27001-33-33-002-2021-00017-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) mayo de dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA No. 69 REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO DEMANDADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia No. 353 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO contra el HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA, a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

SITUACIÓN FÁCTICA. La parte demandante expone como hechos los siguientes: “PRIMERO: Que mi poderdante, la señora LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO, siendo una mujer de 34 años de edad, ya con antecedentes de un procedimiento de parto por vía de cesárea; el día dos de agosto del año 2020, en las horas de la mañana, ingresó al Hospital Eduardo Santos de Istmina, a la unidad de urgencia, por dolores y contracciones de posible trabajo parto, toda vez que ya contaba con 39 semanas de gestación.

SEGUNDO: Que una vez ingresada, se le toman los signos vitales, se examina por el médico de turno y aunque este sostiene que la paciente se encuentra en proceso de preparto, el mismo, determina que su dilatación aun no es suficiente para el parto y la envía para la casa. Programándole un control para dentro de cuatro horas.

TERCERO: Estando la señora NEGRETE OSORIO, en su residencia, se le incrementaron los dolores y número de contracciones, por lo que se dirigió a eso de las diez de la mañana nuevamente al referido Hospital, en donde fue examinada de nuevo, y por no contarse aún con la dilatación necesaria (según el médico), se indicó que debía inducirse al trabajo de parto, y le fueron formulados 10 tabletas de un medicamento llamado Misoprostol Tab. 200mg, y fue enviada de nuevo para su residencia, con la orden de regresar a la hora antes programada con el medicamento recetado.

CUARTO: Que una hora más tarde, llegó nuevamente mi poderdante a la unidad médica señalada, con el medicamente formulado, fue examinada de nuevo y hospitalizada. Manifiesta mi poderdante que, inició a tener un sangrado leve, y que, entrada la noche, (entre 7:00 pm y.8:00 pm) le fue suministrado el medicamento (Misoprostol Tab. 200mg) vía vaginal, posterior a esto, mi poderdante, la señora Negrete Osorio, empezó a sentirse mucho peor de cómo se sentía inicialmente, a sentir movimientos extraños en su vientre y, a presentar sangrado muy abundante.

SEXTO: Que la señora NEGRETTE OSORIO, manifiesta, que llegada a la ciudad de Quibdó e internada en la clínica de Comfachocó, fue ingresada de urgencia al quirófano para cirugía donde debieron sacarle matriz, y los ovarios (histerectomía total) y producto de esta cirugía quedó en coma por un lapso de tres días.

SÉPTIMO: Que producto de ese mal procedimiento médico, en la E.S.E Hospital Eduardo Santos de Istmina, no solo le cercenaron el sueño de ser madre por segunda vez, asesinando a su nasciturus, sino que también pusieron en riesgo su integridad, la vida, la salud mental de ella y la de su menor hijo DUVAN YESID ARRIETA NEGRETE, quien también se ha visto afectado psicológicamente por todo este proceso de la pérdida del hermanito que esperaban”. 2.

PRETENSIONES. Teniendo en cuenta los supuestos facticos, la parte actora solicita: “PRIMERA: Que la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina, sea declarado administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a mi poderdante y a su núcleo familiar por la mala realización del procedimiento de parto que se le realizara el día dos (2) de agosto de dos mil veinte (2020), procedimiento ejecutado por el médico EDGAR COSSIO, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.030.528.478, que le causó la muerte al hijo que esperaba, como también de las lesiones y perjuicios causado en la cirugía realizada en la clínica de Comfachocó en la ciudad de Quibdó, por ser esta última accesoria o generada por el mal procedimiento de trabajo de parto que tuvo sus génesis en la ESE Hospital Eduardo Santos de Istmina, hoy demandada.

SEGUNDA: En consecuencia a la primera declaración, condenar a la ESE Hospital Eduardo Santo de Istmina y Solidariamente al médico EDGAR COSSIO, a pagar a modo indemnización a la señora LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO, a su núcleo familiar y/o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de ciento cincuenta (150) Salario Mínimos Legales Mensuales Vigentes, sea decir Ciento Treinta y Un Millones Seiscientos Setenta Mil Cuatrocientos Cincuenta Pesos ($131.670.450.0o) o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

TERCERA: La condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.P.A.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.P.A.C.А.”. 3.

