Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 1 de 16 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 034 Quibdó, Veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 27001333300320210019501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: MARIA MIREYA RIOS MATURANA CONTRA: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – GOBERNACION DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ. MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENA MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia N° 194 del 26 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad resoluciones N° 0001107 del 02 de julio 2020 y N° 0453 del 23 de febrero del 2021 mediante las cuales se da terminado el nombramiento de provisionalidad en vacancia temporal a la señora RIOS MATURANA MARÍA MIREYA por falta de motivación y demás razones expuestas.
SEGUNDO: Ordénese el reintegro al cargo que venía desempeñando la accionante, la señora MARÍA MIREYA RIOS MATURANA o a uno de igual categoría por las razones expuestas, de no ser posible se le deberá indemnizar, de igual forma, a título indemnizatorio ordénese el pago equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
TERCERO: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el remanente de la suma que se ordenó consignar por concepto de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, dejando constancia de dicha entrega y archívese el expediente.”. I.
ANTECEDENTES La señora MARIA MIREYA RIOS MATURANA, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó ante esta jurisdicción la nulidad de la resolución 0001107 del 2 de julio del 2020, por medio del cual se dio por terminado su nombramiento como docente, y la resolución 0453 del 23 de febrero del 2021, a través del cual se resolvió el recurso de reposición contra la primera decisión. 1.1.
Pretensiones. En la demanda se formulan las siguientes: Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 2 de 16 “…1) Que se declare las nulidades de los actos administrativos números Nro 0001107 del 02 de julio del 2020 y la Resolución Nro 0453 del 23 de febrero del 2021 expedida por la SECRETARIA DЕ EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, por la cual se le da por terminado el contrato laboral como docente en provisionalidad temporal que venía desempeñando en la IE.
CARLOS HOLGUIN MALLARINO sede SANTA ROSA del Municipio de Novita Chocó. La docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA. 2) Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Gobernación del Chocó y a la secretaría de Educación Departamental del Chocó, la expedición de un nuevo acto administrativo por medio del cual se reintegre a la docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA 3) Que la Gobernación del Chocó y la Secretaría de Educación Departamental del Chocó Reintegren sin solución de continuidad a mi mandante en el cargo que venía desempeñando como docente de aula. 4) Que como consecuencia de la anterior declaración se haga el reconocimiento y pago indexado de los valores que corresponden a mi mandante de conformidad con lo establecido en las normas existentes.” 1.2.
Hechos. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes: “ PRIMERO: Manifiesta mi representada que Mediante Resolución Nro 02620 del 02 de septiembre del 2019, la Secretaría del departamento del Chocó la Nombro en provisionalidad vacante temporal en el cargo de Docente de Aula asignada para la prestación del servicio en la IE.
CARLOS HOLGUIN MALLARINO sede SANTA ROSA del Municipio de Novita Chocó, área CIENCIA NATURALES-QUIMICA. Para cubrir las necesidades del servicio Generada por la pérdida de capacidad laboral decretada a la docente titular del cargo MENA RIVAS KELINDA, identificada con cedula de ciudadanía Nro 1077433154. SGUNDO: Mediante Resolución Nro. 01071 del 26 de Junio del 2020 la Secretaría del departamento del Chocó retiro del servicio activo por invalidez y se decretó la vacante definitiva del cargo del cual era titular la señora KELINDA MENA RIVAS identificada con cedula de ciudadanía Nro 1077433154.
TERCERO: El dia 12 de julio del 2020 debido a quebrantos de salud acudió al médico donde se le realizo el examen de laboratorios, donde el laboratorio SIS MUESTRA le toma la muestra de laboratorio para SARS COV2.
CUARTO: Con fecha 21 de Julio del 2020, fui notificada del resultado de laboratorio, siendo POSITIVO PARA COVID-19, del cual en ese momento se encontraba en tratamiento.
QUINTO: Con fecha 3 de agosto del 2020, fue notificada del contenido de la resolución Nro 0001107 del 02 de Julio del 2020 expedida por la secretaria de Educación del Departamento del Chocó, donde se me da por terminado el contrato laboral como docente en provisionalidad temporal que venía desempeñando en la IE. CARLOS HOLGUIN MALLARINO sede SANTA ROSA del Municipio de Novita Chocó.
