27001-33-33-003-2022-00655-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 028 Quibdó, Veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICADO: 27001333300320220065501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia 284 del 03 septiembre del 20241, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del Oficio del 22 de noviembre de 2022, por cuanto niega el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación presentada por la señora NOHORA INES RIVAS CAICEDO.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora NOHORA INES RIVAS CAICEDO, una pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, y la Ley 33 de 1985 a partir del 16 de enero de 2021, en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores de salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status de pensionada y sobre los que realmente hubiere realizado los aportes que le correspondían en su calidad de empleada y que estén establecidos como factores salariales en la normatividad arriba señalada.

Si no se hicieron de manera oportuna los aportes de ley sobre todos los factores salariales que se deban incluir para determinar el IBL, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de efectuar el reconocimiento hará los descuentos oportunos.

TERCERO. ORDENASE al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cancelar el retroactivo de la pensión causada a favor de la señora NOHORA INES RIVAS CAICEDO, desde el 16 de enero de 2021.

CUARTO. DENIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.

QUINTO. Sin costas.

SEXTO. A la sentencia se le dará cumplimiento, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.”. 1019Sentencia_2022655pensiondocent (expediente electrónico primera instancia) RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ANTECEDENTES La señora Nohora Inés Rivas Caicedo, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del oficio fechado el 22 de noviembre de 2022, a través del cual la Secretaría De Educación Del Departamento Del Chocó, le negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. 1.1 Pretensiones2.

En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones: “1. Que es nulo el oficio fechado el 22 de noviembre de 2022 emanado de la Secretaría De Educación Del Departamento Del Chocó en cuanto niega la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación y en favor de la docente NHORA INÉS RIVAS CAICEDO. 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que reconozca y pague la pensión de jubilación ordinaria debidamente actualizada a que tiene derecho la profesora NHORA INÉS RIVAS CAICEDO y a partir de la fecha en que adquirió su status pensional por haber laborado como docente en el servicio público educativo estatal durante más de 20 años y tener más de 55 años de edad. 3.

Que se ordene que dicha pensión de jubilación es compatible con el salario que devengó y devenga actualmente mi poderdante. 4. Que se condene en costas a los demandados. 5. Que se ordene darle cumplimiento a la sentencia que como consecuencia de la presente demanda se dicte en el presente proceso y de conformidad con el art. 192 del C.P.A.C.A”. 1.2.

Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: La señora Nohora Inés Rivas Caicedo fue vinculada como docente del municipio de Istmina, mediante varios contratos de prestación de servicios, desde el 1° de marzo de 1994 hasta el 21 de marzo de 2000, prestando sus servicios para en la I.E. Manuel E. Rivas Lobón del corregimiento de Bebedó, que hoy en día pertenece al municipio del Medio San Juan.

El tiempo laborado por la demandante fue el siguiente: desde el 1º de marzo de 1994 hasta el 1º de diciembre de 1994, para un total de 9 meses durante dicho año; en el año de 1995 laboró desde el 3 de abril hasta el 1º de diciembre, para un total de 7 meses y 27 días; en el año de 1996 laboró desde el 12 de febrero hasta el 30 2 Ver documento 01DEMANDA (expediente primera instancia) RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de noviembre, para un total de 9 meses y 10 días; en el año de 1997 laboró desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre, para un total de 12 meses; en el año de 1998 laboró desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre, para un total de 12 meses; en el año de 1999 laboró desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre, para un total de 12 meses y en el año 2000 laboró desde el 1º de enero hasta el 20 de marzo, fecha en la cual fue nombrada como docente de planta y para un total de 2 meses y 19 días.

En total, laboró como docente contratada por el término de 5 años, 4 meses y 26 días. Como docente de planta y al servicio del municipio de Istmina laboró desde el 22 de marzo del año 2000 hasta el 17 de enero del año 2001, para un total de 9 meses y 25 días. Laboró como docente de planta del municipio del Medio San Juan, desde el 18 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, para un total de 1 año, 11 meses y 12 días.

En el año 2003 fue incorporada a la nómina única de docentes del Departamento del Chocó, laborando de manera continua e ininterrumpida hasta la fecha. De acuerdo con el certificado de salarios expedido el 14 de septiembre de 2021, ha laborado durante más de 18 años, 6 meses y 11 días al servicio de esta entidad territorial. Indica el apoderado de la demandante, que la demandante ha laborado como docente durante 26 años, 8 meses y 14 días.

