REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 110 REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 27001333300220150034901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: URY MARLEYZA MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS ACCIONADO: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPS - CENTRO MÉDICO CUBIS LLAMADO EN GARANTÍA: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala Segunda de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante contra la Sentencia No. 200 del 11 de noviembre de 2020, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE QUIBDÓ, que negó las súplicas de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas Los accionantes piden que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades accionadas CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPS y EL CENTRO MÉDICO CUBIS por los daños y perjuicios causados, con ocasión de la muerte del señor FÉLIX MANUEL MOSQUERA GÓMEZ como consecuencia de la no realización de los exámenes y tratamientos ordenados y, que, en virtud de lo anterior, se condene a las accionadas al pago de perjuicios morales y materiales. 1.1.2 Fundamentos fácticos Expresa la parte actora que el 23 de marzo de 2013, el señor FÉLIX MANUEL MOSQUERA GÓMEZ fue ingresado de urgencias al Centro Médico Cubis por presentar dolor torácico de carácter opresivo en hemitórax izquierdo; donde previa valoración, fue diagnosticado con pre infarto, y se le ordenaron exámenes paraclínicos, hemograma, biomarcadores cardiacos y un EKG control.
Dichos exámenes no le fueron realizados por limitaciones económicas y fue dado de alta con signos de alarma. 1 El recurso fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 16 de junio de 2021. Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis El 13 de abril de 20132, ingresó nuevamente al servicio de urgencias del Centro Médico Cubis, con los mismos síntomas, donde se le realizó reanimación durante aproximadamente 20 minutos, sin éxito.
El paciente falleció por falta de atención integral y acceso a los servicios de salud atribuible al Estado, lo que generó perjuicios materiales y morales a sus familiares. 1.1.3 Fundamentos de derecho de las pretensiones Se citan como tales: Constitución Política arts. 48, 49, 90. Ley 1437 de 2011 Ley 446 de 1998 art. 16 Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables 1.2 Contestación de la demanda La accionada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM EPS – contestó la demanda expresando que prestó el servicio médico requerido de acuerdo a los parámetros fijados en el plan obligatorio de salud (POS).
Plantea como excepciones perentorias AUSENCIA DE LA FALLA EN LA ATENCIÓN MÉDICA, PROCEDIMIENTO CONFORME A LA LEX ARTÍS, INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL, ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN y PRINCIPIO DE CONFIANZA EN EL ACTO MÉDICO. Por su parte, la accionada CENTRO MÉDICO CUBIS en su escrito manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda pues conforme la historia clínica del paciente, al paciente le brindó la atención requerida, se desconocen las razones por las cuales no se realizaron los exámenes ordenados.
El 14 de abril de 2013, fecha del fallecimiento, el paciente ingresó nuevamente sin signos vitales, realizándole las labores de reanimación sin resultados. Propone como excepciones INEXISTENCIA DEL DAÑO, AUSENCIA DE IMPUTABILIDAD O NEXO CAUSAL, CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante Sentencia Nro. 200 del 11 de noviembre de 2020, proferida dentro del presente asunto, resolvió negar las súplicas de la demanda.
Para arribar a la anterior conclusión, el a quo refirió en la providencia que: (se transcribe textualmente, conservando errores) “(…) En el sub examine, encuentra el despacho que la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM – Hoy PAR Caprecom Liquidado y el CENTRO MÉDICO CUBIS, no comprometieron su responsabilidad patrimonial porque la parte demandante no demostró -ni siquiera indiciariamente- el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda, puesto que no se prueba negación de los servicios por parte de la CAPRECOM quien fue llamado en esta litis por ser la EPS a la que se encontraba afiliado el señor Mosquera Gómez, y el Centro Médico Cubis, 2 Según la historia clínica aportada al proceso, se tiene que la fecha del ingreso y deceso fue el 14 de abril de 2014.
Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis aunque si brindó la atención al citado, respecto de dicha atención, no se demuestra que fuera por fuera de la lex artis.
