REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No.129 REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 27001333300320200018302 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDINSON MOSQUERA CUESTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE CARMEN DEL DARIEN Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala Segunda de Decisión a proferir Sentencia de reemplazo de la Sentencia de Segunda instancia proferida el 27 de junio de 2024.
Lo anterior en cumplimiento de lo ordenado por el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B - Magistrado Ponente Alberto Montaña Plata, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 11001-03-15-000-2024-07063-00. I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas El señor EDINSON MOSQUERA CUESTA, a través de apoderada judicial pidió i) que se declarara la nulidad de la RESOLUCIÓN N° 004 del 03 de enero de 2020 por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo de ADMINISTRADOR DEL SISBEN, Nivel Asistencial- Código 407- Grado 01 ii) que en consecuencia a título de restablecimiento se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 03 de enero de 2020, fecha de la insubsistencia y el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir hasta que sea reintegrado efectivamente al cargo. 1.1.2 Fundamentos fácticos El señor EDINSON MOSQUERA CUESTA, fue nombrado en el cargo de ADMINISTRADOR DEL SISBEN, Nivel Asistencial- Código 407- Grado 01, por el Alcalde del Municipio del Carmen del Darién el 04 de enero de 2016.
Mediante Resolución N° 004 del 03 de enero de 2020, el alcalde municipal del Carmen del Darién declaró insubsistente el nombramiento del señor Mosquera Cuesta, en el cargo. Al momento del retiro, el demandante devengaba un salario básico mensual de millón seiscientos noventa y dos mil trescientos seis pesos ($1.692.306), prima de servicio un millón trescientos noventa y tres mil pesos ($1.393.000), prima de navidad de ochocientos cuarenta y siete mil pesos ($847.000), cesantías un millón doscientos sesenta y nueve mil pesos (1.269.000), intereses a las cesantías ciento cincuenta y tres mil pesos ($153.000).
Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: 1) Constitucionales: Artículos 2, 5, 6, 29, 125 y 209. 2) Legales y normativos: - Decreto ley 760 de 2005 Artículo 24. - Decreto Ley 785 de 2005 Artículo 4, 13 y 15. - Ley 909 de 2004 Artículo 41.
Luego de citar algunas normas y jurisprudenciales en apoyo de sus pretensiones, la parte actora señala que se transgredieron las normas relacionadas y se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas relacionadas con la protección al trabajo. Se desconocieron las normas que regulan la función pública y los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, generando irregularidades y vulneración al debido proceso como las acontecidas en este caso, en donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supraconstitucionales y supra legales.
Expresa como causales de anulación del acto la vulneración al debido proceso y la falta de motivación así: “La facultad discrecional no tiene lugar puesto que su retiro del servicio únicamente debe corresponder a las causales expresas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Artículo 24 del Decreto ley 760 de 2005, en este caso no se realizó de la manera correspondiente, es decir que desde el acto de vinculación existe un error de la administración en favor de mi protegido, presentándose una violación al debido proceso y una falta de motivación. 1.2 Contestación de la demanda El Municipio de Carmen del Darién contestó la demanda, para lo cual manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda en tanto el accionante fue nombrado para un cargo de libre nombramiento y remoción tal como estaba denominado en la planta de cargos del municipio.
Que la desvinculación al cargo fue a través de un acto administrativo debidamente motivado y contra el cual el demandante no interpuso recursos en su momento. Que se le liquidaron todos los emolumentos y prestaciones sociales al momento del retiro. Propone como excepción genérica la que se encuentre probada dentro del proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante Sentencia No. 141 del 20 de septiembre de 2023 proferida dentro del presente asunto, resolvió: (Se transcribe incluso con errores) “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de INEXISTENCIA PROBATORIA de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: No probadas las excepciones propuestas por la parte demandada en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor EDINSON MOSQUERA CUESTA, contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE CARMEN DEL DARIÉN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En consecuencia, niéguense las súplicas de la demanda.” Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién Para arribar a la anterior conclusión, el a quo citó normas constitucionales y legales que regulan el ingreso a los cargos de carrera y la clasificación de los empleos.