SEXTO: Mediante oficio fechado el 04 de agosto del 2020, mi representada interpone el recurso de reposición en subsidio de apelación en contra de la resolución Nro 0001107 del 02 de julio del 2020, expedida por la secretaria de Educación del Departamento del Chocó, donde se me da por terminado el contrato laboral como docente en provisionalidad temporal que venía desempeñando en la IE.
CARLOS HOLGUIN MALLARINO sede SANTA ROSA del Municipio de Novita Chocó.
SEPTIMO: El 03 de marzo del 2021 mi representada es notificada del contenido de la Resolución Nro 0453 del 23 de febrero del 2021, por medio del cual LA SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ le resuelve el recurso de reposición en subsidio de apelación, donde se confirma la decisión tomada en la resolución Nro 0001107 del 02 de julio del 2020, sin que se le diera tramite al recurso de apelación.
OCTAVO: El día 08 de junio del 2021, se solicita Audiencia de Conciliación Extrajudicial ante la Procuraduría para Asuntos Administrativos del Chocó, correspondiendo adelantar la misma a la PROCURADURIA 77 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS, Bajo el radicado Nro. 233 del Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 3 de 16 08 de junio del 2021, como aspectos a conciliar se solicitó 1) Que se declare las nulidades de los actos administrativos números Nro 0001107 del 02 de julio del 2020 y la Resolución Nro 0453 del 23 de febrero del 2021 expedida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, por la cual se le da por terminado el contrato laboral como docente en provisionalidad temporal que venía desempeñando en la IE.
CARLOS HOLGUIN MALLARINO sede SANTA ROSA del Municipio de Novita Chocó. La docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA, 2) Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene por vía conciliatoria la Secretaria de Educación Departamental del Chocó, la expedición de un nuevo acto administrativo por medio del cual se reintegre a la docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA, 3) Que por la conciliación extrajudicial la Secretaria de Educación Departamental del Chocó Reintegre sin solución de continuidad a mi mandante en el cargo que venía desempeñando como docente de aula., 4) Que como consecuencia de la anterior declaración se haga el reconocimiento y pago indexado de los valores que corresponden a mi mandante de conformidad con lo establecido en las normas existentes.
NOVENO: EL dia 26 de julio de 2021 se adelantó la Audiencia de conciliación, la cual fue declarada FALLIDA y se da por surtida la etapa conciliatoria y por terminado el procedimiento extrajudicial.
DECIMO: La señora MARIA MIREYA RIOS MATURANA, me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para el ejercicio de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho…” 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. En la demanda se señalan como normas violadas, las siguientes: Preámbulo, artículos 2,6,25,29,53,125 y 209, de la Constitución Política de Colombia.
Ley 909 de 2004 Decreto 1083 Decreto 1278 de 2002. En el concepto de la violación, la apoderada de la parte demandante expresó: “…Como se puede dilucidar del texto anteriormente citado por la corte, mi poderdante no se profesional que está las causales de terminación del nombramiento, por lo tanto es la surta el proceso de llamada a continuar con el nombramiento en provisionalidad hasta que se demandadas, concurso de mérito y no como equívocamente lo motivan las entidades cargo satisfactoriamente pues la docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA, venía desempeñando su directamente, al a pesar de las circunstancias de la pandemia, y que fue afectada sin que ser contagiada con el COVID-19 y aun así no dejo de cumplir con sus funciones, haya sido objeto de llamados de atención. (…) Así las cosas, se deduce que, en caso que la vacante temporal se convierta en vacancia definitiva, el retiro del docente empleado provisional procederá según las reglas previstas en el literal b) del artículo 13 del Decreto Ley 1278 de 2002, arriba transcrito; es decir, hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad; y, atendiendo en todo caso los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que determina que el acto de retiro deberá ser motivado, ocasionado por la baja evaluación del desempeño, por razones referentes al buen servicio o por designación de quien ganó la plaza mediante concurso…” Como se puede observar la resolución Nro 0001107 del 02 de julio del 2020 notificada el 03 de agosto del 2020, fue expedida de una manera irregular, pues no tiene una motivación para el retiro del servicio de la docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA, pues solo manifiesta que la terminación del nombramiento obedece al retiro del servicio activo y el decretó la vacante definitiva del cargo del cual era titular la señora MENA RIVAS KELINDA.