Adujo que el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la sentencia 104 del 25 de septiembre de 2003 declaró que la docente Nohora Ines Rivas Caicedo, tenía derecho al reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, tal como se las cancelaban y pagaban a los docentes de planta de dicho municipio, reconociendo que bajo el ropaje de una relación contractual lo que existió fue una verdadera relación de carácter laboral.

Señaló que la demandante el 15 de enero de 2021, cumplió la edad de 55 años, cumpliendo con los requisitos para que se le reconozca la pensión de jubilación, conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en concordancia con el art. 1º de la ley 33 de 1985. La docente reclamó el reconocimiento de la pensión el 1° de noviembre de 2022 y ésta fue negada por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, mediante oficio del 22 de noviembre de 2022. 1.3.

Normas violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: La Ley 812 de 2003 Art. 24 de la Ley 100 de 1993. Art. 48 de nuestra Carta Política Decreto 1278 del año 2002 Decreto ley 2277 de 1978 La Ley 91 de 1989 La Ley 33 de 1985 RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La Ley 6ª de 1994 En el concepto de violación, explica el apoderado de la parte demandante que: “El caso en cuestión se centra en el derecho de mi poderdante a pensionarse a los 55 años con más de 20 años de servicio en el ámbito educativo estatal, incluyendo su labor como docente contratada en Istmina y Medio San Juan, a pesar de que estos municipios no han realizado las cotizaciones requeridas al fondo prestacional.

Es fundamental destacar que, al contabilizar su tiempo como docente, reconocido por una sentencia del tribunal administrativo del Chocó (sic), mi poderdante ha trabajado un total de 26 años, 8 meses y 14 días. Esto respalda su derecho a una pensión de jubilación ordinaria, ya que sus servicios como docente se prestaron antes de la implementación del régimen de transición conforme a la ley 812 de 2003, y alcanzó la edad de 55 años el 15 de enero de 2021.” 1.4.

Contestación de la demanda. La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, indicando que no es procedente reconocer a la señora Nohora Rivas Caicedo, la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, dado que la información de la Secretaría de Educación del Chocó indica que no tiene afiliación al magisterio antes de la Ley 812 de 2003, siendo su afiliación al Fondo Nacional a partir del 21 de julio de 2004, razón por la cual, está sujeta a la Ley 812 de 2003, ya que no se prueban vínculos previos que justifiquen que se pensione con el régimen anterior.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y genérica. 1.5. La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, concedió las súplicas de la demanda, considerando lo siguiente: “(..) para el despacho queda claro que la señora NOHORA INES RIVAS CAICEDO, ingresó por primera vez a prestar sus servicios como docente en el sistema educativo oficial, el primero de marzo de 1994, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, y que al momento en que entró a regir la Ley 812 de 2003, es decir el 26 de junio de 2003, ella se encontraba vinculada en el cargo de docente en propiedad por el Departamento del Chocó, nombrada a través del Decreto No.386 del 21 de abril de 2003.

Teniendo claridad sobre la fecha de vinculación de la docente demandante, es claro que el régimen de la pensión ordinaria de jubilación que le sería aplicable, es el contemplado en la Ley 33 de 1985 (…). En conclusión, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, los requisitos que debe cumplir la actora para acceder a la pensión de vejez son: i) 20 años de servicios y, ii) tener cincuenta y cinco (55) años de edad.

Así las cosas, en cuanto al requisito de la edad, se tiene que la señora NOHORA INES RIVAS CAICEDO, nació el 15 de enero de 1966, cumpliendo los 55 años, el 15 de enero de 2021. RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el presente asunto se tiene que la señora NOHORA INES RIVAS CAICEDO, cotizó para pensión en la Caja de Previsión Social Municipal de Istmina, en el tiempo comprendido entre el 1 de marzo de 1994 y el 31 de octubre de 2000, según certificación e historia laboral visibles a folios 17 y 18 del expediente.

Que está afiliada al FNPSM, desde el 18 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2022, visible a folio 37-47.” 1.7. El recurso de apelación3. a. Parte demandada El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, señalando que la docente Nohora Inés Rivas Caicedo, solo tiene vínculo legal y reglamentario posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual, el régimen pensional que le corresponde es el de la Ley 100 de 1993.

Alega que la demandante no acreditó a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del Municipio de Istmina, lo que a todas luces refleja la falta de requisitos pasa que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación. Ratifica que la docente ingresó en vigencia de la ley 812 de 2003 a partir del 04 de junio de 2010, por lo que debe darse aplicación al régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 9 y subsiguientes de la ley 797 de 2003.

