REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, dos (02) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 064 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120220008401 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ NELLY VALENCIA IBARGUEN DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 23 del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas La señora LUZ NELLY VALENCIA IBARGUEN, a través de apoderada judicial, solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 14 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, que en consecuencia a título de restablecimiento se ordene a las accionadas se le reconozca y pague la Sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 1.1.2 Fundamentos fácticos La señora Luz Nelly Valencia Ibarguen manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A., no realizó la consignación de las cesantías e intereses a las cesantías del año 2020 a la docente y, por lo tanto, deben reconocer y pagar de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 15 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
Referencia: Expediente no. 27001 33 33 001 2022 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luz Nelly Valencia Ibargüen Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag Sostiene que, el día 14 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías e intereses a la entidad nominadora; petición que hasta la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 5 de 1990, artículo 99 Ley 1955 de 2019, artículo 57 Ley 344 de 1996, artículo 13 Decreto nacional 1176 de 1991, artículo 3 Decreto nacional 1582 de 1998, artículo 1 y 2 Manifiesta que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1.
La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio A través de su apoderada judicial, la entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, alegando para ello que los docentes afiliados al FOMAG están sujetos a un régimen especial de prestaciones sociales, establecido en la Ley 91 de 1989, por lo que consideró improcedente la aplicación del régimen de la Ley 50 de 1990, la cual es exclusiva para las sociedades administradoras de fondos de cesantías.
Adicionalmente, la Entidad demandada propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Quibdó, mediante Sentencia No.23 del 28 de marzo de 2023, declaró no probada las excepciones propuestas por la parte accionada y concedió las súplicas de la demanda, argumentando que las cesantías correspondientes al año 2020, le fueron consignadas en forma tardía, según los términos señalados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, el Ad quo negó la pretensión reclamada respecto de la indemnización por mora en el pago de los intereses de las cesantías, argumentando que dicha sanción no se contempla en forma expresa a favor de Referencia: Expediente no. 27001 33 33 001 2022 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luz Nelly Valencia Ibargüen Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag los docentes en las preceptivas invocadas por la parte demandante como violadas.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, presentó oportunamente el recurso de apelación argumentado que, el despacho no tuvo en cuenta las circunstancias fácticas de la demandante, solicitando revocar en su totalidad el fallo de primera instancia pues se basó en una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.1. 4.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la demandante en calidad de docente oficial afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas.
Igualmente, se debe determinar si la parte demandante tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990; ii) régimen de cesantías de los docentes; iii) incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4.3.
Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por el pago o consignación tardía de las cesantías El artículo 1 del Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública” estableció: “Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Referencia: Expediente no. 27001 33 33 001 2022 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luz Nelly Valencia Ibargüen Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” (Resaltas fuera del texto original) A su turno, el artículo 99 de la ley 50 de 1990, hace referencia al régimen de auxilio de cesantías y sus características, lo cual para el caso en concreto se destacan las siguientes: a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. b. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. c. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. ii) Del régimen de cesantías de los docentes El Consejo de Estado2, definió las cesantías como: “Aquella prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.
El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en material laboral”.
Ahora bien, a través de la Ley 91 de 1989, el Congreso de la Republica creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales, le asignó como tarea principal, atender las prestaciones sociales de los docentes nacional y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) de agosto de 2012. Ref.: Expediente 08001233100020080036901 Referencia: Expediente no. 27001 33 33 001 2022 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luz Nelly Valencia Ibargüen Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag Resalta la Sala que conforme el artículo 4 de la ley 91, la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es automática, es decir, no existe la posibilidad de que el trabajador escoja.
De conformidad con el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se establece que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.
Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. iii) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023, proferida el once (11) de octubre de 2023, estableció la siguiente regla de unificación jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. Referencia: Expediente no. 27001 33 33 001 2022 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luz Nelly Valencia Ibargüen Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag En ese mismo sentido indicó que los docentes tampoco tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989. 4.4.
De lo probado en el proceso Obra en el expediente la reclamación administrativa radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, el 14 de julio de 2021. Igualmente, reposa en el plenario el extracto de intereses a las cesantías del docente, en el cual se desprende que los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, fueron puestos a su disposición, el día 27 de marzo de 2021 y retirados el 31 de marzo de la misma anualidad. 4.4.1.
Del caso concreto En el presente asunto, la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías del año 2020, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al igual que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Precisa la Sala que de conformidad con la sentencia de Unificación SUJ-032- CE-S2-2023, proferida el once (11) de octubre de 2023, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, así como tampoco a la indemnización por el pago tardío de los intereses del 12% de que trata la Ley 52 de 1975, porque no está prevista por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda, en aplicación a la sentencia de unificación antes mencionada y en razón a que, en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes, no existe disposición que lo establezca. En consecuencia, se revocará la sentencia No. 23 del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y en su lugar negará las pretensiones de la demanda. 5.
Costas y agencias del derecho Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Referencia: Expediente no. 27001 33 33 001 2022 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Luz Nelly Valencia Ibargüen Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 20113.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia No.23 del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).