Trámite procesal. La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio N° 030 del 9 de febrero de 2021 se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde. La entidad demandada HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA, no contestó la demanda o por lo menos no existe constancia procesal de ello.

Para tomar esa decisión, el a quo argumentó: “(…) No obstante, de lo que se avizora, a pesar de la paciente haber tenido antecedentes de parto prolongado y realización de una cesárea previa, el trabajo de parto tratado el 2 de agosto de 2020, no fue atendido con la diligencia necesaria, pues se devolvió a la paciente para su casa, en lugar de dejarla en seguimiento.

No obstante, aunque eso sea de suma importancia, lo que hay que determinar en primer lugar la causa de la muerte del bebé que estaba por nacer y que se resolvieran las siguientes incógnitas. -Si el procedimiento realizado por los médicos fue el adecuado para el antecedente o riesgo que representaba. -Si era conveniente el uso de medicamentos como el misoprostol para la inducción del parto o era necesaria una nueva intervención como la cesárea. -Si requería desde cierto momento la remisión a un nivel de mayor complejidad de acuerdo a las condiciones del parto. -Que al estudiar la historia clínica se encontrara que un mal procedimiento en la atención del alumbramiento ocasionó la muerte del feto o este falleció por la prolongación del mismo. -Si existió en el proceso de alumbramiento una anomalía que conllevó a la ruptura del útero y por consiguiente la extirpación de este. -Que indicara las posibles causas de la ruptura del útero y/o si ante ello era necesario practicar la histerectomía, entre otras Estos interrogantes, solo podrían ser resueltos por un profesional de la salud, con especialidad en ginecología y obstetricia, por lo que en ese caso, la prueba pericial hubiese sido un aporte fundamental para esclarecer este asunto, porque de acuerdo con la jurisprudencia arriba citada, no basta con que el actor redacte los hechos de la demanda, acredite el daño causado, sino, establecer que es de vital importancia para la prosperidad de la pretensiones, probar el nexo de causalidad, así que, como de manera textual, dijo el H. Consejo de Estado, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal.

Así mismo, manifiesta al alto Tribunal de lo contencioso Administrativo, que la carga de la prueba de una actuación debe estar rodeada de diligencia y cuidado de tal forma que se lleve al operador judicial a un nivel de convicción elevado, respecto a los hechos que se quieren probar, pues a pesar de ser este un caso especial, la carga de la prueba continúa en cabeza de quien demanda; así mismo, la entidad, ante dichas pruebas, debe contraprobar lo demostrado por el actor, no obstante, lo que aquí no se vio es que no se aportó prueba pericial, ni documental en el cual un profesional idóneo en la materia, de acuerdo a su experiencia, diera su concepto para la resolución del caso, tampoco se valoró al feto en el Instituto de Medicina Legal para determinar la causa de la muerte.

(…) Por último, este despacho no es ajeno a las calamidades humanas y situaciones tan difíciles como esta, lamenta la pérdida del bebé y de la capacidad reproductiva de la señora LILIANA REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co DEL SOCORRO OSORIO NEGRETE, no obstante, de acuerdo a lo dicho con anterioridad, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda (…)”.

Y luego resolvió: “PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación de rigor en SAMAI”.

5. RECURSOS DE APELACIÓN. Dentro del término legal, la parte demandante, formuló recurso de apelación, argumentando que los hechos expuestos en la demanda y las pruebas llegadas al plenario permiten determinar el nexo causal del daño causado a la señora Liliana del Socorro Negrete Osorio y al bebé que esperaba. Es decir, que las lesiones causadas a estos, claramente se derivan de la atención inapropiada que tuvo en la entidad demandada, toda vez, que la paciente y su niño por nacer, llegaron en buen estado de salud a este centro de atención y los procedimientos allí adelantados no fueron idóneos.

