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Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

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Case number: 27001-23-33-000-2021-00020-00

Reporting judge: Dunnia Madyuri Zapata Machado

Date: 2025-05-02

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Quibdó, dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA No. 049 RADICADO: 27001233300020210002000 DEMANDANTE: CARLOS MENA ROJAS DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRATO REALIDAD MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO PRONUNCIAMIENTO 1.

Procede la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a proferir sentencia de primera instancia, dentro del proceso promovido por el señor CARLOS MENA ROJAS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” en el que pretende obtener la declaratoria de existencia de una relación laboral y a título de restablecimiento, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y prestacionales causadas a su favor durante el tiempo que prestó sus servicios en dicha entidad.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Trámite procesal de primera instancia y, 2.4. Alegatos de conclusión. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. La parte demandante pretende en este asunto que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 27-02-2020-001854 con fecha de julio 21 de 2020 y a través del cual la entidad demandada le negó lo solicitado relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho. 3.

También solicitó la parte demandante que se declarara que existió con la entidad demandada una verdadera relación laboral entre el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018. 4. Como consecuencia de lo anterior, solicitó su reintegro laboral definitivo al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, dada la estabilidad laboral reforzada de que gozaba. 5.

Además solicitó a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de (i) la sanción por falta de consignación de las cesantías, (ii) de los intereses a las cesantías, (iii) de los salarios adeudados y (iv) de las prestaciones sociales causadas, así como la devolución de los valores descontados por concepto de Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co retención en la fuente, de los aportes a seguridad social efectuados durante la relación contractual. 6.

Aunado a lo anterior, solicitó como pretensión subsidiaria el pago de la indemnización del art. 64 del C.S.T, Modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, al igual que la establecida en el artículo 65 de dicha normatividad por la omisión patronal del pago completo y oportuno de las prestaciones sociales causadas. 7.

Adicionalmente solicitó el pago de la condena en costas. 8. En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan, incluso con errores “PRIMERO: EXTREMOS DE LA RELACIÓN LABORAL: Prestó sus servicios desde el día 01 de agosto de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2018.

SEGUNDO: CONTRATO(S). Desde el día 01 de agosto de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2018. Laboró como INSTRUCTOR, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios. Realizando de manera personal, con subordinación, cumpliendo un horario de trabajo y pago de una remuneración mensual las labores encomendadas. Las constancias expedidas por el SENA presentan múltiples inconsistencias y contradicciones en la información. Los contratos certificados por el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, y, otros en poder del demandante que la entidad refrenda sin aportar las copias.

(…)

TERCERO: CARGO. Como INSTRUCTOR, Profesional docente en la entidad, por dieciocho años (18) por contrato de prestación de servicios, para el fin de impartir formación profesional integral en diversas áreas, en los últimos años, en titulada y complementaria de Salud Ocupacional. (…)

QUINTO: JORNADA LABORAL. días y horarios. Labora de lunes a viernes, de; Día: 6:00 AM 11:59 AM. 2:00 PM A 5:59 PM. Noche: 6:00 PM A 9:59 PM SEXTO: SALARIO. Devengaba Tres millones trescientos seis mil seiscientos sesenta y seis pesos ($3.306.666.) el día de su despido, el 15 de diciembre de 2018.

SEPTIMO: SUBORDINACIÓN. El Coordinador académico es quien supervisa su trabajo y de este recibe órdenes. Dirigía su actividad laboral, le impartía órdenes, le exigía su cumplimiento, debiendo cumplir al igual que todos los funcionarios los deberes y obligaciones del reglamento interno de trabajo. Recibe capacitación en la ciudad y fuera de ella con viatico, atendiendo órdenes del empleador.

Igualmente solicita y se le concede permisos como a cualquier trabajador.

OCTAVO: TERMINACIÓN DEL CONTRATO Fue despedido, sin mediar JUSTA CAUSA, artículo 64 del C.S.T. Manifiesta el trabajador que sabía de la decisión de no ser llamado para un nuevo contrato de prestación de servicio atribuible a su estado de Salud que la entidad conocía. Su atención en la salud incluye a profesionales vinculados al SENA en el área de la salud Mental.

Se anexa una prueba documental donde registra su edad para el momento de 48 años y sellos. “Especialista de seguridad y salud en el trabajo “y se remite a EPS. Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Es claro, que el evento en la salud tiene inicio y es de conocimiento de la entidad DEMANDADA.

Luego derivado en graves crisis de pánico con seguimiento por psiquiatría, con tratamiento de PSICOTERAPIA en Medellín. Sumando un linfoma folicular con antecedentes de Incapacidad por tratamiento por prominencia con localización en su cuello, con biopsia de ganglio linfático y tomografía computada de cuello contrastada, cirugía de cabeza, cuello y tratamiento de quimioterapia a la fecha de la demanda.

Todo consta en abundante historia clínica, originada por diagnóstico de medicina especializada en la ciudad de Medellín. Presenta y diagnostican daños en los riñones, hipertenso. Manifiesta el trabajador, con información incluida en su historia clínica a los especialistas, que el estado de salud, el alejamiento de la familia y el despido lo devastaron.