(…) De otra parte, si lo que se invoca es la pérdida de oportunidad, se evidencia de los parámetros jurisprudenciales transcritos que, respecto de su existencia como daño autónomo, también se requiere certeza de que la oportunidad existía, se debió probar que de habérsele practicado los exámenes el infarto al miocardio no hubiese ocurrido, lo cual es tal vez, improbable dada la inminencia de dicha patología. Por lo anterior, dado que la parte actora no desplegó un ejercicio probatorio que le permitiera dar al despacho la certeza de la existencia de una oportunidad de salvarse del señor Felix Manuel Mosquera Gómez, ya que no aporta pericia, ni la pide, el despacho no puede con base en meras suposiciones, determinar que la atención médica brindada en este caso, fue incorrecta o contraria a la lex artis, a sabiendas que la paciente se dio de alta estable con mejoría de su cuadro clínico y así estuvo por mas o menos 22 días.
(…)” III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual sustenta con los siguientes argumentos: (se transcribe incluso con errores) “(…) Se cuestiona en principio, el ejercicio errado y deficiente del a quo en la valoración probatoria de la historia clínica que lo condujo a un juicio incorrecto respecto de la prestación del servicio médico asistencial en salud brindado por el Centro Médico Cubís al Señor FELIX MANUEL MOSQUERA GOMEZ y de suyo, a una inadecuada aplicación de la relación causal entre el hecho jurídico atribuido por omisión a las instituciones demandadas y el daño causado.
(…) Del análisis de la historia clínica, se deduce en principio que, en el ingreso por urgencia del paciente al Centro Médico Cubís, el personal médico que lo evalúa, tiene una impresión diagnostica de una patología coronaria o infarto agudo de miocardio, apoyado en los siguientes aspectos: 1. La edad del paciente, 53 años de edad; 2.
Los síntomas isquémicos que presentaba a la hora de la valoración, valga recordarlos, agitado y con dolor torácico de carácter opresivo en hemitórax izquierdo, con cuadro clínico de aproximadamente una hora; 3. Los resultados de la exploración física, con la cual, se pudo evidenciar la crisis hipertensiva tipo urgencias y 4. Los resultados del electrocardiograma- EKG, que daban un pequeño indicio o asomo de algo anormal en la actividad eléctrica del corazón del Señor FELIX MANUEL GOMEZ MOSQUERA, que, en el texto literal de las anotaciones clínicas, se plasmó así: “ritmo sinusal complejos regulares FC: 72, llama la atención T picudas en cara anterolateral (v2- v5) no onda de isquemia, ni necrosis”.
Basado en los citados factores de riesgos, que son propios de patologías coronarias, según la lex artis médica, el galeno le da manejo ambulatorio al paciente con líquidos endovenosos, captopril sublingual, aspirina- ASA, en la dosis usualmente utilizada para enfermedades coronarias, 300MG, lo deja en observación, solicita práctica de paraclínicos “CPK TOTAL, CPK MB, TROPONINAS y UN ELECTROCARDIOGRAMA- EKG DE CONTROL”, con el único fin de descartar o confirmar esta sospecha diagnostica y ordena la revaloración del médico que le sigue en turno, acorde a la evolución médica y los resultados paraclínicos, actuando conforme a los protocolos Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis establecidos por la ciencia médica para el tratamiento de este tipo enfermedades.
La médica del siguiente turno, la Dra. MARA SOFIA FIGUEROA CORTEZ, revalora al paciente y por el solo hecho de encontrarlo estable y negando el dolor en el pecho, le da orden de salida, sin realizar tan siquiera el electrocardiograma de control, ni los demás paraclínicos ordenados, justificada en la incapacidad económica del paciente para acceder a dichos exámenes, como a bien se lee en la anotación clínica, le da recomendaciones y las ordenes medicas de los paraclínicos.
Y es precisamente, Señores Magistrados, está la actuación médica cuestionada por los demandantes, en primer lugar, porque se aparta de los protocolos usados por la ciencia médica para el manejo de patologías coronarias, las cuales, por ser representativas de un riesgo vital, es decir, que ponen en inminente peligro la vida, exigen de acciones urgentes, que conlleven necesariamente a un diagnóstico y tratamiento temprano desde la atención inicial (…) (…) Amén de lo anterior, cabe subrayar que, existiendo un deber legal que obligaba a las demandadas Caprecom EPS y al Centro Médico Cubís, a la prestación de los servicios médico asistenciales en salud al Señor MOSQUERA GOMEZ (QEPD), por ser la primera la EPS a la cual se encontraba afiliado y la segunda, el operador o institución prestadora de los servicios de Caprecom EPS en su lugar de domicilio- Istmina, se niega sin justificación legal alguna, el acceso a una prestación asistencial requerida por el paciente, esto es, la práctica de los estudios paraclínicos, los cuales, además de clasificar dentro del rango de una urgencia vital, por los altos niveles de mortalidad que representa la patología diagnostica5, se encontraban incluidos en el POS- S que regía para la fecha, (…) (…) El tiempo transcurrido sin la obtención de un diagnóstico certero, esto es, 22 días, contrario a reflejar la supuesta “adecuada y oportuna” atención que aduce la juez de instancia, evidencia la potencialidad e inminencia de los riesgos que de suyo trae el inadecuado manejo de una patología que, por su alto grado de complejidad no da espera y exige, según la ciencia médica, detección e intervención médica temprana e inmediata para evitar o por lo menos, prolongar la consumación de los daños materializados en el sub judice.
