando la demandante prestó sus servicios como Auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina.

Así mismo, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina a pagar a la señora Maritza Potes Mosquera, el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría como AUXILIAR DE ENFERMERÍA que devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 09 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2017.

Así mismo, se declarará la prescripción de derechos laborales con anterioridad al 09 de febrero de 2016. A su vez, se condenará a la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los contratos suscritos en el periodo en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el transcurrido entre el (i) 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2006, (ii) 19 de febrero de 2007 al 31 de marzo de 2010, (iii) desde el 01 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2015, (iv) 09 de febrero al 31 de diciembre de 2016 y (v) desde el 01 de febrero al 31 de diciembre de 2017; en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.

Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia. 16.

Costas. En relación al tema costas, el H. Consejo de Estado, ha interpretado el artículo 188 del C. de P. A. y de lo C. A., estableciendo que la condena en costa debe ser impuesta conforme a lo que resulte probado y acreditado dentro de las actuaciones procesales y conforme a las conductas de las partes. En ese sentido, se elimina toda apreciación objetiva, para pasar a la valoración37. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;

Sentencia del 19 de enero de 2017, Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00040- 01(4693-14), Actor: Ana Orfilia Palacios de Mosquera, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En ese sentido, debe observarse en los procesos que se ventilan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la conducta procesal desarrolladas por una de las partes dentro del proceso, diferente a lo que sucede en materia ordinaria, donde la condena en costas es siempre objetiva.

Por ende, no se evidencia que la parte demandante haya actuado de forma temeraria, o haya excedido los límites que el derecho de litigio permite, razón por la cual, no se condenará en costas. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

FALLA:

PRIMERO: Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la reclamación fechada de 15 de julio de 2020, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas entre el 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2017, cuando la demandante prestó sus servicios como Auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina a pagar a la señora Maritza Potes Mosquera, el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría como AUXILIAR DE ENFERMERÍA que devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 09 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2017.

CUARTO: Declárese probada la prescripción de derechos laborales con anterioridad al 09 de febrero de 2016, por las razones expuestas en este proveído.

QUINTO: Condénese a la ESE HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, respecto de los contratos suscritos en el periodo en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el (i) 11 de abril de 2005 al 31 de diciembre de 2006, (ii) 19 de febrero de 2007 al 31 de marzo de 2010, (iii) desde el 01 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2015, (iv) 09 de febrero al 31 de diciembre de 2016 y (v) desde el 01 de febrero al 31 de diciembre de 2017, por ser imprescriptibles; en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.

Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, en los periodos en los que se demostró la relación laboral, aún sobre los que se declararon prescritos.

Reconocimiento pensión gracia; distinción entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; condena en costas Ley 1437 de 2011. RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300020210006500 ACCIÓN: NR DEMANDANTE: Maritza Potes Mosquera DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Lo anterior, sin que sea procedente la devolución de porcentaje alguno por cotizaciones por ese concepto y por salud a la demandante, de acuerdo con lo expuesto.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas OCTAVO: Por Secretaria Notifíquese esta providencia, en los términos contemplados en el artículo 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la ley 2080 de 2021, esto es, remitiendo esta providencia al canal digital registrado para tal fin por los sujetos procesales.

NOVENO: En firme la presente decisión, archívese el proceso, previo a ello, cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta N° 84 de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.