(…) Obsérvese entonces que al decretar la vacancia definitiva del cargo que desempeñaba la docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA, no sería la causa de la terminación del Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 4 de 16 nombramiento, pues la plaza la estaba ocupando la demandante y para ser retirada del servicio se tenía que cumplir con lo señalado en la normatividad vigente en la materia, esto es que la docente no cumpliera con los requisitos mínimos para ocupar la plaza o que estuviera inmersa en una investigación disciplinaria o una mala calificación en el desempeño, cosa que la entidad demandada no motivo para la toma de la al emitir la resolución atacada, yéndose en contravía de las disposiciones legales.
Ahora bien la entidad demandada, apartándose de los lineamientos normativos y jurisprudenciales, retira del servicio activo a la docente MARIA MIREYA RIOS MATURANA quien venía desempeñándose como docente de aula en nombramiento provisional en vacancia temporal, para nombrar a una docente que no se encontraba vinculada con la SECRETARIA DE EDUCACION DEL CHOCO, ni mucho menos se efectuó concurso de mérito para suplir la plaza que venía desempeñando y que en este caso particular la demandante solo era posible su desvinculación cuando se surtiera el proceso del concurso de mérito…” 1.4.
Contestación de la Demanda. La Gobernación del Chocó, contestó la demanda oponiéndose a las súplicas de la demanda por no tener vocación de prosperidad, al no tener la demandante derecha de carrera, y motivarse debidamente el acto administrativo de retiro del servicio, estructurándose la inexistencia derecho al configurarse que el nombramiento de provisional de carácter temporal, será por el tiempo que dure la situación administrativa de la titular del cargo y en caso vacantes definitivas el nombramiento provisional, será hasta tanto se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad, conforme a la lista de elegible luego de concurso de méritos respectivo.
En el caso bajo estudio, una vez la Docente KELINDA MENA RIVAS, fue retirada del servicio activo por invalidez, la vacante del cargo dejó de ser temporal, para convertirse, en definitiva, y su provisión debe ser en periodo de prueba o en propiedad con otra persona de carrera (traslado). Finalmente solicitó se declare probada la excepción de Inexistencia del Derecho y se dé por terminado el presente proceso. 1.5.
La Sentencia Apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, concedió las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “..Conforme a lo anteriormente analizado el despacho se manifiesta expresando que la resolución N° 0001107 del 02 de julio 2020 nunca fue motivada, y la Resolución N° 0453 del 23 de febrero del 2021 carece de información en cuanto el contenido material que conduce al principio de “razón suficiente”, por tal motivo se declarará la nulidad de las resoluciones N° 0001107 del 02 de julio 2020 y N° 0453 del 23 de febrero del 2021 por falta de motivación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado, cosa que no ocurrió en el caso bajo estudio, debido a esto, se están desconociendo los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa del accionante.
Asimismo, en la sentencia SU 556 de 2014, la Corte Constitucional unificó criterios sobre la forma cómo debe restablecerse el derecho en los casos en que, mediante acto sin motivación, se desvincula a empleados nombrados de manera provisional en cargos de carrera administrativa, en esa misma Sentencia, la alta Corte establece la regla indemnizatoria aplicable para el caso bajo estudio, expresando que la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir debe disponer también Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 5 de 16 el descuento de las sumas que por cualquier concepto haya recibido la persona a ser reincorporada.
En cuanto el reintegro al cargo, el despacho accede a esta pretensión y ordena el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría por falta de argumentos puntuales y motivación del acto administrativo por el cual se da por terminado su vinculación laboral como docente en provisionalidad temporal que venía desempeñado la accionante María Ríos, así mismo, se ordena el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de reintegro la cual no puede ser superior a 24 meses (la Corte Constitucional en la SU-691 de 2011 definió los límites en cuanto al tiempo y el monto de la suma a ser reconocida por concepto de indemnización, la cual no puede ser inferior a 6 meses y superior a 24 meses de salario hasta el momento de la Sentencia) 1, ahora bien, si una vez confrontada la planta de personal, se encuentra que no existe empleo igual o equivalente vacante o provisto mediante nombramiento provisional o a través de encargo que permita dar cumplimiento a la sentencia que ordena el reintegro, se considera necesario estudiar la posibilidad de crear el empleo, y en caso de contar con vacantes, realizar el estudio técnico para determinar la pertinencia de suprimir una vacante definitiva para crear el empleo, atendiendo a las necesidades de la entidad, en tal sentido la entidad deberá adelantar los trámites necesarios para modificar la planta de personal, contar con la disponibilidad presupuestal para la nueva vinculación y crear los empleos que sean necesarios para el cumplimiento del fallo judicial, y tan pronto se cuente con el empleo en la planta de personal, comunicarle al empleado que ha sido reintegrado al empleo equivalente al cargo que desempeñaba con anterioridad a su retiro, en atención a la orden judicial debidamente ejecutoriada.