La prueba documental revela como quien advierte el hallazgo inicial de posibles problemas en su salud con la remisión a una EPS, presta servicios profesionales a la entidad en el área de la salud mental y el trabajador prestando sus servicios a la entidad demandada. A la fecha en tratamiento de quimioterapia, pero con capacidad para ejercer sus labores.

NOVENO: PRESTACIONES SOCIALES. A la terminación de su contrato por despido, no liquidaron y adeudan los siguientes conceptos: a. Cesantías b. Intereses a las Cesantías c. Prima de servicios d. Vacaciones e. Indemnización”. 9. La parte demandante citó en la demanda como normas violadas y el concepto de la violación, lo siguiente:  Constitución Política de Colombia: Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 23,25, 53, 122, 123 y 125.  Ley 50 de 1990: Articulo 99 numeral 3  Ley 80 de 1993, Artículo 32 numeral 3.  Ley 640 de 2001.  Ley 734 del 2002.  Ley 1437 de 2011.  Ley 2080 de 2021: Artículos 14,51,54,56,57,58, 59,60, 61, 67, 72,74,75,83,138,152,155,161,162,165,166,181,196-198,212 y 213  Ley 1952 de 2019.  Decreto 2663 de 1950: Artículos 23,24,64 y 65.  Decretos 3135 de 1968.  Decreto 1848 de 1969.  Decreto 806 de 2020. 10.

En el concepto de la violación manifestó: “(…) La jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y (iii) requieran de conocimientos especializados; lo anterior, con el fin de garantizar Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública.

En tal sentido, aunque la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la referida norma, también ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como son, entre otras, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, la Ley 790 de 2002 y la Ley 734 de 2002, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente y sancionan al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal, respectivamente.

La regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con personal de planta, con las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos y no a través de la contratación de servicios con terceros, pues, aunque se trata de una modalidad válida, puede resultar inconstitucional su uso indebido, como cuando se emplea con la finalidad de disfrazar una verdadera relación de trabajo.

(…)”. 2.2. Tesis de la parte demandada 11. La entidad demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, contestó la demanda dentro del término establecido para tales efectos, oponiéndose a las pretensiones de esta, argumentando que el demandante no aportó pruebas que demuestren la subordinación o dependencia, el cumplimiento de un horario de trabajo y la existencia de una relación laboral con dicha entidad.

En consecuencia, sostuvo que no se podría configurar el principio de primacía de la realidad frente a las formas, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, dado que no se cumplen los presupuestos contenidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (remuneración, subordinación y prestación personal). 12.

Además, refirió que las pruebas aportadas por el demandante demuestran que, en efecto, existió el cumplimiento de un objeto contractual que involucra ciertas obligaciones propias del contrato de prestación de servicios y no de uno laboral. Expuso que, de dichas pruebas, no se puede concluir que existió el cumplimiento de un horario estricto, lo que implica que no hubo una actividad personal del trabajador, sino la ejecución de la obligación principal de un contrato válidamente celebrado que, por la naturaleza de este contrato, resultaba inherente que la actividad contratada fuera prestada por parte de aquel. 13.

Adicionalmente, precisó que no está llamada a cancelar ninguna suma que pretenda el demandante, dado que el contrato de prestación de servicios al no estar regulado por la legislación laboral, los beneficios contemplados por dicha normatividad no se le pueden extender al referido contrato, puesto que este está regulado por la legislación civil, y no contempla obligación diferente para el contratante que el de pagar el valor pactado en el referido negocio jurídico. 14.

Por último, manifestó que el acto administrativo acusado y los contratos estatales de prestación de servicios profesionales, fueron expedidos dentro del marco de la buena fe, con fundamento en las reglas legales de la contratación estatal, teniendo en cuenta que tales negocios jurídicos se suscribieron por el tiempo estrictamente necesario (temporalidad del contrato) y con flexibilidad en la ejecución contractual (autonomía desde el punto de vista técnico), características que demuestran que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales, carente de cualquier relación laboral.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 2.3. Trámite procesal de primera instancia 15. Mediante auto interlocutorio No. 0126 del 23 de abril de 20211 se admitió la demanda, al considerar que la misma reunía los requisitos exigidos en los artículos 161 y ss del CPACA. 16.

Las notificaciones se cumplieron a cabalidad, según obra en el expediente digital2. 17. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las súplicas de esta y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada3. 18. El día 17 de noviembre de 2021 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la cual se suspendió con el fin de correr traslado de las excepciones propuestas por la entidad demandada4. 19.

El 31 de mayo de 2023, se reanudó la audiencia inicial, en el desarrollo de la audiencia inicial, se fijó el litigio en los siguientes términos5: “(…) Consiste en establecer la legalidad del acto administrativo N 27-2-2020- 001854 del 21 de julio 2020 en orden a determinar si se dan los supuestos facticos para considerar la simulación de la relación laboral subordinada a través de órdenes de prestación de servicios entre el señor Carlos Alberto Mena Rojas y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Regional Chocó y si como consecuencia de dicha declaratoria son procedentes las prestaciones de restablecimiento del derecho presentadas con la demanda, teniendo en cuenta lo pedido a la administración y el vínculo que existió entre las partes.

