REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, dos (02) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 071 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120220008701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: WILMAN MOSQUERA QUINTO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la Sentencia No. 25 del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las súplicas de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas El señor WILMAN MOSQUERA QUINTO, a través de apoderada judicial, solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 14 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante el Departamento del Chocó – Secretaría Departamental del Chocó y la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, ii) que en consecuencia a título de restablecimiento se ordene a las accionadas se le reconozca y pague la Sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 1.1.2 Fundamentos fácticos El señor Wilman Mosquera Quinto, manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no realizó la consignación de las cesantías e intereses a las cesantías del año 2020 al docente y, por lo tanto, deben reconocer y pagar de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley. 1 Admitido por esta Corporación mediante proveído No. 175 del siete (07) de marzo de 2024.
Referencia: Expediente no. 27001333300120220008701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Wilman Mosquera Quinto Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag Sostiene que, el día 14 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías e intereses a la nominadora; petición que hasta la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: Ley 91 de 1989.
Art. 5 y 15. Ley 5 de 1990, artículo 99 Ley 1955 de 2019, artículo 57 Ley 344 de 1996, artículo 13 Decreto nacional 1176 de 1991, artículo 3 Decreto nacional 1582 de 1998, artículo 1 y 2 Manifiesta que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 1.2 Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Por conducto de apoderada judicial, la entidad demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que los docentes afiliados al FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por lo tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Quibdó, mediante Sentencia No.25 del 28 de marzo de 2023, declaró no probada las excepciones propuestas por la parte accionada y concedió las súplicas de la demanda, argumentando que las cesantías correspondientes al año 2020, le fueron consignadas en forma tardía, ello en razón a que, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la parte demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero Referencia: Expediente no. 27001333300120220008701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Wilman Mosquera Quinto Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag de 2021, al de la causación de las cesantías, según los términos señalados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2021, y al verificarse su pago el 31 de marzo de 2021, la sanción moratoria generada en el presente asunto va del 15 de febrero al 30 de marzo de 2021.
Accedió a las pretensiones de la demanda, sólo respecto de la sanción moratoria reclamada por consignación tardía de las cesantías, sin embargo, negó la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías, debido a que dicha sanción no se contempla en forma expresa a favor de los docentes en las preceptivas invocadas por la parte actora como violadas.
III. RECURSO DE APELACIÓN La Parte actora, presentó oportunamente el recurso de apelación, argumentado que, en el extracto de cesantías allegado con el escrito de demanda, los intereses a la cesantía del accionante, fueron liquidados el 27 de marzo de 2021 y puestos a disposición en la entidad bancaria para pago, a partir del 31 de marzo del mismo año, superando el término establecido, que, para la anualidad solicitada, el plazo máximo de pago sería el 31 de enero de 2021 cumpliéndose la situación fáctica y probatoria dentro del expediente que acredita a favor del demandante el derecho a solicitar la debida indemnización por haber recibido el pago por fuera de los términos legales.
Igualmente, manifiesta que dentro del extracto de los intereses a las cesantías se puede evidenciar la consignación del valor de las cesantías en el respectivo fondo, pues el extremo final de la mora, depende única y exclusivamente de la certeza de la fecha en la que el FOMAG, recibe los recursos correspondientes a las cesantías de los docentes.
La Fiduprevisora, en su apelación argumentó que, en el caso del docente, no concurren los requisitos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para imponer la sanción moratoria. En consecuencia, solicitó que se le otorgara el recurso para ser revisado por el superior y así revocar la decisión del a quo. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.2. 4.2 Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si al demandante en calidad de docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas. 2 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Referencia: Expediente no. 27001333300120220008701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Wilman Mosquera Quinto Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag Igualmente, se debe determinar si la parte demandante tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) Del régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990; ii) Del régimen de cesantías de los docentes; iii) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4.3 Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por el pago o consignación tardía de las cesantías El Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, previó en el artículo 1º, la siguiente disposición: “Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” (Resaltas fuera del texto original) El artículo 99 de la ley 50 de 1990 prescribió que el régimen de auxilio de cesantías tendría determinadas características.
Para lo que interesa al caso, se destacan las siguientes: a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. b. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. c. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Referencia: Expediente no. 27001333300120220008701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Wilman Mosquera Quinto Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag El numeral 6 del referido artículo 99 autorizó la creación de los fondos de cesantías y su funcionamiento está reglamentado en el decreto 1063 de 1991.
El artículo 1 señala que los Fondos de Cesantía tienen por objeto exclusivo la administración y manejo de los Fondos de Cesantía. No obstante, también autoriza que administren Fondos de Pensiones. El artículo 8 determina las obligaciones de los fondos de cesantías y en el literal f) prevé que estos deben abonar trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período. ii) Del régimen de cesantías de los docentes El Consejo de Estado3, definió las cesantías como: “Aquella prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.
El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en material laboral”.
Ahora bien, a través de la Ley 91 de 1989, el Congreso de la Republica creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Le asignó como tarea principal, atender las prestaciones sociales de los docentes nacional y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma.
Resalta la Sala que conforme el artículo 4 de la ley 91, la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es automática, es decir, no existe la posibilidad de que el trabajador escoja. De conformidad con el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se establece que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, 3 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) de agosto de 2012. Ref.: Expediente 08001233100020080036901. Referencia: Expediente no. 27001333300120220008701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Wilman Mosquera Quinto Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.
Posteriormente, la Ley 812 de 20034, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. iii) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023, proferida el once (11) de octubre de 2023, estableció la siguiente regla de unificación jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En ese mismo sentido indicó que los docentes tampoco tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, el máximo Órgano de lo contencioso administrativo dejó claro que, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tienen derecho a la Sanción establecida en la Ley 50 de 1990. 4.4 Del caso concreto. En el presente asunto, la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías del año 2020, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al igual que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
Referencia: Expediente no. 27001333300120220008701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Wilman Mosquera Quinto Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag Precisa la Sala que de conformidad con la sentencia de Unificación SUJ-032- CE-S2-2023, proferida el once (11) de octubre de 2023, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, así como tampoco a la indemnización por el pago tardío de los intereses del 12% de que trata la Ley 52 de 1975, porque no está prevista por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda, en aplicación a la sentencia de unificación antes mencionada y en razón a que, en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes, no existe disposición que lo establezca. En consecuencia, se revocará la sentencia No. 25 del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y en su lugar negará las pretensiones de la demanda. 5.
Costas y agencias del derecho Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme lo prevé el artículo 366 del C.G.P. En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia No.25 del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar;
SEGUNDO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Referencia: Expediente no. 27001333300120220008701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Wilman Mosquera Quinto Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.