REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 107 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300520220016801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ANGELA HINESTROZA IBARGUEN ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE QUIBDÓ Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la Sentencia No. 180 del 27 de junio de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que concedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas La señora ANGELA HINESTROZA IBARGUEN, a través de su apoderada judicial solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 31 de agosto de 2021, frente a la petición presentada ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional (FOMAG) y Municipio de Quibdó (SEM QUIBDÓ) mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, ii) que en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2 Fundamentos fácticos La señora Angela Hinestroza Ibargüen, manifestó que el día 03 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de la resolución No. 548 del 15 de enero de 2021; sin embargo, el pago de la prestación se efectuó solo hasta el 03 de marzo de 2021.
En virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 31 de mayo de 2021, petición que, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha sido resuelta, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las siguientes: REFERENCIA: Expediente No. 27001333300520220016801 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Angela Hinestroza Ibargüen ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– Municipio de Quibdó - SEMQUIBDÓ 2 Ley 91 de 1989.
Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 La parte actora sostiene que, conforme a la Ley 1071 de 2006 tiene derecho a la sanción moratoria ante el pago extemporáneo de las cesantías, equivalente a un (1) día de salario docente por cada día de retardo, a partir del día siguiente del vencimiento de los setenta (70) días hábiles que deben transcurrir desde el momento en que se radica la solicitud de reconocimiento de cesantías hasta la fecha en que se efectúa el pago de las mismas. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG El FOMAG, a través de su apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, sustentando que la entidad no era responsable del pago tardío de la prestación, en razón a que efectuó el desembolso dentro del plazo de 45 días hábiles establecido legalmente para dicho fin.
Así mismo propuso las excepciones de, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida representación del demandante, y cobro de lo no debido entre otras. 1.2.2 Secretaria de Educación Municipal A través de su apoderado judicial se opuso a todas las pretensiones declarativas y de condena argumentando que la entidad cumplió con el trámite a su cargo.
Además, propuso las excepciones de acto ajustado a derecho y falta de legitimación en la causa por pasiva entre otras. II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante Sentencia No. 180 proferida el 27 de julio de 2023, concedió las pretensiones de la parte demandante al determinar que la entidad demandada incurrió en un retardo injustificado en el pago de las cesantías parciales.
III. RECURSO DE APELACIÓN 3.1 la parte actora La parte demandante presentó oportunamente el recurso de apelación, argumentando su inconformidad con la aplicación de la normativa para determinar el número de días de mora, así como con la responsabilidad atribuida a la entidad territorial, específicamente a la Secretaría de Educación Municipal. 3.2 la Secretaría de Educación Municipal Presentó su escrito de apelación oportunamente, en el cual argumentó que la entidad territorial no había incurrido en mora, puesto que el pago se había efectuado antes del vencimiento del plazo de 70 días.
IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia REFERENCIA: Expediente No. 27001333300520220016801 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Angela Hinestroza Ibargüen ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– Municipio de Quibdó - SEMQUIBDÓ 3 La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.1. 4.2 Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y en caso afirmativo los extremos de su causación y que entidad será la responsable de asumir la condena.
Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial que rigen entorno al reconocimiento de las cesantías y a la sanción por mora de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, y (ii) se analizará el caso concreto. 4.3 De la existencia del acto administrativo ficto negativo Según el material probatorio obrante en el expediente, el 31 de mayo de 2021, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Quibdó - secretaría de Educación Municipal, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías.
De acuerdo con el artículo 14° de la Ley 1755 de 20152, la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición, sin embargo, así no lo hizo. Según lo establecido con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado su decisión, se entenderá que es negativa.
Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición. Este acto administrativo, según el artículo 164 inciso 1 literal d), ibídem, puede ser demandado directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo.
Así las cosas, dado que la demanda fue presentada el día 11 de mayo de 2023, es claro que para dicha fecha ya se había configurado el silencio administrativo negativo y con ello, el acto ficto presunto, que finalmente se constituye el acto enjuiciado. 4.4 Marco normativo y jurisprudencial Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de esa norma, determinó que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, y aquellos del orden nacional, se les 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
REFERENCIA: Expediente No. 27001333300520220016801 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Angela Hinestroza Ibargüen ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– Municipio de Quibdó - SEMQUIBDÓ 4 aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.
Pese a que existieron numerosas controversias en torno al derecho que les asistía a los docentes para reclamar indemnización por consignación tardía de cesantías, ya fueran estas definitivas o parciales, esta discusión se zanjó a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que, como reglas jurisprudenciales, estableció: “…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria REFERENCIA: Expediente No. 27001333300520220016801 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Angela Hinestroza Ibargüen ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– Municipio de Quibdó - SEMQUIBDÓ 5 por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. […]” A través de la providencia citada, el Consejo de Estado estableció las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por extemporáneo pago de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso REFERENCIA: Expediente No. 27001333300520220016801 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Angela Hinestroza Ibargüen ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– Municipio de Quibdó - SEMQUIBDÓ 6 ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.5 Caso concreto Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, y a fin de dar respuesta al problema planteado, la Sala destaca las siguientes fechas relevantes para determinar la mora alegada por la demandante: Solicitud de cesantías 03 de noviembre de 2020 Término para expedir la resolución (15 días) 25 de noviembre de 2020 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 10 de diciembre de 2020 Término de pago oportuno (45 días) 16 de febrero de 2021 Fecha de pago efectivo 03 de marzo de 2021 Petición de sanción mora 31 de mayo de 2021 De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, resulta claro que la entidad territorial, a través de la Secretaría de Educación Municipal, tenía un término de 15 días hábiles, contados a partir del 04 de noviembre de 2020, para emitir el acto administrativo correspondiente; es decir, hasta el 05 de noviembre de 2020.
Sin embargo, la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales se expidió únicamente el 15 de enero de 2021, fuera del plazo legal. En estos casos, cuando el acto administrativo se expide extemporáneamente como ocurre en el presente asunto, debe computarse el plazo completo: 15 días para la expedición de la resolución,10 días para que esta adquiera firmeza, y 45 días para el pago efectivo.
Todos estos términos se cuentan a partir del día siguiente a la radicación de la solicitud de cesantías. En consecuencia, y con base en las pruebas obrantes en el expediente, el plazo de 45 días para el pago de las cesantías parciales a la demandante debía computarse desde el 11 de diciembre de 2020 hasta el 16 de febrero de 2021. No obstante, según los documentos aportados por la actora, Fiduprevisora solo puso a disposición los recursos el 03 de marzo de 2021, lo que demuestra la mora alegada entre el 17 de febrero y el 02 de marzo de 2021 (día anterior al pago).
Para la liquidación de los días de mora se tomará la asignación básica vigente al momento de la causación. Respecto al recurso de apelación, este también versó sobre la determinación de la entidad responsable. Para el caso concreto, corresponde a la Secretaría de Educación Municipal asumir dicha responsabilidad, por cuanto la expedición extemporánea del acto administrativo fue la causa directa del retraso en el pago de la prestación. En este orden de ideas, se CONFIRMARÁ la Sentencia No. 180 del 27 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las súplicas de la demanda. 4.6 Costas y agencias del derecho de segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado REFERENCIA: Expediente No. 27001333300520220016801 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Angela Hinestroza Ibargüen ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG– Municipio de Quibdó - SEMQUIBDÓ 7 en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 20113.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 180 del 27 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las pretensiones de la demanda de acuerdo a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente por Samai) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)