De no ser posible lo anterior, se le deberá indemnizar…”. 1.6. El Recurso De Apelación1 El apoderado de la Gobernación del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, dentro del término legal presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia No 194 proferida el día 26 de septiembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en los siguientes términos: “…De acuerdo con la norma transcritas, los empleos de docentes y directivos docentes, se deberán proveer mediante acto administrativo con nombramiento en provisionalidad con el personal que reúna los requisitos del cargo; si la vacante es porque el titular se encuentra en situación administrativa que implique separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa;
Si el nombramiento provisional se efectúa en vacante definitiva, el mismo será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. Así que el nombramiento provisional en un cargo docente o directivo docente vacante en forma temporal, será hasta cuando se supere la situación administrativa que la generó. En el caso concreto la Docente KELINDA MENA RIVAS, es retirada del servicio activo por invalidez, el cargo deja de ser temporal, para convertirse en definitiva, y su provisión debe ser en periodo de prueba o en propiedad con otro persona de carrera (traslado).
Para el caso presente, el retiro del servicio de la docente MARÍA MIREYA RÍOS MATURANA, nombrada en provisionalidad en vacante temporal, procedía, cuando se terminó la situación administrativa que la generó1, es decir, una vez se declara el retiro del servicio de la titular del cargo y se declara la vacancia definitiva, como bien se informó en los actos administrativos demandados.
En efecto, allí se dijo: Resolución No. 1071 del 26 de junio de 2020 “Que teniendo en cuenta que el(a) docente RÍOS MATURANA MARÍA MIREYA, identificado(a) con cédula de ciudadanía N° 35894241 fue vinculado(a) para cubrir la necesidad temporal dejada por el(la) docente MEDINA RIVAS KELINDA, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 1077433154 y la situación administrativa que dio origen 1 Visible índice 17-18 Expediente electrónico en Samai.
Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 6 de 16 a la separación del cargo, ya finalizó, se hace necesario terminar el nombramiento Provisional en Vacancia Temporal realizado a el(a) mismo(a)”. (Subrayado fuera de texto) A su vez, la Resolución No. 0453 del 23 de febrero de 2021 mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la resolución 1071 del 26 de junio de 2020, tiene como sustento principal y de forma clara expone lo siguiente: Que en este punto vale la pena detenernos a explicar en forma clara y concreta que la docente MARÍA MIREYA RÍOS MATURANA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 35.894.241 de Quibdó –Chocó, fue nombrada temporalmente para cubrir la vacante generada por la incapacidad de la titular del cargo, y una vez fue Pensionada por Invalidez, la situación cambio, hecho que conllevó a declarar la Vacancia Definitiva del cargo y por ende terminó la situación administrativa que se había generado con la incapacidad, lo cual trae como consecuencia la aplicación del artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 1075 de 2015, en cuyo inciso segundo dice;.
“El nombramiento provisional en una vacante temporal será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa que generó dicha vacancia. Que, así las cosas se puede ver con meridiana claridad que la terminación del nombramiento temporal de la docente MARÍA MIREYA RÍOS MATURANA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.894.241 de Quibdó – Chocó, no es arbitrario ni caprichosa, sino ajustada a derecho en la medida que se cumple la provisión establecida en la norma que regula la situación de que se trata.” (Subrayado fuera de texto).