Y si como consecuencia de ello tiene derecho a estabilidad laboral reforzada en caso de que prosperen las excepciones de la demanda. O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por Sala?”. 20. En dicha diligencia, se incorporaron al proceso las pruebas aportadas con la demanda, se decretó la prueba documental y testimonial solicitada por la parte actora, se decretó una prueba de oficio y se fijó fecha y hora para celebrar la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA. 21.

El día 6 de julio de 2023, se celebró la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA durante la cual se surtió el interrogatorio de parte del señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS y se recepcionó el testimonio de los señores JAIRO SALAZAR RIVAS y CARLOS MOSQUERA. Se incorporaron al plenario las pruebas allegadas, se cerró el periodo probatorio y se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto final si a bien lo consideraba en el marco de sus competencias6. 1 visible a índice 2 denominado “Auto Admite” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI. 2 visible a índice 6 denominado “Notificación Personal” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI. 3 visible a índice 9 denominado “Contestación Demanda” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI. 4 visible a índice 32 denominado “Acta de audiencia” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI. 5 visible a índice 35 denominado “Acta de audiencia” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI. 6 visible a índice 41 denominado “Acta de audiencia” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 2.4. Alegatos de conclusión 22. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, solicitando que se accedan a las pretensiones de la demanda7. 23.

La entidad demandada allegó sus alegatos de conclusión, los cuales se resumen en los siguientes términos8: “(…) Así las cosas, en el caso concreto de este proceso, dichos presupuestos no se dieron; pues si bien es cierto que prestó sus servicios de una manera personal, no es menos cierto que por dicha labor como profesional recibió la correspondiente remuneración, es decir, los honorarios pactados en el contrato, sobre todo por considerar no existió ningún tipo de subordinación probada dentro del proceso, haciendo especial énfasis en la diferencia de esta y la necesidad inexorable de coordinar acciones que permitieran el cumplimiento del objeto contractual..

En lo relacionado al cumplimiento de horario, es preciso decir que era necesario coordinar sus tareas con los horarios en los que los aprendices se encontraran en las instalaciones del SENA Regional Chocó, considerando que su labor como instructor obedeció principalmente la especialidad o especificad de su perfil profesional. Dicho de otra forma, se hizo necesario coordinar la prestación de sus servicios profesionales teniendo en cuenta la disponibilidad de los aprendices dentro de las instalaciones del SENA, de tal suerte que se pudiera garantizar el cumplimiento de las metas propuestas en su contrato, como lo hace constar los informes presentados a su supervisor, quien claramente no es su superior jerárquico, limitándose a la verificación del cumplimiento de sus tareas a fin de poder validar el pago de sus honorarios..

(…) En lo que tiene que ver con los testimonios vertidos en el proceso, se debe hacer un análisis integral de los mismos, así como valorar la calidad de los testigos, ya que como ellos mismos lo manifestaron en el contrainterrogatorio qué se les formuló, todos aceptaron que eran en la actualidad demandantes en contra del SENA, es decir, son testigos que tienen interés en las resultas de este proceso, pues de manera directa los afecta en el resultado de sus propios procesos.

(…)” 24. El Ministerio Público no emitió concepto final. CONTROL DE LEGALIDAD 25. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión de primera instancia. 7 visible a índice 44 denominado “Alegatos de conclusión” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI. 8 visible a índice 45 denominado “Alegatos de conclusión” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co CONSIDERACIONES Contenido: 4.1 Competencia; 4.2. Cuestión previa; 4.3.

Problema jurídico de instancia; 4.4. Tesis de la Sala; 4.5. Metodología y estructura de la decisión; 4.6. El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales; 4.7. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso y 4.8. La condena en costas. 4.1. Competencia 26.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 numeral 2 del CPACA9, esta Corporación es competente para conocer en primera instancia de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.2.

Cuestión previa 27. Revisado el expediente, se observa que la parte demandante, el 24 de julio de 2023 solicitó el decreto de una medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el oficio N° 27-02-2020-001854 con fecha de julio 21 de 2020 a través del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que considera tiene derecho. 28.

No obstante, la Sala se releva de pronunciarse al respecto, al considerarlo inocuo, dado que la finalidad de las medidas cautelares, esto es, la protección y garantía provisional del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, se cumple con esta providencia. 29. Definido lo anterior, procede la Sala a resolver el fondo del asunto. 4.3.

Problema jurídico de instancia 30. Se circunscribe a determinar si al señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS le asiste razón o no para reclamar del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” el pago de las prestaciones salariales no devengadas durante el tiempo que estuvo vinculado como Instructor en dicha entidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades o si por el contrario, los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad demandada no se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral y por ello deben declararse probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negarse las súplicas de la demanda?. 4.4.

