27001-33-33-008-2024-00019-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, Veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA No. 075 RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MAGISTRADO PONENTE: LARRY YESID CUESTA PEREA (E) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia No. 150 del 30 de octubre del 20241, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral Del Circuito De Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo Ficto originado el día 29 de marzo del 2024, en atención a la reclamación administrativa presentada el día 29 de diciembre del 2023, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Dora Sther Mosquera Valencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Dora Sther Mosquera Valencia, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial como se manifestó en la parte considerativa, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 08 de octubre del 2021, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. R = Rh. índice final Índice inicial TERCERO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicaran sobre las mismas los reajustes de ley.

CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con los municipios del 1028Sentencia_202419NRPension55 (expediente electrónico primera instancia) RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Bajo, Medio y Alto Baudó, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Dora Sther Mosquera Valencia. En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el periodo que subsistió la relación contractual.

QUINTO: Decretar la prescripción trienal de las mesadas pensionales de la accionante, causadas con anterioridad al 29 de diciembre del 2020.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada el equivalente al 7% de las pretensiones de la demanda, a favor de la parte demandante.

OCTAVO: Hecho lo anterior, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en TYBA. I.

ANTECEDENTES La señora Dora Sther Mosquera Valencia, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del acto ficto configurado el 29 de marzo de 2024, frente a la reclamación administrativa presentada el día 29 de diciembre de 2023, a través del cual la Secretaría De Educación Del Departamento Del Chocó, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 1.1 Pretensiones.

En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 29 de marzo de 2024, frente a la reclamación administrativa presentada el día 29 de diciembre de 2023, en cuanto negó a la demandante, el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, a partir del 27 de septiembre del 2020. 3.

Solicita que se ordene a las entidades demandadas, la inclusión en la nómina de pensionados y se realice el pago de las mesadas atrasadas. RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4.

Asimismo, pide que se ordene a las entidades demandadas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. 5. Pide que se condene al Fomag a pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 6.

Se ordene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: 1. La señora Dora Sther Mosquera Valencia nació el 27 de septiembre de 1965, por lo que tiene más de 55 años. 2. Fue vinculada por OPS como docente del Municipio del Bajo Baudó, desde el 1 de abril de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1996, con periodos interrumpidos.

Posteriormente, se vinculó como docente contratada en el Municipio del Alto Baudó desde el día 10 de febrero de 1997 hasta el 13 de enero de 2000, también como interrupciones y contratada por el Municipio del Medio Baudó desde el 16 de febrero de 2001 hasta el 31 de marzo de 2003. 3. Seguidamente, fue vinculada a la docencia en provisionalidad por el Departamento del Chocó, desde el día 29 de junio de 2004 hasta el 10 de septiembre de 2007, hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda, completando más de 20 años de servicio oficial. 4.

Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero fue negada. 1.3. Normas violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°.

Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. En el concepto de la violación explica el apoderado de la parte demandante, que su defendida ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración del litisconsorcio necesario – Departamento del Chocó y el Municipio del Baudó, ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa, inexistencia de la obligación, prescripción de mesadas. 1.5. La sentencia apelada El Juzgado Octavo Administrativo Oral Del Circuito De Quibdó, mediante la sentencia apelada, concedió las súplicas de la demanda, considerando que en el expediente está demostrado que la señora Dora Sther Mosquera Valencia nació el 27 de septiembre de 1965, cumpliendo 55 años el 27 de septiembre de 2020.

Además, está vinculada al servicio docente desde el 1 de abril de 1990, lo que le otorga el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989. 1.7. El recurso de apelación. La apoderada de la entidad demandada, dentro del término legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, explicado que, para efectos de la liquidación pensional de los docentes, se debe considerar la fecha de vinculación al servicio educativo oficial.

Para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, que están bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, solo se toman en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron aportes según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin agregar otros factores. En cambio, los docentes vinculados después de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben seguir el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la excepción de la edad, que será de 57 años para ambos géneros.

Los factores a incluir son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante La apoderada de la parte demandante presentó alegatos de conclusión, exponiendo los mismos argumentos de la demanda. Parte demandada RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En el expediente no existe constancia de que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. Concepto del Ministerio Público.

En el expediente no existe constancia de que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Dora Sther Mosquera Valencia, por haber laborado como docente, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con los Municipios de Bajo, Alto y Medio Baudó y con posterior vinculación en provisionalidad y en propiedad por el Departamento del Chocó. De la misma forma, se deberá establecer cuáles son los factores que deberán tenerse en cuenta para el cálculo de la mesada pensional.

Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. 2.3. Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.2 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”. 2 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial.

En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público. Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.

Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. El Decreto Ley No. 2277 de 19793, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19854.

La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación5, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer; sin embargo, de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema en el inciso primero numeral 1 del artículo 15 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen 3 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 4 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 5 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,6 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 7 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. 6 “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 7 LEY 153 DE 1887.