En este contexto, es claro que el retiro del servicio o la terminación del vínculo laboral con la señora María Mireya Ríos Maturana obedeció a sustentos legales derivado y establecidos en el acto de nombramiento conforme a las normas que regulan la materia referente al nombramiento en vacancia temporal de un cargo docente o directivo docente, el cual tal como su nombre lo indica será hasta cuando se supere la situación administrativa que la generó la vacancia, situación y sustento normativo que son suficientes para declarar probada la excepción propuesta por el Gobernación del Chocó de Inexistencia del Derecho…”. 1.7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante La apoderada de la parte demandante hace un recuento sobre el régimen legal y jurisprudencial de los nombramientos provisionales, para finalizar indicando que su poderdante no se encontraba inmersa en las causales de terminación del mismo, por tal razón es quien debe continuar en dicho cargo hasta tanto se surta el correspondiente concurso de mérito.
Por lo antedicho solicita se ratifique la sentencia de primera instancia Parte demandada No se observa que las entidades demandadas hayan presentado alegatos en segunda instancia. Ministerio Público. En el expediente no existe constancia procesal, que dé cuenta que el Agente del Ministerio Público haya emitido concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 7 de 16 impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2.
Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar si con la expedición de la Resolución Nro. 0001107 del 02 de julio de 2020, confirmada mediante Resolución Nro. 0453 del 23 de febrero de 2021, por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora María Mireya Ríos Maturana, como docente del área ciencias naturales -química de la Institución Educativa Carlos Holguín Mallarino sede Santa Rosa del Municipio de Novita Chocó, la entidad demandada incurrió en falsa motivación o si por el contrario deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda como lo alega la parte demandada.
III. Causales de nulidad del acto administrativo. La demandante en el escrito introductorio esgrime, que el acto administrativo por medio del cual se le terminó el nombramiento provisional a la demandante es nulo, por: i) falsa motivación, pues no tiene motivación para el retiro del servicio, por cuanto solo se manifestó que la terminación del nombramiento obedecía al retiro activo y decreto de la vacancia definitiva del cargo, ostentado por la titular del mismo, señora Kelinda Mena Rivas.
Por lo anterior, estima la Sala que es oportuno determinar cuáles son las causales que vician de nulidad a un acto administrativo. En efecto, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla los siguientes vicios: 1. Infracción de las normas en las que deben fundarse. 2.
Expedición por funcionario u organismo incompetente. 3. Expedición irregular. 4. Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa. 5. Falsa motivación. En atención a que en el sub – lite la apelación va referida básicamente a la estructuración de los cargos de falsa motivación, procede el Tribunal a pronunciarse respecto de estos, en los siguientes términos: 3.1.
De la falsa motivación. De acuerdo con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la nulidad de los actos administrativos procede cuando se infrinjan las normas en que debían fundarse, cuando han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. Sobre la causal de anulación de falsa motivación el Honorable Consejo de Estado ha precisado que “(…)es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad.
La causa o motivo de los actos administrativos (elemento causal) se conforma de los fundamentos de hecho y de derecho que son los que determinan la decisión que la Administración Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 8 de 16 adopta, así cuando existe falsa motivación, se entiende que la sustentación fáctica en que se apoya no corresponde a la realidad.”2.
La Constitución Política establece en su artículo 125 de los empleos en las entidades públicas son de carrera y que su vinculación se realizará mediante concurso, con el propósito de incentivar el mérito para acceder a la función pública. El mismo artículo precisa que el retiro se efectuará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.
Al respecto es preciso anotar que la jurisprudencia3 ha establecido que los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria o ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado.
También ha precisado que la vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacantes definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacante temporal”. Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.
Por otro lado, el literal B del artículo 14 del Decreto 1278 de 2002, manifiesta expresamente que:” En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso”. De lo probado en el proceso En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: 1.
Que mediante Resolución 002863 del 09 de septiembre de 2019, la docente María Mireya Ríos Maturana fue nombrada en provisionalidad por vacancia temporal ante la enfermedad de la titular del cargo señora Kelinda Mena Rivas, y hasta se definiera la situación médico administrativa de la docente titular (folios 11-13 Demanda Expediente Electrónico en Samai). 2.
Conforme lo anterior, y mediante acta de fecha 16 de septiembre de 2019, la señora Ríos Maturana, tomó posesión del cargo de docente de aula provisional, en la Institución Educativa Carlos Holguín Mallarino, Sede Santa Rosa del Municipio de Nóvita, perteneciente a la planta de cargos docentes del departamento del Chocó, hasta que se define la situación medico administrativa de la titular del cargo señora Kelinda Mena Rivas.