Tesis de la Sala 31. La Sala concederá parcialmente las pretensiones de la demanda, por cuanto constatado el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos de la Litis, sumado a lo declarado por los testigos y el demandante, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de instructor y al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, se advierte que el señor MENA ROJAS prestó sus servicios a la entidad demandada de manera personal, 9 Norma vigente para la fecha de presentación de la demanda.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co también recibió una remuneración por la labor ejecutada y además estuvo subordinado, dando lugar entonces, a que se desnaturalizara la relación contractual que existió entre las partes y se configurara un contrato realidad al estar precedido de los elementos esenciales del contrato de trabajo previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 4.5.

Metodología y estructura de la decisión 32. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará el marco normativo y jurisprudencial sobre el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (4.6) y, posteriormente, se examinará el caso concreto a partir de lo probado en el proceso (4.7). 4.6.

El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales 33. La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 5310 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. 34.

Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. 35. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado".

De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 36.

Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 10 ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 37. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 38. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 4.7.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 39. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 40. Se encuentra acreditado que el señor CARLOS MENA ROJAS fue vinculado de manera interrumpida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” mediante sendos contratos de prestación de servicios como INSTRUCTOR en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, así1112: Contrato Periodo de ejecución Interregno total de 2793 días OPS No. 399 de 2001 1 de agosto de 2001 al 28 de septiembre de 2001 Interregno de 385 días OPS No. 477 de 2002 23 de octubre de 2002 al 06 de diciembre de 2002 Interregno de 734 días Contrato de prestación de servicios N° 745 de 200413 20 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2005 Interregno de 120 días Contrato de prestación de servicios N° 238 de 200514 1 de agosto de 2005 al 12 de diciembre de 2005 Interregno de 349 días Contrato de prestación de servicios N° 346 de 2006 01 de diciembre de 2006 hasta el 19 de febrero de 2007 Interregno de 12 días Contrato de prestación de servicios N° 045 de 2007 01 de marzo de 2007 al 31 de julio de 2007 Sin interregno 11 Visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA_9032021105758am_bd15 969fca6e4743a35adcf189951fb9.pdf” Paginas 11-100 12 visible a índice 39 denominado “55_RECEPCIONMEMORIAL_CARLOSALBERTOMENA(.pdf) NroActua 39” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, página 3-73 13 Visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA_9032021105823am_a62823 b20f2a471db57f5708d017c7a1.pdf” Paginas 98-99 14 Visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA_9032021105823am_a62823 b20f2a471db57f5708d017c7a1.pdf” Paginas 95-96 Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Contrato de prestación de servicios N° 240 de 2007 Con otrosí de ampliación 17 julio de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2007 Interregno de 128 días Contrato de prestación de servicios N° 19 de 200815 9 de abril de 2008 al 23 de junio de 2008 Interregno de 65 días Contrato de prestación de servicios N° 152 de 2008 28 de agosto de 2008.

No es posible establecer el extremo final de dicho contrato No puede determinarse interregno OPS N° 156 de 2008 1 de septiembre de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2008 Interregno de 88 días Contrato de prestación de servicios N° 118 de 2009 13 de marzo al 8 de julio de 2009 Interregno de 89 días Contrato de prestación de servicios N° 434 de 2009 7 de octubre de 2009 hasta el 23 de diciembre de 2009 Interregno de 45 días Contrato de prestación de servicios N° 27-045 de 2010 8 de febrero de 2010 al 7 de julio de 2010 Interregno de 95 días Contrato de prestación de servicios N° 27-408 de 2010 12 de octubre de 2010 hasta el 17 de diciembre de 2010 Interregno de 71 días Contrato de prestación de servicios N° 27-64 de 2011 28 de febrero de 2011 al 30 de junio de 2011 Interregno de 54 días Contrato de prestación de servicios N° 27-401 de 2011 24 de agosto de 2011 hasta el 24 de diciembre de 2011 Interregno de 59 días Contrato de prestación de servicios N° 27-183 de 2012 23 de febrero de 2012 al 4 de julio de 2012 Interregno de 75 días Contrato de prestación de servicios N° 27-548 de 2012 19 de septiembre de 2012 hasta el 14 de diciembre de 2012 Interregno de 51 días Contrato de prestación de servicios N° 148 de 2013 Adicionado el 23/09/2013 5 de febrero de 2013 al 6 de noviembre de 2013 Interregno de 75 días Contrato de prestación de servicios N° 27-43 de 2014 Adicionado el 15/08/201416 21 de enero de 2014 al 21 de octubre de 2014 Interregno de 104 días Contrato de prestación de servicios N° 141 de 2015 5 de febrero de 2015 hasta el 5 de noviembre de 2015 Interregno de 90 días 15 Visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA_9032021105823am_a62823 b20f2a471db57f5708d017c7a1.pdf” Paginas 86-87 16 Visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA_9032021105823am_a62823 b20f2a471db57f5708d017c7a1.pdf” Paginas 21-22 Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Contrato de prestación de servicios N° 123 de 2016 5 de febrero de 2016 al 30 de noviembre de 2016 Interregno de 56 días Contrato de prestación de servicios N° 73 de 2017 26 de enero de 2017 hasta el 14 de diciembre de 2017 Interregno de 48 días Contrato de prestación de servicios N° 64 de 2018 Adicionado y modificado el 2 de marzo de 2018 2 de febrero de 2018 al 15 de diciembre de 2018 41.