Ya en el caso concreto, señaló: “Pues bien, al realizar un análisis en conjunto de las pruebas documentales allegadas al plenario, el despacho, encuentra que no se evidencia decreto de nombramiento del actor, la cual no permite determinar cuál fue vinculación real del demandante. Por otro lado, no coinciden los hechos narrados y el acta de posesión allegada por el peticionario, con el decreto No. 042 del 16 de febrero de 2016, por medio del cual se establece la planta de personal de la Alcaldía municipal del Carmen del Darién, respecto de la denominación, nivel, código y grado del cargo.
En este orden ideas, sin más consideraciones no le queda otro camino al despacho al no demostrar la real vinculación del demandante con la parte demandada, que denegar las pretensiones de la misma.” Concluye referenciando la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionado con la carga de la prueba que en cabeza del actor impone prima facie probar los supuestos de hecho de la norma que consagra los efectos jurídicos que considera protege o garantiza sus derechos.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó oportunamente el recurso de apelación, del cual se citan algunos apartes así: (Se transcribe incluso con errores) “No compartimos la decesión (sic) del señor Juez del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó de DECLARAR DE OFICIO LA INEXSISTENCIA PROBATORIA, y como consecuencia de su decisión se le negaron las pretensiones al demandante, con unos argumentos para su decisión que no compartimos como ya se dijo.
Es evidente que el fallador de primera instancia desconoció todo el acervo probatorio arrimado al proceso, para nada tuvo en cuenta el acto demandado en Nulidad y en cambio se dedicó de manera sesgada a manifestar que al no estar dentro de las pruebas el acto de nombramiento del demandante, no existía otra posibilidad que declarar de oficio la INEXISTENCIA PROBATORIA.
Basta mirar el cuerpo de la demanda inicial, para darse cuenta que la pretensión principal es que se “DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 004 DEL 03 DE ENERO DE 2020” y no el Decreto de nombramiento mencionado por el señor Juez de instancia, para tomar su decisión; es decir, se demandó en Nulidad acto que declaró insubsistente al señor EDINSON MOSQUERA CUESTA y el señor Juez, que era más importante el acto de nombramiento y desantendió por completo darle el valor probatorio al acto demandado, es decir, dejó lo principal por atender lo accesorio para este caso.
Con la existencia del acto administrativo infiere que ese acto nació a la vida jurídica como consecuencia del acto de nombramiento, pero, que ha falta de este en el proceso no puede llevar al Juez a considerar que haya una supuesta INEXISTENCIA PROBATORIA, pues, el acto que declaró la insubsistencia, el acta de posesión y otros documentos que dan cuenta que entre el demandante y el demandado existió dicha relación laboral que tuvo como punto final de la misma el acto administrativo expresado en la Resolución Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién que es objeto de la demanda y que ahora se encuentra en apelación como consecuencia de una mala decisión de parte del fallador (…) Por eso le estamos solicitando de manera respetuosa al Honorable Tribunal Administrativo de Quibdó, corregir el yerro cometido por el señor Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y en su reemplazo revoque la sentencia 141 de 20 de septiembre de 2022”.
IV. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA A través del auto de sustanciación No. 441 del nueve (09) de marzo del 2023, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Quibdó concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y admitido por esta Corporación mediante proveído No. 389 del catorce (14) de julio del 2023. V. CONSIDERACIONES 5.1 LA COMPETENCIA La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C.P.A.C.A.1 De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso2, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, consiste en establecer si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor EDINSON MOSQUERA CUESTA, en el cargo de ADMINISTRADOR DEL SISBEN, Nivel Asistencial- Código 407 – Grado 01 realizado a través de la RESOLUCIÓN N° 004 del 03 de enero de 2020, adolece de algún vicio de ilegalidad y en virtud de ello si es procedente ordenar el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos dejados de percibir por el accionante Para absolver el anterior problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes acápites: (i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el retiro del servicio en los cargos públicos, en específico en los cargos de libre nombramiento y remoción y en los de carrera administrativa y el límite temporal del reconocimiento de pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo no laborado (ii) Caso concreto 5.3 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.3.1 El retiro del servicio en los cargos públicos, en específico en los cargos de libre nombramiento y remoción y en los de carrera administrativa La Constitución Política de Colombia sobre el derecho al trabajo y su protección como derecho fundamental ha establecido lo siguiente: Artículo 25: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. 1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién Artículo 53: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” Artículo 125: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. Por su parte, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 reglamenta las causales de retiro del servicio en los empleos de libre nombramiento y remoción y carrera administrativa, así: “ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” El Consejo de Estado ha decantado en su jurisprudencia los parámetros que deben seguirse por parte de los nominadores al momento de realizar la desvinculación de los empleados del servicio público, así se ha precisado lo siguiente en tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción: Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién “(…) Facultad Discrecional.
Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. (…) La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
(…)”3 5.3.2 Límite temporal del reconocimiento de pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo no laborado Con respecto al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo no laborado, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-556 de 2014, establece los parámetros para la determinación de la indemnización derivada de la desvinculación injusta de funcionarios vinculados en provisionalidad: “3.6.13.4.
Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién 3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.” 5.4 CASO CONCRETO La parte actora pretende que se decrete la nulidad de la Resolución Nº 004 del 3 de enero de 2020 por medio de la cual se declara insubsistencia a un empleado en empleo de libre nombramiento y remoción y que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 03 de enero del 2020, fecha en que tuvo lugar la insubsistencia. Fundamenta su pretensión en el argumento de que la administración incurrió en un error desde el momento mismo de la vinculación, ya que debió realizarse un nombramiento provisional al tratarse de un cargo de carrera administrativa.
Por su parte, la entidad accionada expresa que el acto de desvinculación del accionante cumplió con todas las ritualidades legales, en tanto el señor Mosquera Cuesta ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que no generaba ningún tipo de estabilidad laboral, que dicho acto le fue debidamente notificado y contra el cual no manifestó oposición ni interpuso recursos en su momento.
En consonancia con lo anterior, procede la Sala a examinar las pruebas documentales aportadas al expediente tanto por la parte actora como por la accionada, encontrando acreditada, las siguientes situaciones fácticas relevantes: - El señor EDINSON MOSQUERA CUESTA, fue nombrado a través del Decreto Nro. 002 del 4 de enero de 2016 en el cargo de ADMINISTRADOR DEL SISBEN, NIVEL ASISTENCIAL, CÓDIGO 407, GRADO 01, posesionado el día 05 de enero de 2016.
Tal como consta en la hoja de vida aportada por la entidad accionada al momento de contestar la demanda. - Fue desvinculado del cargo mediante Resolución Nro. 004 del 3 de enero de 2020, por medio de la cual se declara la insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción. - Resultó acreditado también, que al momento de la desvinculación se le liquidaron y pagaron las correspondientes acreencias laborales.
(ver Resolución Nro. 232 que ordena reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales). - Por Acuerdo N° 003 del 08 de febrero de 2016, el Concejo municipal de Carmen del Darién, autorizó al Alcalde a adelantar el proceso de reestructuración orgánica de la administración municipal (fls. 11 a 14 expediente digitalizado, anexo 30) Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién - Obra Decreto 042 de 16 de febrero de 2016 por el cual se establece la planta de personal de la Alcaldía municipal de Carmen del Darién. - Mediante el Manual de Funciones adoptado por la entidad mediante Decreto 085 del 12 de octubre de 2017, quedó probado que el cargo de ADMINISTRADOR DEL SISBEN quedó incluido en la planta de empleos como Coordinador Sisben, nivel técnico, código 367, grado 03.
(fl. 52 expediente digitalizado, anexo 30) - Que, mediante Oficio del 06 de diciembre de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil requirió al ente territorial el ajuste de la OPEC y/o manual de funciones para efectos de participar en la convocatoria de municipios priorizados para el postconflicto por algunas inconsistencias. Entre ellas porque algunos cargos estaban designados como de libre nombramiento y remoción, pero deberían ser de carrera administrativa.
(fl. 265 a 267, expediente digitalizado, anexo 30) Contrastados los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales traídos al caso y las pruebas obrantes en el sub judice, es menester precisar que, por regla general en Colombia los empleos públicos de los organismos y entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004, son de carrera administrativa.
Por consiguiente, se entiende que de manera excepcional existen otros tipos de empleos como por ejemplo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, que, por su naturaleza misma, y en atención a criterios definidos en la misma ley, verbigracia, la dirección, conducción y orientación institucionales, la definición de políticas o toma de decisiones en la entidad; hacen parte también de la planta de empleos de las entidades públicas.