Adicionalmente, precisó que si bien la carga de la prueba recae sobre la parte demandante no se puede desconocer la carga dinámica de la prueba que se establece en el artículo 167 del Código General del Proceso, al cual debe dársele aplicación en virtud del principio de integridad normativa y así las cosas, debió trasladársele la carga de la prueba a la parte demandada, toda vez que esta se encontraba en mejor posición para entregar con integridad los documentos que dieran razón a los ocurrido en el procedimiento médico de parto aplicado a la señora LILIANA NEGRETTE OSORIO, por cuanto debió tenerse claridad que en los archivos del Hospital Eduardo Santos de Istmina, reposaban los documentos (historia clínica) completos de todos los procedimientos y anotaciones pormenorizadas de enfermería que se llevaron a cabo a la señora NEGRETTE OSORIO, los cuales, no fueron aportados por la entidad demandada a pesar de la solitud efectuada por el A quo.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con auto interlocutorio N° 1160 del 18 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia N°353 del 29 de septiembre de 2023, y se ordena notificar al Ministerio Público, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011; de igual forma. 7.

CONSIDERACIONES Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 8.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó. 9.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3, al indicar: “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008- 01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167- 01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 10.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la parte demandada es administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del nasciturus ocurrida el 2 de agosto de 2020 por la presunta falla y/o falta en la prestación del servicio médico asistencial brindado a la señora Liliana del Socorro Negrete Osorio, o si por el contrario, se encuentra probada alguna excepción que libere a la entidad demandada del deber jurídico de reparar.

En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. La responsabilidad estatal derivada de la prestación de servicios de salud; ii. Carga de la prueba como presupuesto para 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995. REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co declarar responsabilidad patrimonial de las entidades públicas y iii.

Caso en Concreto. 11. La responsabilidad estatal derivada de la prestación de servicios de salud La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud5, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio la que hace posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este6.

Por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia7, los estados signatarios reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

En ese sentido, dicho órgano realiza una interpretación a ese derecho social no solo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe traducirse por tanto, en que a quien en evidentes condiciones de debilidad, derivadas de la enfermedad que lo aqueja, acude en procura del servicio, se le brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud.

Esa interpretación no supone una obligación de resultado para el prestador del servicio, sino que debe concebirse como la garantía del paciente a obtener la atención en las mejores condiciones disponibles, bajo el entendido de que quien acude en busca de un servicio médico confía en que será tratado de manera adecuada. Por otra parte, en relación con la carga de la prueba, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios8.

Al respecto, el Consejo de Estado sustenta9: La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y 5 Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Es decir, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deberán resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones, tanto jurídicas como fácticas, que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, del mismo ponente. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, exp. 16270.

C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 7 Ley 74 de 1968. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, exp. 11901; de octubre 3 de 2007, exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de junio 4 de 2008, exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras. 9 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, exp. 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (subrayado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio10.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística11, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata12.

La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino 10 “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos.

Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. 11 “[4] Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007”. 12 “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112”.

REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”13, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”14, que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios15.

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual, para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

En efecto, tratándose de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no pocos eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que determina al paciente a acudir en procura de atención médica o como consecuencia inherente al tratamiento indicado.

En tales eventos, lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.

La pérdida de oportunidad16 ha sido definida como un daño autónomo y refiere a todos aquellos eventos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue frustrado por el hecho de un tercero, lo que genera dos situaciones, por un lado, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, y por otro, la certeza consistente en que se cercenó de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial.

En la pérdida de oportunidad el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación. 13 “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez.

Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”. 14 “[7] Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”.

Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”. 15 “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps. 15276 y 15332, [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]”. 16 Sobre la pérdida de oportunidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del once (11) de agosto de dos mil diez (2010), radicación número 05001-23-26-000-1995-00082-01; reiterada, entre otras, en: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencias del veintiocho (28) de junio y del cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023), radicación números 25000-23-36-000-2012-00740- 03 y 25000-23-36-000-2017- 01397-03, respectivamente REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co El consejo de Estado, sostiene que para que se configure la pérdida de oportunidad es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima.