El día 12 de julio de 2020, el señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS solicitó al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales causadas por el periodo que estuvo contratado bajo contrato de prestación de servicio17. 42. Como consecuencia de lo anterior, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” a través de oficio No. 27-2-2020-001854 de fecha 21 de julio de 2020, negó lo solicitado por el demandante18. 43.

En cuanto a la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante. En el desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada en este asunto, se recepcionó el testimonio de los señores JAIRO SALAZAR RIVAS Y CARLOS JAVIER MOSQUERA LEMUS y el interrogatorio de parte del señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS, quienes manifestaron lo siguiente: “(…) El señor JAIRO SALAZAR RIVAS afirmó que conoció al señor Carlos Alberto Mena en el año 2002, cuando comenzó a trabajar para el SENA como instructor de formación en el área de electrónica.

En ese momento, el señor Mena ya se desempeñaba como instructor. Ambos debían cumplir con un horario establecido y estaban sujetos a una coordinación de formación que se encargaba dicha entidad de asignarles el lugar y sitio de trabajo. Además, el testigo mencionó que tuvieron la oportunidad de colaborar en un proyecto denominado Tecno-parque, en el cual él desempeñaba el rol de coordinador y el señor Mena Rojas era instructor de formación, que las funciones de ambos consistían en impartir formación en los lugares asignados por el coordinador académico, quien también determinaba el horario y las tareas que debían llevar a cabo, principalmente relacionadas con la capacitación de los asistentes al SENA.

Asimismo, el señor Salazar acentuó que el señor Mena Rojas cumplía con el horario estipulado por el SENA, que abarcaba turnos de 6:00 a 12:00 pm, de 12:00 a 6:00 pm y de 6:00 a 10:00 pm. Pues los instructores tenían sus horarios programados y debían cumplir con ellos, los cuales se extendían de lunes a viernes, con un turno adicional los sábados de 6:00 am a 6:00 pm.

Así mismo, indicó que los instructores no tenían la autonomía para elegir su horario de trabajo. Además, refirió que el señor Carlos Alberto Mena Rojas prestó sus servicios en el SENA desde 2002, y aunque él fue retirado en 2017, el señor Mena continuó trabajando en la entidad. Además, expreso que, en los ambientes de formación, siempre se les proporcionaban los materiales necesarios para su labor.

Aclaró que, si bien existían instructores con funciones misionales que pertenecían a la carrera 17 Según se infiere de los hechos de la demanda y la contesta y del expediente digital visible en demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA_9032021105823am_a62823b20f2a471db57f5708d017c7a1.pdf” Paginas 1-3 18 Visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA_9032021105758am_bd15969fca6 e4743a35adcf189951fb9.pdf” Paginas 4-9 Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co administrativa, la alta demanda de formación obligaba a contratar personal adicional para suplir la falta de instructores, quienes desempeñaban las mismas funciones que los de planta.

Sin embargo, recalcó que los instructores contratados debían trabajar más horas y recibir una remuneración inferior. Al ser cuestionado sobre cómo diferencia las actuaciones de coordinación y subordinación de las personas vinculadas por prestación de servicios, el señor Salazar explicó que cuando los instructores contratados son preparados por el coordinador académico, esto implicaba una subordinación, ya que pierden su autonomía. Aclaró que una persona que cumple con un horario tiene una función misional y responde ante un jefe, se considera subordinada.

Finalmente, señaló que, en situaciones donde no se impartía formación, les llamaban la atención y les recordaban la importancia de cumplir con el horario establecido”. “Por su parte, el señor CARLOS JAVIER MOSQUERA LEMUS manifestó que ingresó como instructor al SENA en el año 2005, donde trabajó hasta 2016. No obstante, antes de esa fecha, ya había tenido interacción con el señor Carlos Mena, por lo que ambos trabajaron juntos durante todo ese tiempo.

En cuanto a sus funciones, explicó que eran instructores y líderes de investigación en un semillero, además de fortalecer las capacitaciones complementarias en los laboratorios de agroindustria. Por otro lado, respecto al señor Carlos Mena Rojas, señaló que inicialmente trabajó en la sede del SENA ubicada en la carrera primera y, posteriormente, en la sede de Minercol.

Adicionalmente, precisó que Ambos debían cumplir con el horario establecido y no tenían la opción de negarse a dar clases y que el SENA manejaba diferentes horarios, de 6:00 am a 12:00 pm, de 2:00 a 6:00 pm y de 6:00 a 10:00 pm, por lo que, dependiendo de la formación complementaria o titulada que les tocara, se les asignaba el horario correspondiente.