En virtud de lo anterior, se desprende que son las funciones propias del cargo y no la voluntad del nominador, las que permiten establecer la clasificación del empleo y en consecuencia determinar la forma de vinculación o separación del servicio público. Se resalta que la parte recurrente manifiesta que el cargo que ocupaba en la entidad territorial accionada para el cual fue nombrado, a saber: ADMINISTRADOR DEL SISBEN, NIVEL ASISTENCIAL, CÓDIGO 407, GRADO 01, es de aquellos perteneciente al sistema de carrera administrativa de la entidad, y, por tanto, no podía ser desvinculado del mismo sin motivación. Considera la Sala de Decisión que tal como pudo apreciarse de las pruebas obrantes en el plenario, con la reestructuración de la planta de personal realizada por el municipio de Carmen del Darién, a través del Decreto 042 de 16 de febrero de 2016, y conforme se lee en el manual de funciones de la entidad, el cargo que ocupaba el actor fue incluido en la planta de empleos con una nueva denominación “Coordinador Sisben, nivel técnico, código 367, grado 3”; sin que se dejara expresado si es de carrera administrativa.
Al respecto se advierte que, en el requerimiento hecho por la Comisión Nacional del Servicio Civil al ente territorial para efectos de realizar ajustes de la OPEC y/o manual de funciones para participar en la convocatoria de municipios priorizados para el postconflicto por algunas inconsistencias, mediante Oficio del 06 de diciembre de 2019; se plantearon observaciones respecto de los cargos que debían ser denominados como de carrera, anotación que no se efectuó respecto del cargo “Técnico Administrativo, código 367, grado 3”, a partir de lo cual el ente territorial tampoco dijo nada al respecto, por lo que asumió su naturaleza jurídica como aquellos de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, dentro de este panorama debe decir la Sala de Decisión, que tal como lo afirma el recurrente, el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación en tanto el retiro del servicio se realizó bajo unos supuestos que no son ciertos, pues de la misma naturaleza del cargo se infiere que es de aquellos catalogados como de Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién carrera administrativa, pues de acuerdo a sus funciones, no cumple con los requisitos señalados en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004 en cuanto a que sean de las que entrañan especial confianza y manejo para ser considerado como de libre nombramiento y remoción. Esto sumado a que conforme la preceptiva constitucional consagrada en el artículo 125 de la Carta Política Colombiana, por regla general los empleos creados por la administración pública son de carrera administrativa y la excepción son los de libre nombramiento y remoción, los de periodo fijo, los temporales, los de elección popular y los de los trabajadores oficiales.
Así las cosas, para la Sala de Decisión el cargo de Coordinador Sisben, nivel técnico, código 367, grado 03, ocupado por el actor, es de aquellos que conforme la regulación legal y atendiendo a la naturaleza de sus funciones, debe ser catalogado como de carrera administrativa por lo que la desvinculación del mismo debió responder a razones expresadas con claridad y suficiencia en el acto administrativo de retiro; de acuerdo a las causales determinadas en la Constitución y la ley, valga decir calificación insatisfactoria en el desempeño de las funciones, violación al régimen disciplinario, provisión definitiva del empleo etc., y no como de manera discrecional, lo hizo la autoridad administrativa, por lo que la Sala encuentra probada la causal de falsa motivación del acto administrativo demandado.
En consecuencia, y conforme los argumentos planteados, se impone para la Sala de Decisión REVOCAR lo resuelto en la Sentencia No. 141 del 20 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia se procede a DECLARAR la nulidad de la RESOLUCIÓN N° 004 del 03 de enero de 2020, por medio del cual se declaró insubsistente del cargo de ADMINISTRADOR DEL SISBEN, Nivel Asistencial- Código 407- Grado 01 al señor EDINSON MOSQUERA CUESTA por haberse desvirtuado la presunción de legalidad de que gozaba.
Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE al MUNICIPIO DEL CARMEN DE DARIÉN, reintegrar al accionante EDINSON MOSQUERA CUESTA, identificado con la CC 79.989.396 de Turbo, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el mencionado empleo se encuentre vacante, por no haberse provisto mediante el sistema de concurso de méritos, o haya sido provisto con personal de carrera en virtud de traslado u otra situación administrativa o no haya sido suprimido de la planta de cargos de la entidad y atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Reconocimiento de las acreencias laborales dejadas de percibir Con respecto al reconocimiento a título indemnizatorio de los salarios y prestaciones dejados de percibir, el demandante solicito que el pago indemnizatorio debe hacerse con retroactividad al día 03 de enero de 2020, fecha de la insubsistencia hasta que sea reintegrado efectivamente al cargo.