Sobre el alcance de cada uno ha dicho dicha Corporación17: Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.

La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.

Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad Certeza de la existencia de una oportunidad.

En segundo lugar, se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que, de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar, se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

En los procesos donde se debate la responsabilidad del Estado, es imprescindible que quien solicite reparación de perjuicios demuestre mediante los elementos de prueba que ha dispuesto la ley, el daño sufrido, y que ese daño sea atribuible o imputable a una entidad estatal. Resulta entonces oportuno indicar que el artículo 167 del Código General del Proceso, establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Por otro lado, el Profesor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra de la Prueba judicial, Editorial Diké 2ª edición, páginas 146 y 147, expresó: “Frente a las partes, se afirma que la carga es una norma de conducta para éstos porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable; o en otros términos, porque estas mismas partes presentan sus hechos y hacen la oferta de prueba orientada por el concepto que tengan de la carga.

“Pese a que ambos aspectos implican normas de significativo alcance procesal no tiene igual fuerza obligatoria. Mientras la primera es imperativa para el juez, (norma de orden público) quien no puede desatenderla sin violar la ley, la segunda significa un principio de auto–responsabilidad para las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir esas pruebas, las deja en libertad de no hacerlo ya que nadie puede exigirles su observancia; a lo que sí no se pueden sustraer las partes es a las consecuencias de su conducta probatoria frente a la carga de la prueba, ya que conforme a ésta, la decisión debe ser adversa para quien debía suministrarla y no lo hizo....Los planteamientos anteriores nos permiten decir, con Devis E., que la carga de la prueba es una noción procesal por medio de la cual se le indica al juez cómo se debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece para las partes el poder o facultad de aducir pruebas para la formación del conocimiento del juez sobre los hechos básicos de la acción o de la excepción, en interés propio y con entera libertad, pero cuya inobservancia implica consecuencias desfavorables, por lo cual determina igualmente a quien corresponde evitar que falte la prueba de tales hechos, si pretende obtener una decisión desfavorable basada en ellos”.

Por su parte, el Honorable Consejo de Estado, ha manifestado que18: “No puede olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones19”. 18Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, sentencia del 5 de octubre de 2016, Radicación Número: 68001-23-31-000-2001-00484-01(47645), Actor: María del Socorro Cifuentes Díaz y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 19 Sobre el particular, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto:“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Igualmente, esta misma Corporación ha indicado que20: “Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C21., que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra.

No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto”. En casos como el que suscita la atención de la Sala, se torna difícil la demostración del daño y de la imputación del mismo a una entidad pública, dada la complejidad del tema médico.

Pero el ordenamiento jurídico ha dispuesto para qué casos como el que se trata aquí, las partes pueden hacer uso de todos los medios de prueba que existen, siempre y cuando con ello, no se afecten derechos fundamentales22. Por esa razón, las partes pueden allegar con la demanda y/o su contestación todos los elementos de convicción mediante los cuales pretendan demostrar su tesis, pues el sostenimiento o no de sus argumentos, dependen en gran medida de los elementos probatorios que estimen necesarios.

En ese orden, sobre la carga de la prueba el Consejo de Estado ha sido unánime en manifestar que23: “Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”24.

En el caso que nos ocupa, se observa que existe una absoluta falta de prueba acerca de la imputabilidad del daño alegado por los demandantes, toda vez que, del material probatorio arrimado al proceso, no es posible determinar que la muerte de la menor sobrevino como consecuencia de una mala praxis al momento de asistir el parto, o en los 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág. 406. 20 Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D. C. tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), Radicación número: 05001-23-26-000-1991-06941-01(20280), Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS, Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN 21 “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 22 Artículo 165 C.G del P. 23 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Subsección c, Consejera ponente: Olga Mélida Valle De la Hoz, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), radicación número: 41001-23-31-000-1994-07881- 01(30623), actor.

Leonel Gómez Ortega y otros, demandado: hospital regional San Antonio de Pitalito, referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa. 24 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 1 de febrero de 2012, Exp. 21466; C.P. Enrique Gil Botero. REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co controles prenatales, puesto que no se allegaron pruebas idóneas, que permitieran acreditarlo.