Por lo que deben aplicarse los requisitos consagrados en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, es decir haber cumplido 57 años y haber cotizado 1300 semanas a la fecha. 1.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante No existe en el plenario memorial que dé cuenta la parte demandante haya presentado alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandada En el expediente no existe constancia que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. Concepto del Ministerio Público.

En el expediente no existe constancia que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: 3Ver 020_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION- Expediente electrónico en Samai RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “ARTICULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Nohora Inés Rivas Caicedo, en calidad de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por tanto, tiene derecho a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes con los requisitos de tiempo cotizado y edad contemplados en la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con los Municipios de Istmina y Medio San Juan y con posterior vinculación en provisionalidad y en propiedad, por el Departamento del Chocó y el Municipio de Quibdó. Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. 2.3.

Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.4 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.5 4 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 5 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.

Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

El Decreto Ley No. 2277 de 19796, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19857. La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación8, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1º, 4º y 15 numeral primero, lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 6 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 7 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 8 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Personal Nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 24.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

(…)” En este punto destaca la Sala que el artículo 15 inciso primero numeral 1 de la Ley 91 de 1989 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,9 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 10 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país11, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: 9 “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 10 LEY 153 DE 1887.

“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” 11 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.

De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.12 Sobre el particular en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del H. Consejo de Estado fue contundente al señalar: “95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198913.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 24.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 13 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.

Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200314, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.15 14 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 15 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado16 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.17 "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas de la Sala). 16Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). 17 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Hechos probados18 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) Que la señora Nohora Inés Rivas Caicedo, nació el 15 de enero de 1966, según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía aportados con la demanda, es decir que cumplió los 55 años de edad el día 15 de enero de 2021 (pág. 48 de la demanda). b) De acuerdo con el Certificado de Historia Laboral expedido por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Itsmina, la demandante laboró como docente contratada en varios periodos, comprendidos entre el 1° de marzo de 1994 y el 20 de marzo del año 2000 y fue incorporada a la planta docente de ese municipio, mediante el Decreto 073 del 21 de marzo de 2000.

Laboró hasta el 31 de octubre de 2000. (Se allegó copia del referido decreto y del acta de posesión). c) Se allegó con la demanda, copia de la sentencia No. 104 del 25 de septiembre de 2003, a través de la cual esta corporación condenó al Municipio de Istmina, a pagar a la demandante todas las prestaciones sociales, por la relación laboral encubierta, durante el tiempo comprendido entre el 14 de abril de 1995 y el primero de diciembre de 1995. d) El municipio del Medio San Juan, también emitió Certificado de Historia Laboral, el cual da cuenta que la demandante prestó su servicio docente en ese municipio, desde el 18 de enero de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2002 (702 días). e) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, el 14 de septiembre del 2021 expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora Nohora Inés Rivas Caicedo fue nombrada como docente en propiedad, a través del Decreto Decreto 0386 del 21 de abril del 2003 y laboraba hasta esa fecha en la Institución Educativa Sede Dipurdú Guasimo, municipio del Medio San Juan.

(tiempo laborado: 18 años, 4 meses y 25 días) Caso concreto. Solicita la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado como docente contratada por los Municipios de Istmina y Medio San Juan, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y haber completado 20 años de servicios y 55 años de edad.

Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 18 2Anexo notificación del 2_AUTOADMITE RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201919 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los 19 Consejo de Estado, Sección Segunda.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%20  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de una docente vinculada por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada 20 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993. Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al registro civil de nacimiento, que la señora Nohora Inés Rivas Caicedo, actualmente cuenta con 59 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, ella cumple con el requisito de la edad.

Ahora, está en discusión si la actora estuvo vinculada como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, y si a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, había completado los 20 años de servicio docente, encontrándose que, conforme a los Certificados de Historia Laboral, expedidos los municipios de Istmina y Medio San Juan, ella laboró como docente contratada entre el 1° de marzo de 1994 y el 20 de marzo del año 2000 y fue nombrada por el Municipio de Istmina, el 21 de marzo del año 2000.

Por otra parte, se tiene que la señora Nohora Inés Rivas Caicedo, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue vinculada por esta entidad por primera vez, el 21 de abril de 2003, a través del Decreto 0386, quedando así claro que el régimen de pensión que le es aplicable, es el contenido en la Ley 33 de 1985, puesto que el 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de ese año, ella ya había laborado como docente, aún más, se encontraba laborando, por medio de un acto administrativo legal y reglamentario.