Eh aquí, la razón por la cual, esta patología es considerada y tratada universalmente dentro del rango de “urgencias vitales”. (…) Ahora bien, si la juez tenía dudas o puntos oscuros que le impedían hacer una valoración de la historia clínica acorde a las reglas de la sana crítica y consideraba pertinente la práctica de una prueba pericial, gozaba no solo de la facultad, sino también del deber legal de decretar esta prueba de oficio, de conformidad con el artículo 123 del CPACA y los desarrollos jurisprudenciales que han determinado el alcance imperativo de este artículo, (…).
En este contexto y bajo las circunstancias descritas, se estructuran los tres elementos que componen la aplicación de la perdida de oportunidad, como el título de imputación aplicable al sub judice. Encontrándose por tanto, determinado el título de imputación, se establece la responsabilidad del Estado que obliga administrativa y patrimonialmente a las entidades demandadas, a indemnizar los perjuicios ocasionados, atendiendo los postulados del principio de indemnidad o reparación integral consagrados en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, razón por la que solicito muy comedidamente de esta colegiatura de jueces, la revocatoria de la Sentencia No. 0200 de once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020) (…)” Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis IV.
CONSIDERACIONES 4.1 La competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad al artículo 153 del C.P.A.C.A.3 De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso4, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 4.2 Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación por el apoderado de la parte actora, el problema jurídico consiste en determinar si CAPRECOM EPS y EL CENTRO MÉDICO CUBIS son responsables administrativa y patrimonialmente por la muerte del señor FÉLIX MANUEL MOSQUERA GÓMEZ, el 14 de abril de 2013, con ocasión de la presunta negligencia en la atención médica brindada.
Para resolver el problema, se procederá a analizar i) Régimen jurídico aplicable, ii) Elementos de responsabilidad extracontractual del Estado; iii) Caso concreto. 4.2.1 Régimen Jurídico aplicable En la actualidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este5.
Es decir que, en materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con los estándares de calidad fijados por en los protocolos para la prestación del servicio médico vigentes en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso6. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance7.
El Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo precisó que el régimen de responsabilidad aplicable en casos como el presente es el subjetivo, lo cual implica que para imputar responsabilidad se debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio por parte del Estado8. 3 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 4 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, exp. 16270.
C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 6 Sección Tercera, Sección Tercera. sentencia de 25 de febrero de 2009, exp.17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 7 Consejo de Estado.
Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012. exp 22943. C.P. Hernán Andrade Rincón Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis Además, la Alta Corporación ha reiterado que “las obligaciones que se desprenden del acto médico propiamente dicho son de medio y no de resultado”9, por lo que “en los casos en que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados del diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, la parte actora tiene la carga de demostrar la falla del servicio atribuible a la entidad”10. 4.2.2 Elementos de responsabilidad patrimonial del Estado En cuanto a los elementos constitutivos de la responsabilidad estatal se tienen los siguientes: i) un daño antijurídico o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; ii) que el mismo sea imputable a una autoridad, de conformidad con el régimen de responsabilidad respectivo en cada caso concreto y iii) nexo causal el cual sirva para determinar el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar de acción u omisión. Ahora bien, en orden a precisar aquello en lo que consiste el daño antijurídico, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha concluido que dicha noción alude a la lesión que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, esto es, que lo de antijurídico es una “calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”; asimismo, para que el mencionado daño resulte indemnizable, se hace menester que este afecte o se concrete en un derecho subjetivo o en un interés legítimo del cual sea titular la víctima, derecho o interés que, por consiguiente, han de estar situados dentro de la tutela estatal, bien porque expresamente el ordenamiento así lo dispone, ora porque no existe prohibición jurídica alguna que imposibilite su válida consecución por parte de la víctima ni su protección por parte de las autoridades.
Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, como quiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado11.
En otros términos, un daño es indemnizable cuando sea antijurídico, es decir que no sea un simple supuesto y que atente contra un bien jurídicamente tutelado. En caso de que no se logre acreditar dicho elemento, el juez queda relevado de entrar analizar los otros elementos constitutivos de responsabilidad. Frente al segundo elemento esto es la imputabilidad, de manera concreta consiste en que el daño antijurídico sea atribuible a un determinado sujeto, como a la administración. Respecto del tercer elemento, el nexo causal, es la relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que para poderle atribuir un resultado a una Entidad y declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es necesario definir si aquel aparece ligado a esta por una relación de causa-efecto. 4.2.3 Caso Concreto 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20.502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2013. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352). C.P.: Danilo Rojas Betancourth. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2003. Exp. 12625. C.P Germán Rodríguez Villamizar. Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis Con el fin de abordar integralmente el problema jurídico, la Sala Segunda de Decisión analizará con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso si se encuentra demostrado el daño alegado por la parte demandante, de manera que, solo una vez resuelto el tema relativo a la afectación de sus intereses, se entrarán a estudiar los demás elementos de la responsabilidad administrativa del Estado. 4.2.3.1 Lo probado Con la Historia Clínica del señor Félix Mosquera Gómez (QEPD) aportada al proceso, se encuentra acreditado que se trata de un hombre de 53 años de edad, quien ingresó al servicio de urgencias del Centro Médico Cubis, el 23 de marzo de 2013, aproximadamente a las 8:43 am, presentando dolor torácico de carácter opresivo en hemitórax izquierdo, asociado a disnea, en estado de alicoramiento caminando por sus propios medios.
Para esa data fue atendido por los médicos que se encontraban de turno, quienes realizan monitoreo evidenciando cifras tensionales altas, se hace manejo con ASA 300 mg, líquidos intravenosos y medicación para mejoría de cifras tensionales. Se ordena como plan de manejo paraclínicos, medicación y revalorización de acuerdo a evolución y resultados paraclínicos.
Se revalora al paciente y se anota en la historia que presenta mejoría del cuadro clínico de ingreso, no se realiza paraclínicos (hemograma, biomarcadores cardiacos ni EKG control) por limitaciones económicas, se le explica situación y se da de alta médica con recomendaciones y signos de alarma, órdenes médicas de EKG paraclínicos solicitados.
(fls. 58 a 60 expediente digitalizado anexo 025). Para el 14 de abril de 2013, siendo aproximadamente las 22:30, ingresó nuevamente a urgencias, llevado por amigos, con dolor desde 20 minutos antes, caída al piso y pérdida de conciencia; se anota ingreso sin signos vitales. Se reanima por 20 minutos sin respuesta. Se registra como hora del deceso las 23:00 (fl. 62 expediente digitalizado anexo 025).
Obra registro civil de defunción del señor FÉLIX MANUEL MOSQUERA GÓMEZ, de donde se extrae que la fecha de su fallecimiento fue el 13 de abril de 2013, a las 23:00 horas. En audiencia de prueba realizada el 5 de febrero de 2019, se declara el desistimiento de las pruebas testimoniales y la pericial decretadas a solicitud de las entidades demandadas respectivamente (fls. 63 a 65 del expediente digitalizado anexo 025). 4.2.3.2 La existencia del daño A partir de los medios de prueba analizados considera la Sala Segunda de Decisión, que dentro del plenario resultó acreditada la existencia del daño antijurídico consistente en la muerte del señor Félix Mosquera Gómez, hecho ocurrido el 14 de mayo de 2013, en las instalaciones del Centro Médico Cubis; tal como se advierte en la anotación de su historia clínica.
No obstante, se hace la salvedad que el registro civil de defunción allegado al plenario, consigna como fecha de la muerte el 13 de abril de 2013. 4.2.3.3 El título de imputación La eficacia de los derechos constitucionales fundamentales, entre ellos la salud y la vida, implica que los funcionarios públicos tienen, a diferencia de los particulares, una doble responsabilidad: por un lado, la derivada de la violación directa de los derechos y, por el otro, cuando se actúa negligentemente en lo Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis organizativo y lo estructural porque, en virtud de los mandatos constitucionales y legales, el Estado debe hacer todo lo que esté a su alcance, no sólo para respetar los derechos, sino también para garantizarlos, protegerlos y promoverlos.