“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país8, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.9 En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.

Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200310, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.11 Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado12 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la 8 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 10 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 11 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas de la Sala). 12Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.13 Hechos probados14 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) la señora Dora Sther Mosquera Valencia, nació el 27 de septiembre de 1965, según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía aportados con la demanda, es decir que cumplió los 55 años de edad el día 27 de septiembre del 2020 (pág. 61-62 de la demanda). b) De acuerdo con el Certificado de Historia Laboral expedido por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Bajo Baudó, la demandante laboró como docente contratada en varios periodos, comprendidos entre el 1° de abril y el 30 de noviembre de 1990, el 1° de marzo y el 30 de noviembre de 13 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. 14 01DEMANDA RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1991, el 1° abril y el 30 de noviembre de 1992, el 24 de marzo y el 30 de noviembre de 1994; el 5 de febrero de 1996 y el 30 de noviembre de 1996, el 16 de febrero y el 13 de diciembre del año 2001. c) El municipio del Alto Baudó expidió certificación electrónica de tiempos laborados – cetil, en el que indica que la demandante laboró como docente de primaria, en los siguientes periodos: del 10 de febrero al 31 de diciembre de 1997, 1° de enero al 31 de diciembre de 1998, el 1° de enero al 31 de diciembre de 1999, del 1° de enero al 13 de enero del 2000. d) El Secretario General y de Gobierno del Municipio de Medio Baudó expidió Certificado de Historia Laboral, en el que se observa que la demandante laboró como docente de ese municipio, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, entre el 14 de febrero y el 16 de noviembre de 2002 y entre el 1° de febrero y el 31 de marzo de 2003. e) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, el 6 de marzo de 2023, expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora Dora Sther Mosquera Valencia fue nombrada como docente en provisionalidad, a través del Decreto 0496 del 28 de agosto del 2007 y se posesionó el de septiembre del 2007; laboraba hasta la fecha de expedición del certificado laboral.

(tiempo laborado: 15 años, 5 meses y 24 días). Caso concreto. Solicita la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente contratada por los Municipios de Bajo, Alto y Medio Baudó, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y haber completado 20 años de servicios y 55 años de edad.

Las pretensiones fueron concedidas en primera instancia, en cuya sentencia el juez determinó que el régimen aplicable a la señora Mosquera Valencia, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, pero el Fomag en el recurso de apelación manifestó no estar de acuerdo con esta decisión y además expuso reparos respecto a los factores salariales, alegando que solo deben tenerse en cuenta aquellos con los cuales la docente haya cotizado al fondo pensional.

Para resolver lo planteado por la parte demandada, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201915 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, 15 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de reemplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%16  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable al demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y, por tanto, se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de un docente vinculado por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.

Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al registro civil de nacimiento, que la señora Dora Sther Mosquera Valencia, actualmente cuenta con 59 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, ella cumple con el requisito de la edad.

Ahora, está en discusión si la actora estuvo vinculada como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, y si a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, había completado los 20 años de servicio docente, encontrándose que, conforme a los Certificados de Historia Laboral, expedidos los municipios de Bajo, Alto y Medio Baudó, laboró como docente contratada entre el 1° de abril de 1990 y el 31 de marzo de 2003, con interrupciones anuales de algunos meses.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la señora Dora Sther Mosquera Valencia, antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812, ya había laborado como docente. En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en 16 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado17, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria, sino que esta condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.

Así las cosas, se verifica si la docente cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya estableció que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuando cumplió los 55 años de edad, contaba con los 20 años de servicios o las 1000 semanas cotizadas. En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por la demandante: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Docente al servicio del Municipio de Bajo Baudó (Contrato) - Del 1° de abril al 30 de noviembre de 1990. - Del 1° de marzo al 30 de noviembre de 1991. - Del 1° abril al 30 de noviembre de 1992. - Del 24 de marzo al 30 de noviembre de 1994. - Del 5 de febrero de 1996 y el 30 de noviembre de 1996 - Del 16 de febrero y el 13 de diciembre del año 2001. 4 años, 3 meses y 17 días.

No se acreditó Docente vinculada por el Municipio de Alto Baudó. (Contrato) - Del 10 de febrero al 31 de diciembre de 1997. - Del 1° de enero al 31 de diciembre de 1998. - Del 1° de enero al 31 de diciembre de 1999. - Del 1° al 13 de enero del 2000 2 años 11 meses y 3 días No se acreditó Docente vinculada por el Municipio del Medio Baudó. (Contrato) - Del 14 de febrero al 30 de noviembre de 2002. - Del 1° de febrero y el 31 de marzo de 2003 11 meses y 16 días No se acreditó Docente vinculada por el Departamento del Chocó (0496 del 28 de agosto del 2007) Del 11 de septiembre del 2007, hasta la fecha de certificación (6 de marzo de 2023). 15 años, 5 meses y 24 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total tiempo laborado 23 años y 6 meses Al 6 de marzo de 2023, la demandante había laborado como docente, por el término de 23 años y seis meses, advirtiéndose que, al 27 de septiembre del 2020, fecha en que cumplió la edad de 55 años, ya había completado más de 21 años de servicio. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El tiempo que laboró la demandante a través de contratos de prestación de servicios, debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión, conforme a la sentencia de unificación CESUJ2 N.°5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado18, en la cual precisó que: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»19.