Además, expresó que los horarios eran establecidos por el SENA, ya que a ellos se les asignaba una programación con una cantidad determinada de horas, lo que les obligaba a cumplir estrictamente con los horarios. También manifestó que el señor Carlos estaba subordinado a un coordinador, ya que no podían impartir formación sin antes sentarse con el coordinador para programarla.

Indicó que, si estaban dando clases en la ciudad de Quibdó y el coordinador les asignaba clases en Istmina, debían trasladarse para cumplir con la programación, lo que demostraba que eran subordinados al SENA. Finalmente, expresó que, si no cumplían con los horarios establecidos, enfrentaban problemas con los contratos”. En el interrogatorio de parte efectuado al señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS, este manifestó que se desempeñó en el SENA como instructor, comenzando en el año 2001 hasta el año 2018.

Explicó que tenía jefes, que eran los Coordinadores Académicos, quienes verificaban el cumplimiento de las labores que él realizaba, y que su jornada abarcaba diferentes turnos académicos, tanto en la mañana como en la tarde y en la noche. Añadió que, en virtud las vacaciones de Semana Santa, se le requería impartir clases los sábados para cumplir con el horario establecido.

Señaló que, si no cumplían con las horas, no se les pagaba. Por otro lado, indicó que realizaba sus labores en la sede principal, en Minercol y en varios municipios del departamento del Chocó, como Bajo Baudó, Istmina, Carmen del Atrato, San José del Palmar, entre otros. Respecto a los horarios, mencionó que trabajaba en turnos de 6:00 am a 12:00 pm, de 12:00 pm a 6:00 pm, y de 6:00 pm a 10:00 pm, debiendo cumplir con 8 horas diarias.

Aseguró que realizaba las mismas actividades que un docente de planta y que, además, tuvo que asistir a numerosas capacitaciones, para las cuales el SENA le pagaba los viáticos. 44. Conforme lo anterior, la Sala analizará la forma en que se desarrolló la relación contractual entre las partes, para determinar si están presentes o no los elementos Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co esenciales de una relación laboral o si por el contrario deberán declararse probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. i) Extremos temporales de la relación en el sub-lite 45.

En este caso, se encuentra acreditado que el señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS prestó sus servicios al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” como instructor en la sede ubicada en el Municipio de Quibdó, durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, salvo sus interrupciones19. ii) Verificación de los elementos de la relación laboral  La prestación personal del servicio y la remuneración o pago 46.

Conforme la valoración probatoria efectuada en este asunto, es claro para la Sala que el demandante prestó de manera personal sus servicios al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, como instructor de sistema en el Municipio de Quibdó - Chocó. 47. También, se encuentra acreditado el pago de la remuneración pactada, tal y como fue reconocido por la entidad demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” mediante la respuesta otorgada a la reclamación administrativa radicada por el señor Carlos Alberto Mena Rojas.  La subordinación o dependencia 48.

Según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación es un requisito determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicio, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad. 49.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. 50. En este caso particular, el elemento subordinación, línea divisoria del contrato de prestación de servicios y la relación laboral invocada, se encuentra demostrado, puesto que, existe material probatorio suficiente que da cuenta de ello y que permite a la Sala afirmar que la labor realizada por el accionante dista mucho de ser independiente, y por el contrario, como se acreditó en el plenario debía someterse a un horario de trabajo prácticamente inmodificable, sin posibilidad de ausentarse del lugar de trabajo. 51.

Aunado a ello, quedó acreditado que el actor estaba supeditado a las actividades programadas por parte de los coordinadores y obedecía las instrucciones que ellos impartían para el desarrollo de estas. Lo cual, denota la 19 En este punto conviene precisar que la Sala no tiene en cuenta la prestación del servicio respecto del Contrato No. 152 de 2008, toda vez que del mismo no es posible establecer el extremo final.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co existencia de una verdadera subordinación, pues, se advierte un control, vigilancia, imposición y seguimiento por parte de la entidad demandada, que se aleja del ejercicio normal de coordinación del contratista. 52.

Es indudable que las funciones que éste desarrollaba requerían de su permanencia en el sitio de trabajo, dado que, las mismas se ejecutaban día a día y eran prestadas personalmente, lo que, sumado a las pruebas documentales y testimoniales arrumadas al plenario, sustentan el dicho del actor respecto de la continuada subordinación y dependencia. 53.

En este punto, vale la pena resaltar, que según lo ha indicado el Consejo de Estado, “las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio no se pueden convertir en evasivas o excusas para vincular al personal de manera irregular con el fin de desempeñar funciones públicas en forma permanente; pues, tal vínculo deviene en precario e ilegal ante el franco desconocimiento de las formas sustanciales del derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio público y aún más 20”. 54.

Se colige de lo anterior, que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues su desempeño como instructor en la sede del SENA en el municipio de Istmina, es un proceso que se realiza a diario y cumpliendo funciones de vital importancia para la institución. 55.

A su vez, en cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también quedó desvirtuado, dado que el demandante prestó sus servicios como instructor en la sede del SENA en el municipio de Quibdó durante 17 años aproximadamente, y si bien, se vieron interrumpidos por un lapso de 2.793 días, ello da cuenta de la intención de la administración de disfrazar la realidad contractual. 56.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se acredite que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones21, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. 57.