Sin embargo, se ha dicho jurisprudencialmente que la anterior aseveración no debe entenderse como que el Estado deba hacer lo imposible para velar por la protección de la vida, honra y bienes de sus asociados, sino lo que esté a su alcance. Ello es así por el principio de la relatividad del servicio, que lo ubica en el plano de la realidad social circundante.
En el caso bajo examen, el régimen de responsabilidad aplicable es el de falla probada del servicio que se deriva del presunto incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la administración, en consecuencia, constatado el daño antijurídico, procede la Sala de Decisión a verificar si se encuentra acreditado el segundo de los elementos de la responsabilidad, es decir el juicio de imputación como componente que posibilite la atribución del daño a la accionada.
Se pudo constatar, con la valoración de la historia clínica, que el señor Mosquera Gómez recibió asistencia médica en el servicio médico Cubis, cuando ingresó el 23 de marzo de 2013, con dolor en hemitórax izquierdo; recibiendo atención hospitalaria, tal como consta en las anotaciones médicas. Se le suministró medicación y asistencia médica para bajar las cifras tensionales, y se le dio de alta, con explicación de su situación actual, con recomendación por signos de alerta.
Se le ordenó hemograma, biomarcadores cardiacos y EKG control, los cuales se anota que no fueron realizados por limitaciones económicas. Precisamente en torno a la no realización de los anteriores exámenes médicos gravita la censura de la parte actora a las entidades narradas, en los siguientes términos: “…Basado en los citados factores de riesgos (…) el galeno le da manejo ambulatorio al paciente con líquidos endovenosos, captopril sublingual, aspirina- ASA, en la dosis usualmente utilizada para enfermedades coronarias, 300MG, lo deja en observación, solicita práctica de paraclínicos “CPK TOTAL, CPK MB, TROPONINAS y UN ELECTROCARDIOGRAMA- EKG DE CONTROL”, con el único fin de descartar o confirmar esta sospecha diagnostica y ordena la revaloración del médico que le sigue en turno, acorde a la evolución médica y los resultados paraclínicos, actuando conforme a los protocolos establecidos por la ciencia médica para el tratamiento de este tipo enfermedades La médica del siguiente turno (…) revalora al paciente y por el solo hecho de encontrarlo estable y negando el dolor en el pecho, le da orden de salida, sin realizar tan siquiera el electrocardiograma de control, ni los demás paraclínicos ordenados, justificada en la incapacidad económica del paciente para acceder a dichos exámenes” (Véase recurso de apelación).
Debe recordar la Sala que la atención médica brindada al señor Félix Manuel Mosquera Gómez, tal como se señala en el numeral tercero de los hechos de la demanda, se dio en el marco de una urgencia, la cual se define como “la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”12. 12 Numeral 1 del artículo 3 del Decreto 412 de 1992.
Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis Esa atención inicial de urgencias corresponde a las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato13.
En el caso concreto, no existe elemento probatorio alguno que permita inferir que la atención médica brindada al paciente no correspondió a los parámetros de la lex artís médica o generadora de daño alguno que deba ser indemnizado, en la medida que se ajustó a las necesidades que en su momento presentaba el hoy occiso Mosquera Gomez, estabilizándolo en su patología y dándole la correspondiente alta médica.
No desconoce la Sala que, tal como lo cuestiona la parte actora, no se realizaron los paraclínicos de hemograma, biomarcadores cardiacos ni el EKG control, sin embargo, la historia clínica no muestra que los mismos se requirieran de urgencia o fueran necesarios para expedir la correspondiente alta del paciente como parece creerlo la parte actora.
Por el contrario, los galenos consideraron viable que los mismos podían realizarse con posterioridad y decidieron ordenar su salida del centro médico con recomendaciones y las correspondientes órdenes para la práctica de los paraclínicos. En ese entendido, correspondía a la parte actora demostrar con claridad las falencias en la atención médica inicial brindada y como está influyó de manera directa en la concreción del daño reclamado, pues se insiste, de la omisión en la práctica de los paraclínicos no es posible concluir que esto trajo como consecuencia el deceso del paciente.