En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado21, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria sino que esta condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.

Por todo lo anterior, como ya se indicó, al momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la demandante se encontraba laborando con vinculación a la docencia del Departamento del Chocó, a través de un nombramiento legal y reglamentario, mediante el del Decreto 0386 del 21 de abril del 2003, de igual manera se advierte que laboró como docente a través de contratos entre los años 1994 y 2000, fue nombrada en marzo del 2000 por el Municipio de Istmina, pasando a prestar sus servicios al Municipio del Medio San Juan, cuando fue creado dicho municipio.

Así las cosas, se procede a verificar si la docente cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya quedó 21 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuando cumplió los 55 años de edad, contaba con los 20 años de servicios o las 1000 semanas cotizadas.

En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por la demandante: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Docente al servicio del Municipio de Istmina (Contrato) Del 01 marzo al 01 de diciembre de 1994. Del 03 de abril, al 01 de diciembre de 1995. Del 12 de febrero, al 30 de noviembre de 1996. Del 01 de enero de 1997, al 31 de diciembre de ese mismo año. Del 11 de enero de 1998, al 20 de marzo de 2000. 4 años, 1 mes y 18 días.

No se acreditó Docente vinculada por el Municipio de Istmina en propiedad (Decreto 073 del 21 de marzo de 2000) Desde 21 de marzo de 2000, hasta el 21 de octubre de 2000. 7 meses y 10 días No se acreditó Docente trasladada a la planta del Municipio del Medio San Juan Desde el 18 de enero del 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002. 1 año, 11 meses y 12 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Chocó (Decreto 0386) Del 21 de abril del 2003, hasta la fecha de certificación (14 de septiembre de 2021). 18 años, 4 meses y 25 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total tiempo laborado 25 años, 1 mes, 5 días.

Al 14 de septiembre de 2021, la demandante había laborado como docente, por el término de 25 años, un mes y cinco días. Como se puede observar, la demandante laboró como docente contratada por el Municipio de Istmina, alrededor de 4 años y posteriormente fue incorporada a la planta docente del mismo ente territorial. El tiempo que laboró a través de contratos de prestación de servicios, debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión, conforme a la sentencia de unificación CESUJ2 N.°5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado22, en la cual precisó que: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las 22 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»23.

A manera de colofón de estas precisiones, la Sala encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Istmina.

Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda, tanto así que, el Tribunal Administrativo del Chocó, en la sentencia No. 104 del 25 de septiembre de 2003, le ordenó al Municipio de Istmina, pagar a la demandante todas las prestaciones sociales, por la relación laboral encubierta, desde el 14 de abril de 1995 al primero de diciembre de 1995.

No obstante, debe resaltarse que, las pretensiones formuladas en esta demanda, limitan los efectos de la sentencia, solo en lo atinente al derecho a la pensión, respecto a la evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, no es aquí materia de discusión. En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la demandante, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones. 23 Ídem.

RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar así sea bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como quedó debidamente probado.24 A tal conclusión se llega además de lo dispuesto en los artículos 34 y 38 de la ley 715 de 2001 al ordenar que quienes vinieran vinculados con órdenes de prestación de servicios fueran incorporados a las nuevas plantas de personal y nombrados provisionalmente.

Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201925, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

Se aclara que en este caso lo procedente no es la expedición de un bono pensional, sino que el Municipio de Istmina asuma la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios de la actora mediante contratos de trabajo. Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones y en que dada la naturaleza de la labor docente, subyace una relación laboral, pese a 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19), Actor: Elsa Esperanza Hernández Ortiz, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 25 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001-33-33-003-2022-00655-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA INÉS RIVAS CAICEDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso y se ajusta a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, en el entendido que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) De igual forma, los municipios de Istmina y Medio San Juan, deberán pagar las cuotas partes que le corresponde a cada uno, en el tiempo comprendido entre el 21 de marzo de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, que laboró la actora, en razón al nombramiento que le hiciera el municipio de Istmina, a través del Decreto 073 del 21 de marzo de 2000.

Ahora, como quiera que la demandante cumplió los 55 años de edad, el 15 de enero de 2021, y en esa fecha ya tenía más de 20 años de servicio docente, tal como se muestra en el cuadro de la historia laboral, se tiene que, a partir de esa fecha adquiere el estatus pensional. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia 284 del 03 septiembre del 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. Costas.

En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202426, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 284 del 03 septiembre del 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las suplicas de la demanda, por lo expuesto en precedencia. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.