Observa la Sala que las partes solo aportaron la historia clínica correspondiente a la atención recibida desde el día antes del parto -15 de mayo de 1993-, hasta el día 17 del mismo mes y año, mostrando una deficiencia probatoria imposible de suplir, al no contar con más medios de convicción, y dejando sin sustento probatorio lo manifestado por los actores, respecto de las condiciones en las que se desarrolló el embarazo de la señora Graciela.

Es de resaltar, que debido a que no obra prueba de necropsia o de un dictamen pericial, se desconoce la causa de la muerte de la hija de los actores, por lo que resulta imposible, declarar la existencia de una falla médica, cuando se desconocen las circunstancias en las que se produjo el deceso de la menor. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia del 7 de noviembre de 2012: “La Sala considera que no se percibe claridad en la imputación fáctica a la entidad demandada, por cuanto, si bien se estima que debió practicarse una necropsia, ello no dependió de la institución sino de los padres quienes se negaron a autorizarla.

Lo anterior no supone la responsabilidad del Estado, por cuanto al no haber herramientas para condenarlo, y al encontrarnos bajo el régimen de falla probada, donde corresponde a la parte actora acreditar la falla en el servicio médico, estos no allegaron al expediente, prueba alguna que confirme la responsabilidad por parte de la institución prestadora de salud.”25 Corolario de lo anterior, y ante la ausencia de una prueba que permita determinar que efectivamente durante la atención del parto de la señora Graciela Cenon Vargas se produjo una falla que ocasionara la muerte de la bebé, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia”.

Conforme a los anteriores planteamientos, es menester indicar entonces, que no solo basta enunciar unos hechos y el daño sufrido, sino que dichas elucubraciones deben venir acompañadas de un respaldo probatorio importante, donde se pueda establecer con certeza que la entidad incurrió en falla del servicio. Por último, es menester indicar que las pruebas son el elemento trascendental en un proceso de reparación directa, y que es conforme a ellas que el operador jurídico establece si determinada conducta dañina es o no imputable a una entidad pública. 13.

Caso Concreto. Previo a determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, es necesario establecer si en este caso se acredita la existencia de un daño antijurídico y de ser así, se estudiará conforme a las pruebas debidamente allegadas al proceso, si ese daño le es imputable o no a la administración. En ese orden, se tiene que del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia - cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado- se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 25 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 7 de noviembre de 2012, Exp. 24525; C.P. Olga Mélida Valle De la Hoz. REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Así pues, entrará la Sala a verificar si en este caso se dan los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad accionada, conforme a lo expresado anteriormente.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad radica en que ese daño no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye el elemento esencial, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

Respecto a este asunto, el Consejo de Estado, ha dicho26: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”27.

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se dijo: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”28.

Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”29. Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00642-01(40615), Actor: Alfredo Angarita Pimiento, Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”30. Descendiendo al caso concreto, y de conformidad con el registro civil de defunción aportado con el escrito de demanda, la Sala considera acreditado el primer elemento que debe examinarse para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado: la existencia del daño, el cual se encuentra debidamente probado con la muerte del nasciturus el día 2 de agosto de 2020.

Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, se emprende el análisis respectivo, con el fin de determinar si, en el caso concreto, éste le puede ser atribuido o imputado a la entidad demandada y, por lo tanto, si es deber jurídico de aquélla resarcir los perjuicios que de él se derivan. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201231, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En aplicación del principio iura novit curia, este Tribunal puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria32.

En ese sentido, con el fin de resolver los cargos formulados por la parte recurrente, se hace necesario analizar la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en el marco conceptual referido y las pruebas arrumadas al plenario. Con base en la documentación médica aportada, se encuentra debidamente acreditado que la señora Liliana del Socorro Negrete Osorio fue sometida a diversos exámenes y valoraciones clínicas durante el año 2020, en el marco de su embarazo y posterior atención obstétrica de urgencia. 30 Ibídem. 31 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, sentencia del 13 de mayo de 2015, Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037), Actor: Néstor Adriano Caro Silva, Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia).

REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co El 20 de enero de 2020, se le practicó una ecografía de abdomen total, en la cual se consignaron hallazgos normales para los órganos abdominales, a excepción de los riñones, En dicho examen también se reportó la presencia de un saco gestacional intrauterino con actividad fetal, motivo por el cual se recomendó una valoración urgente por el servicio de Ginecología y Obstetricia. En la historia clínica se consignaron los siguientes hallazgos: “(…) NOTA PRESENCIA DE SACO GESTACIONAL INTRAUTERO CON ACTIVIDAD FETAL.SE SUGIERE VALORACION URGENTE POR GINECOLOGIA Y OBSTETRICIA”.

El 13 de marzo de 2020, la señora Liliana del Socorro Negrete Osorio fue ingresada en el Hospital Eduardo Santos de Istmina con diagnóstico de supervisión de embarazo de alto riesgo, sin especificación adicional, además de infección de vías urinarias. En la historia clínica expedida por el Centro Médico de Cubis, se consignó que la señora Liliana del Socorro Negrete Osorio presentaba un embarazo de 24.6 semanas, feto único y vivo, con fecha probable de parto el 28 de julio de 2020.

Se indicó además que los movimientos fetales eran normales, el líquido amniótico se encontraba dentro de parámetros normales, el peso fetal era de 665 gramos, y el sexo fetal era masculino (XY). Posteriormente, se registró en la historia clínica de fecha 28 de mayo de 2020, un diagnóstico de supervisión de embarazo de alto riesgo, sin especificación adicional.

De igual manera. el 2 de agosto de 2020, se documentó que la paciente se encontraba en un embarazo de 39.1 semanas, según ecografía de primer trimestre. En el examen físico realizado, se consignó lo siguiente: “(…) PACIENTE GESTANTE DE 39.1 SEMANAS DE GESTACIÓN, 5 CONTROLES PRENATALES, INGRESA AL SERVICIO DE URGENCIAS POR ACTIVIDAD UTERINA DE ALTA INTENSIDAD ASOCIADO A INGESTA DE REMEDIOS CASEROS (AGUA DE OLTIMORREAL), AL EXAMEN FÍSICO PACIENTE EN BUENAS CONDICIONES GENERALES, HIDRATADA, AFEBRIL, CON BIENESTAR FETAL POR CLÍNICA Y POR BARRDIO ECOGRÁFICO, SIN CAMBIOS CERVICALES CON TACTO VAGINAL CUELLO LARGO POSTERIOR CERRADO.

SE CONSIDERA QUE PACIENTE CURSA CON PREPARTO, SE INDICA CONTROL EN 4 HORAS SE DAN RECOMENDACIONES Y SIGNOS DE ALARMA. NO HAY DISPONIBILIDAD DE MONITORIA FETAL”. Los días 1 de julio y 7 de agosto de 2020, fue atendida en COMFACHOCO IPS, y se registró la siguiente evolución: “(…) 3. POP CST+ HISTERECTOMIA ABDOMINAL TOTAL + SO BILATERAL SECUNDARIO A RUPTURA UTERINA DURANTE EL TRABAJO DE PARTO.

4. CHOQUE HIPOVOLEMICO RESUELTO PACIENTE QUE INGRESA AL SERVICIO, REFERIDA DE UCI, HACE 24 HORAS POR DX ANTERIORES, QUIEN REFIERE SENTIRSE BIEN, TOLERA VIA ORAL, DUIRESIS POR SONDA VESICAL, FLATOS Y DEPOSICIONES PRESENTES, NIEGA SIGNOS DE HIPOPERFUSION O INFECCION. (…) ABDOMEN: PLANO, BLANDO, DEPRESIBLE, NO SIGNOS DE IRRITACION PERITONEAL, CON HERIDA QUIRURGICA TIPO PHANNESTIEL DE BUEN ASPECTO, SIN SIGNOS DE INFECCION, SANGRADO O INFLAMACION.