Debe indicarse que en los casos en que una persona ha sido desvinculada sin motivación de un cargo de carrera ocupado en provisionalidad, la Corte Constitucional ha establecido que la indemnización a reconocer debe corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual se materializa en los salarios y prestaciones que la persona dejó de percibir durante el tiempo que estuvo cesante por causa del retiro injustificado.
Sin embargo, dicho pago no puede hacerse sin límite ni con base en una presunción de permanencia indefinida, ya que la naturaleza de la vinculación provisional es esencialmente temporal y excepcional, lo que impide consolidar una expectativa legítima de estabilidad prolongada. Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién Así las cosas, en aquellos eventos en los que un servidor público ha sido vinculado en provisionalidad a un cargo de carrera y posteriormente desvinculado sin motivación, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU- 556 de 2014, sostuvo que no resulta ajustado a la Constitución ni a la ley reconocerle como indemnización la totalidad de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la decisión judicial que ordena su reintegro, pues ello puede constituir una indemnización excesiva y dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa, dado el carácter temporal de la vinculación y la ausencia de una expectativa legítima de permanencia indefinida en el cargo.
En ese sentido, el daño a indemnizar debe corresponder únicamente al perjuicio efectivamente sufrido por el servidor, representado en los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo en que estuvo cesante como consecuencia del retiro injustificado y de este valor deben descontarse todos los ingresos obtenidos por el afectado durante dicho período, independientemente de si provinieron del sector público o privado, y sin importar la modalidad contractual (dependiente o independiente).
Así mismo, se ha indicado que no puede presumirse que la falta de ingresos durante ese tiempo sea enteramente atribuible al acto de desvinculación, pues también inciden factores externos como la voluntad del afectado para procurar su propio sustento y las oportunidades reales de vinculación en otros espacios laborales. Por consiguiente, la Corte ha establecido una fórmula de indemnización en la que el monto no podrá ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses de salario, teniendo en cuenta, por un lado, el límite legal de duración de la provisionalidad, según la Ley 909 de 2004, artículo 44, y por otro, los estándares nacionales e internacionales sobre el desempleo de larga duración, que justifican el tope superior de veinticuatro meses como medida razonable para evitar compensaciones desproporcionadas.
En armonía con lo anterior, la indemnización deberá calcularse hasta la fecha de la sentencia; atendiendo los parámetros señalados por la jurisprudencia en garantía de la reparación integral, equitativa y ajustada a la realidad del daño sufrido 5.5 COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 20114. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA Proferir Sentencia de reemplazo de la Sentencia de Segunda instancia dictada el 27 de junio de 2024 y, en consecuencia:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No. 141 del 20 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la RESOLUCIÓN N° 004 del 03 de enero de 2020, por medio de la cual, el Alcalde Municipal de Carmen del Darién declaró insubsistente del cargo de ADMINISTRADOR DEL SISBEN, Nivel Asistencial- Código 407- Grado 01 al señor EDINSON MOSQUERA CUESTA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE al MUNICIPIO DEL CARMEN DE DARIÉN, reintegrar al accionante EDINSON MOSQUERA CUESTA, identificado con la CC 79.989.396 de Turbo, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el mencionado empleo se encuentre vacante, por no haberse provisto mediante el sistema de concurso de méritos, o haya sido provisto con personal de carrera en virtud de traslado u otra situación administrativa o no haya sido suprimido de la planta de cargos de la entidad y atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: ORDENAR al MUNICIPIO CARMEN DEL DARIEN, pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor, como lo ordena el artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final___ R= Rh x índice inicial Donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Radicado: 27001333300320200018302 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Edinson Mosquera Cuesta Accionado: Municipio de Carmen del Darién QUINTO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: La entidad demandada le dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y el numeral 4º del artículo 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la demandante, al Ministerio Público y al Municipio del Carmen del Darién; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss. del CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas por las razones expuestas.
OCTAVO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (En permiso) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.