Ha de recordarse que, en materia de prueba indiciaria, se debe probar el hecho base o indicador como se conoce en la construcción del indicio. Con este se puede llegar, sobre la construcción del indicio, por la inferencia lógica y con la utilización de una regla de la experiencia a otro hecho (el indicado), a fin de que la prueba indiciaria cumpla su función de medio de prueba.
Cuando ya se tiene plenamente demostrado el hecho base o indicador y se ha escogido la regla de la experiencia adecuada para el montaje del indicio, debe procederse a aplicar esta última al hecho base o indicador (ya probado) para encontrar la relación que permitirá concluir cuál es el hecho mostrado o indicado14. Reiterando, en el caso en estudio solo contamos con una atención inicial en la que, si bien no se realizaron unos paraclínicos, los mismos si fueron ordenados para su posterior realización y un posterior deceso del paciente, sin embargo, no podemos establecer que esa decisión médica haya sido contraria a la práctica médica.
Lo anterior toma una mayor relevancia cuando miramos que entre la atención inicial de urgencias y el deceso del paciente transcurrieron más de 22 días sin que se tenga conocimiento alguno de las condiciones de salud del paciente en ese interregno o las razones que le impidieron durante ese lapso practicarse los paraclínicos que le fueran ordenados.
Por último, advierte esta Sala de Decisión que el recurrente pretende además que se atribuya la responsabilidad a las entidades accionadas bajo el título de imputación de la pérdida de oportunidad. Sin embargo, debe anotarse que, para que dicha figura sea procedente, es necesario demostrar que existía una posibilidad real y significativa de evitar el daño o mejorar el pronóstico del 13 Numeral 2 ibidem. 14 Parra Quijano, Jairo.
Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2008. p. 685. «1) De los demás probatorios deben surgir los hechos indicadores, o los hechos base (por ello dice el art. 286: “Prueba del hecho indicador. El hecho indicador debe estar probado”). Se debe mirar por el funcionario qué medio probatorio acredita el hecho del cual parte, para evitar suponerlo o, por el contrario, pretermitirlo, o desfigurarlo» Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis paciente, la cual se vio frustrada por una actuación u omisión atribuible a las entidades demandadas.
En este sentido, reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la pérdida de oportunidad constituye una modalidad de imputación aplicable cuando no es posible establecer con certeza el nexo causal entre la falla del servicio médico y el resultado dañoso, pero sí se acredita que dicha falla privó al paciente de una probabilidad razonable de obtener un mejor resultado clínico.
Así lo estableció la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez, en la que se reconoció que la pérdida de oportunidad puede dar lugar a indemnización cuando se demuestra que la conducta médica redujo significativamente las posibilidades de recuperación o supervivencia del paciente15.
Al respecto, se reitera los medios de prueba obrantes en el proceso no permiten concluir tampoco que la acción u omisión medica le haya restado posibilidades al paciente ya que no se demostró, que la falta de realización de los exámenes y paraclínicos prescritos hubieran cambiado el curso causal de los hechos. En conclusión, resulta evidente la inacción en materia probatoria de la parte demandante quien debió demostrar, con las pruebas idóneas para ello las circunstancias en que se dio el daño que presuntamente le irrogó la entidad demandada.
En este sentido es preciso resaltar que las cargas procesales –como el onus probandi– tienen las siguientes características: (i) emanan de normas procesales y, por tanto, son de orden público, (ii) surgen con ocasión de un proceso, (iii) corresponden a las partes, a los sujetos procesales y a los terceros, según el caso, (iv) su incumplimiento o desconocimiento genera sanciones o consecuencias desfavorables que pueden repercutir también sobre los derechos sustanciales que se ventilan en el proceso.
Conforme lo dicho, para la Sala Segunda de Decisión no queda otro camino más que CONFIRMAR la Sentencia No. 200 del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas. 4.3 Costas y agencias del derecho Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA.
Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D. C., Sentencia del 11 de agosto de 2010. Radicación No. 18593. Radicado: 27001333300220150034901 Medio de control: Reparación Directa Accionante: Ury Marleyza Mosquera Mosquera y Otros Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom- EPS- Centro Médico Cubis fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 201116.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 200 del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, de acuerdo con lo explicado en la parte considerativa del presente fallo.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Ausente con Permiso) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., 08 de febrero de 2024.