Respecto al cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicio para el reconocimiento de pensión de jubilación, el Consejo de Estado precisó que20: “Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el 18 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 19 Ídem. 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-15) RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»10 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo e servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (…) Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella” De los aportes derivados de la relación encubierta Sobre este tema, tal como se indicó en la tesis sostenida por el Despacho, los recientes pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado en aplicación de la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, imponen el deber de los entes territoriales de realizar los aportes pensionales en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, veamos: “Pues bien, como tales aportes son fundamentales para materializar y financiar el pago de la prestación en litigio, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989 artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, resulta pertinente recordar que la entidad encargada del reconocimiento pensional, en este caso, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro de tales recursos en cualquier tiempo, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.

(…) Por tanto, ante la potestad de las entidades de previsión de recaudar los aportes pensionales pendientes de pago, incluso en casos en los que luego se advierte la configuración de relaciones laborales encubiertas como sucedió en este asunto, es claro que el FOMAG tendrá que realizar actuaciones interadministrativas necesarias para ello.

De este modo, si bien el distrito capital de Bogotá se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la aludida sentencia de unificación de contrato realidad docente, así como en uno de los precedentes para casos similares, 32 en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si la actora realizó aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios, y de ser así identificará si se presenta alguna diferencia entre los montos cotizados.

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro actualizado al distrito capital de Bogotá, únicamente de las sumas faltantes por concepto de RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cotizaciones a pensión pendientes de la señora León Cifuentes (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

En todo caso, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, por lo que se autoriza a la entidad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante bajo el referido supuesto.

Adicionalmente, en virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, es claro que la parte demandada también deberá solicitar el giro de las cotizaciones efectuadas al entonces Cajanal (hoy UGPP), provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo la accionante con el Ministerio de Agricultura del 29 de enero de 1976 al 19 de enero de 1993, pues tal período está siendo considerado para el reconocimiento de la pensión bajo estudio”.

Así pues, siguiendo la tesis expuesta por el Alto Tribunal, en el presente caso, al ser los aportes pensionales relevantes para la materialización y financiación de la prestación, y en observancia que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Entidad encargada del reconocimiento de la pensión, deberá realizar las gestiones interadministrativas ante los municipios de Alto, Medio y Bajo Baudó, para que asuma la cuota parte correspondiente frente a los tiempos de servicio laborados por OPS.

Lo anterior de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, que dispone: “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.

La Sala encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y los municipios de Bajo, Alto y Medio Baudó. Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores como educador estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad.

No obstante, debe resaltarse que, las pretensiones formuladas en esta demanda, limitan los efectos de la sentencia, solo en lo atinente al derecho a la pensión, respecto a la evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, que aquí no es materia de discusión. Así mismo, se precisa que, si bien los municipios de Bajo, Alto y Medio Baudó, quienes no fueron vinculados a la presente demanda, se encuentran obligados al pago de los aportes producto de la relación laboral encubierta, también es cierto que la demandante debía acreditar las cotizaciones que realizó, por lo que, en todo RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO caso, si no las ha realizado o existen diferencias en su contra, deberá cancelarlas según el porcentaje que le corresponda, cuyo descuento podrá realizarlo directamente la Entidad demandada.

Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201921, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tal como lo reclama la entidad en el recurso de apelación, observándose que, en efecto así lo determinó el juez de primera instancia. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.

En atención a la norma en cita y a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 490 de 1998, Municipios de Bajo, Alto y Medio Baudó, deberán asumir la cuota parte que les corresponde frente a los tiempos de servicios de la demandante mediante contratos de trabajo. Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones y en que, dada la naturaleza de la labor docente, subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo.

Ahora, como quiera que la demandante cumplió los 55 años de edad, el 27 de septiembre del 2020, y en esa fecha ya tenía más de 20 años de servicio docente, tal como se muestra en el cuadro de la historia laboral, se tiene que, a partir de esa fecha adquiere el estatus pensional. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia No. 150 del 30 de octubre del 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. Costas.

En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202422, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero 21 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. RADICADO: 27001 33 33 008 2024 00019 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA STHER MOSQUERA VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandada, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 150 del 30 de octubre del 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda, por lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.L.