En ese orden de ideas, al presente asunto le es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. 58.

De lo anterior, se infiere, que la entidad demandada con su actuar, pretendió evitar el pago de prestaciones sociales al demandante, encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral. Ahora, si bien se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que la persona adquiera la condición de empleado público, toda vez, que no median los 20 Al respecto, por ejemplo, la Sentencia Rad.

No. 25000 23 25 00 2010 00373 01 (2830 2013) del 21 de julio de 2016. 21 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior22. 59.

Respecto a la pretensión de declarar la existencia del vínculo laboral y lo atinente al fenómeno prescriptivo, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 No.5 de 25 de agosto de 201623, fijó las siguientes reglas: “Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. 22 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 23 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho”. 60. En el presente asunto, se tiene que, la vinculación del señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS fue discontinua, toda vez que, conforme a las pruebas aportadas al plenario, se advierte que durante los periodos de prestación del servicio existieron varios lapsos en los cuales se interrumpió, tales como:  1 de agosto de 2001 al 28 de septiembre de 2001  23 de octubre de 2002 al 6 de diciembre de 2002  20 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2005  1 de agosto de 2005 al 12 de diciembre de 2005  1 de diciembre de 2006 al 19 de febrero de 2007  1 de marzo de 2007 al 31 de julio de 2007  17 julio de 2007 al 30 de noviembre de 2007  9 de abril de 2008 al 23 de junio de 2008  1 de septiembre de 2008 al 15 de diciembre de 2008  13 de marzo de 2009 al 8 de julio del 2009  7 de octubre de 2009 hasta el 23 de diciembre de 2009  8 de febrero de 2010 al 7 de julio de 2010  12 de octubre de 2010 al 17 de diciembre de 2010  28 de febrero de 2011 al 30 de junio de 2011  24 de agosto de 2011 al 24 de diciembre de 2011  23 de febrero de 2012 al 4 de julio de 2012  19 de septiembre de 2012 al 14 de diciembre de 2012  5 de febrero de 2013 al 6 de noviembre de 2013  21 de enero de 2014 al 21 de octubre de 2014  5 de febrero de 2014 al 5 noviembre de 2015  5 de febrero de 2015 al 30 de noviembre de 2016  26 de enero de 2016 al 14 de diciembre de 2017  2 de febrero de 2018 al 15 de diciembre de 2018 61.

Así las cosas, comoquiera que el señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS prestó sus servicios a la entidad demandada de manera interrumpida y formuló la reclamación ante aquella el 12 de julio de 2020, advierte la Sala que, respecto de Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2001 al 11 de julio de 2017 operó el fenómeno de la prescripción trienal, por lo que se declarará probado tal medio exceptivo propuesto por el extremo pasivo de la Litis. 62.

Contrario sensu, respecto de los periodos comprendidos entre el 12 de julio de 2017 y el 14 de diciembre de 2017 y el 2 de febrero y el 15 de diciembre de 2018, no se configura la referida prescripción, ya que, frente a ellos la reclamación administrativa se realizó dentro de los tres (3) años anteriores a la terminación del vínculo contractual. 63.

En este punto, es dable precisar, que si bien, la parte actora allegó copia del contrato No. 152 de 2008, lo cierto es, que de su lectura no es posible establecer el extremo final del mismo, por lo que, para efectos del presente asunto, no se tendrá en cuenta en el periodo que se entiende desnaturalizada la relación contractual que existió con la entidad demandada. 64.

Igual suerte corre, el tiempo de servicio prestado en virtud de lo pactado en los contratos Nros. 181 del 16 de abril de 2002 y 379 del 09 de julio de 2004 y referido en la certificación expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena”, pues en tales documentos no se indicó ni el extremo inicial ni el final, por tal razón, no se tendrá en cuenta en el periodo que se entiende desnaturalizada la relación contractual que existió con la entidad demandada. 65.

De otra parte, respecto a la pretensión de devolución al actor del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a salud, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria24 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le cancelen directamente a él. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto. 66.

No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las diferencias en las cotizaciones en salud al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por aquel, salvo las interrupciones presentadas, conforme al sueldo mensual establecido para el empleo de instructor de planta de la entidad demandada, y en el porcentaje que le correspondía al empleador. 67.

En cuanto al pago de las prestaciones sociales, la Sala estima pertinente efectuar las siguientes precisiones: 68. Sobre las vacaciones, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de contornos fácticos similares mas no idénticos, sostuvo que aquellas no tienen - la connotación de prestación salarial porque es un descanso remunerado que tiene el trabajador 24 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co por cada año de servicios»25, sin embargo, en pronunciamiento posterior, del 21 de enero de 201626, asumió un entendimiento diferente de ellas, cuando dijo: “(…) Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

(…)”. 69. Bajo este criterio, resulta claro para la Sala, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos del Decreto ley 1045 de 197827, que dispone: “Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) “Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”. 70.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201628, la sección segunda del Consejo de Estado, estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo». 71.