(…) PACIENTE EN SU 1ER DIA DE ESTANCIA HOSPITALARIA EN MATERNIDAD, TRAS EGRESO DE UCI Y 4° DIA DE POP DE CST+ HISTERECTOMIA ABDOMINAL TOTAL REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co POST PARTO + SO BILATERAL SECUNDARIO A RUPTURA UTERINA DURANTE EL TRABAJO DE PARTO, CON ADECUDA A EVOLUCION, CON SIGNOS VITALES EN PARAMETROS NORMALES, POR LO QUE SE DA EGRESO HOSPITALARIO CON FORMULA DE CLINDAMICINA PARA COMPLETAR 7 DIAS, GENTAMICINA POR 1 DIA, ACETMINOFEN ORAL, VAORACION POR G/O EL 13/08/2020 Y RETIRO DE SONDA VESICAL, RETIRO DE PUNTOS EN 10 DIAS.

CITA EN 1 MES POR G/O PARA IICIO DE TERAPIA DE REEMPLAZO HORMONAL. TRATAMIENTO Establecido lo anterior, advierte la Sala que fuera de la historia clínica y los documentos aportados, la parte actora no allegó ningún otro elemento de prueba que permita acreditar o inferir las supuestas fallas médico asistenciales referidas en la demanda, así como en el recurso de apelación, elementos éstos que, como se analizó, resultan insuficientes para acreditar la falla del servicio médico asistencial referida por la parte recurrente.

En ese orden, no se puede perder de vista que la determinación de la relación de causalidad entre el acto o la omisión médica es esencial para establecer la responsabilidad del médico o de la entidad demandada. Por lo tanto, corresponde a la parte demandante probar que el daño es consecuencia de esa omisión médica, es decir, demostrar que, si dicha omisión o actuación no hubiera tenido lugar, el paciente se habría sanado, no habría fallecido o no habría sufrido el daño en su integridad corporal.

Por otra parte, respecto a la omisión de la entidad demandada de no aportar la historia clínica de las valoraciones suministradas a la señora LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO, especialmente el día 2 de agosto de 2020, resulta reprochable y se erige como un indicio de responsabilidad en contra de la entidad demandada, no obstante, su aplicación al caso particular debe valorarse de manera ponderada junto con los demás elementos de convicción que obran en el proceso y a la luz de la atribución de responsabilidad efectuada en la demanda, los cuales en el presente caso no fueron aportados al plenario.

Así las cosas, en este evento, el empleo del indicio es insuficiente para determinar de modo claro y fehaciente la relación de causalidad entre la conducta omisiva de la entidad demandada y el aborto que tuvo la demandante, debido a que al proceso no se aportó prueba científica o de experto que indique la causa o el motivo del aborto inevitable, sus posibilidades diagnósticas y de tratamiento, como tampoco sus probabilidades de recuperación o supervivencia del feto.

Al respecto, es preciso resaltar que la sola demostración de una falla del servicio o de la prestación anormal o tardía de un deber a cargo del Estado no tiene la suficiente e indefectible entidad para desencadenar la reparación de daños, en tanto resulta inexorable que la parte actora demuestre que el comportamiento activo u omisivo de la respectiva entidad estatal generó una lesión a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida que no se estaba en el deber de soportar.

No es un hecho discutido en el proceso que el embarazo de la paciente era de alto riesgo, sin embargo, no obra prueba que permita determinar que aquella, debía ser remitida a un hospital de mayor nivel, o que la paciente debían practicársele tratamientos distintos o prescribirle medicamentos diferentes a los que le fueron suministrados.

Tampoco se demostró que los profesionales de la salud carecieran de idoneidad. Por el contrario, la historia clínica evidencia que la atención médica proporcionada fue adecuada y oportuna. Así las cosas, ante una ausencia completa de elementos de convicción para sustentar los hechos afirmados, la decisión a adoptar no puede ser otra que la confirmación de la sentencia de primera instancia. 14.

Costas. REFERENCIA: 27001333300220210001701 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO ACCIONADO: HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado33, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 353 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del proceso promovido por la señora LILIANA DEL SOCORRO NEGRETE OSORIO contra el HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 33Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.