Así pues, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, empero, comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 26 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). 27 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 28 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200529. 72.

Frente al reconocimiento de las primas de servicios, vacaciones y navidad; las cesantías y los intereses a las cesantías; los auxilios de transporte y alimentación; las bonificaciones por servicios prestados y recreación y las dotaciones, cabe destacar que la Sección Segunda, en sentencia del 4 de febrero de 201630 precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, [..] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas». 73.

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un instructor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, tales como, vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. 74.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. 75. Ahora bien, respecto de la devolución de los valores descontados por concepto de retención en la fuente, el Consejo de Estado31 sostiene que “no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud del negocio contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con 29 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 30 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 31 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A, C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves, Sentencia del 28 de noviembre de 2024, Radicación No. 25000-23-42-000-2019-00497-01 (3999- 2023) Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato”. 76.

Asimismo, el Consejo de Estado32 ha sostenido que, la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente es una cuestión de índole tributaria, ajena a la controversia laboral que aquí se suscita. 77. En ese orden de ideas, la Sala negará dicha pretensión, pues se reitera, que la declaración de la existencia de la relación laboral no implica la devolución de las sumas de dinero generadas por concepto de retención en la fuente.

Esto, por cuanto lo que se persigue en esta litis a título de restablecimiento del derecho es el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir, y no la restitución de los montos derivados del contrato desnaturalizado. 78. En cuanto al pago de la sanción moratoria solicitada, teniendo en cuenta que la decisión que declara la relación laboral subyacente es constitutiva de derechos, y solo a partir de esta nacen los derechos laborales exigidos en la demanda, se negará tal reconocimiento, en la medida que la obligación de pagar las prestaciones sociales, incluido el auxilio de cesantías, surge a partir de la expedición de la sentencia que reconoce la relación laboral. 79.

Conforme lo expuesto y teniendo en cuenta los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más consideraciones sobre el particular, la Sala accederá parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: i) Se declararán no probadas las excepciones cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación propuestas por la parte demandada. ii) Se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 27-02-2020-001854 con fecha 21 de julio de 2020, por medio del cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” le negó al demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas y devolución de aportes a la seguridad social. iii) Se declarará que entre el señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” existió una relación laboral entre el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, salvo sus interrupciones. 80.

A título de restablecimiento del derecho, la Sala dispondrá lo siguiente: iv) Se ordenará al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” cancelar a favor del señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre e1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, salvo sus interrupciones, sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de instructor de la planta de dicha entidad, o uno de igual categoría (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador. 32 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección B, Sentencia del 14 de marzo de 2024, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, Radicación No. 250002342000201901565-01 y Sentencia del 18 de agosto de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación No. 0001-23-33-000-2019-00204- 01 (889-2022) Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co v) Se ordenará al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” pagar al señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de dicha entidad, (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 12 de julio de 2017 y el 14 de diciembre de 2017 y el 2 de febrero y el 15 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta las interrupciones. vi) La demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, -teniendo en cuenta sus interrupciones-, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante (el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de dicha entidad o uno de igual categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrán la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. vii) Se declarará que el tiempo laborado por el señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS desde el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. viii) Se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 al 11 de julio de 2017 y, ix) Se negarán las demás súplicas de la demanda. 4.8.

La condena en costas 81. En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 82.

Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto la actuación de la entidad demandada, no advierte la Sala carencia de fundamento legal, pues lo que buscaba era la defensa de sus intereses, razón por la cual no se condenará en costas. Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co DECISIÓN 83.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación propuestas por la parte demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 27-02-2020-001854 con fecha 21 de julio de 2020, por medio del cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” le negó al demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas y la devolución de aportes a la seguridad social, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRESE entre el señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” existió una relación laboral entre el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, salvo sus interrupciones, con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: CONDÉNESE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” a cancelar a favor del señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre e1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, salvo sus interrupciones, sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de instructor de la planta de dicha entidad, o uno de igual categoría (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador.

QUINTO: ORDÉNESE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” pagar al señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de dicha entidad, (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 12 de julio de 2017 y el 14 de diciembre de 2017 y el 2 de febrero y el 15 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta las interrupciones.

SEXTO: La demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, -teniendo en cuenta sus interrupciones-, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante (el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de dicha entidad o uno de igual categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrán la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Sentencia 1ra instancia (repetición) Radicado No. 27001233300020210002000 CARLOS MENA ROJAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co SÉPTIMO: DECLÁRESE que el tiempo laborado por el señor CARLOS ALBERTO MENA ROJAS desde el 1 de agosto de 2001 y el 15 de diciembre de 2018, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

OCTAVO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 al 11 de julio de 2017, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído NOVENO: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: La entidad demandada debe dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y el numeral 4º del artículo 195 del CPACA. Para el cumplimiento, expídase copia autentica, con constancia de ejecutoria de la presente providencia a la parte demandante, demandada y al Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y ss de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

DÉCIMO PRIMERO: Sin condena en costas.

DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.