(folios 11-13 Demanda Expediente Electrónico en Samai). 3. A través de la Resolución No. 0001107 del 02 de julio del 2020, la Gobernación del Chocó, dio por terminado el nombramiento en 2 Sentencia del 8 de febrero de 2007, expediente 15298, CP. María Inés Ortiz Barbosa. 3 Al respecto, ver entre otras, sentencias T-289 de 2011 y T-147 de 2013 Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 9 de 16 provisionalidad de la docente María Mireya Ríos Maturana por cesación de la situación administrativa que le dio origen, decisión notificada personalmente el 03 de agosto de 2020 (fls.14-15 Demanda Expediente Electrónico en Samai). 4.
Está acreditado en el expediente que, mediante oficio del 4 de agosto de 2020, la aquí demandante radicó recurso de reposición contra la decisión de retiro del servicio docente contenida en la Resolución 0001107 del 02 de julio de 2020, el que fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución 0453 del 23 de febrero de 2021, notificada el 2 de marzo de la misma anualidad.
(fls.23-26 Demanda Expediente Electrónico en Samai). Caso concreto En el caso bajo estudio, se demanda la nulidad de la Resolución N° 0001107 del 2 de julio de 2022, por medio del cual el Departamento del Chocó, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad por vacancia temporal, de la señora María Mireya Ríos Maturana. Considera la parte actora que el acto administrativo está viciado de nulidad por falsa motivación, en razón que la anterior decisión no fue motivada, simplemente manifestó que la terminación del nombramiento obedeció al retiro del servicio y decreto de la vacante definitiva del cargo cuyo titular era la señora Kelinda Mena Rivas.
El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por su parte, concedió las súplicas de la demanda, por considerar que la presunción de legalidad del acto administrativo demandado fue desvirtuada al no estar motivado el acto demandado accediendo a la petición de reintegro a un cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría. La parte demandante alega la falsa motivación de los actos administrativos demandados, observándose en el plenario que la resolución 0001107 del 02 de julio de 2020, proferida por la Secretaría de Educación del Chocó, en la cual la entidad demandada da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Ríos Maturana por finalización de la situación administrativa que le dio origen, que dicha decisión se encuentra debidamente sustentada en las consideraciones de la resolución 02620 del 2 de septiembre de 2019, mediante la cual se nombró en provisionalidad por vacancia temporal a la aquí demandante, en los siguientes términos: Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 10 de 16 Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 11 de 16 En relación a las razones de derecho que motivaron la misma, se considera motivado el acto administrativo en cuestión y, si bien no se indicó en la misma, quien ocuparía la vacante y si fue en razón de concurso de méritos como lo ha expresado la norma, se precisó que la terminación de la vinculación provisional obedecía a la finalización de la situación administrativa que originó la misma, cual es la finalización de la vacancia temporal de la plaza por retiro del servicio activo de la docente en carrera Kelinda Mena Rivas, no podría considerarse entonces, las razones anotadas por la parte demandada en el acto administrativo acusado de nulidad, para predicar respecto de ellas una falsa motivación, como causal de nulidad del mismo, tal como se observa en las imágenes del acto administrativo en mención, que a continuación y para mayor claridad, se pegan en esta providencia: Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 12 de 16 De igual manera se trae lo señalado por la entidad demandada en la resolución 0453 del 23 de febrero de 2021, mediante el cual resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 0001107 del 2 de julio de 2020: Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 13 de 16 Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 14 de 16 Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 15 de 16 Para la Sala, las afirmaciones hechas por la demandante en cuanto a la falsa motivación del acto acusado no tienen justificación y no han de ser acogidas, ya que el Departamento del Chocó expresó los motivos que fundamentaron la decisión demandada, sustentando su decisión en razón a una concreta relación entre los hechos y las consideraciones jurídicas que le asistieron para proferir la resolución 0001107 del 2 de julio de 2020, de tal manera que lo resuelto corresponde a la realidad de los acontecimientos, no advirtiéndose la falsa motivación alegada.
Además de lo anterior, en el presente caso no se encuentra acreditado que la vacante ocupada por la señora María Mireya Ríos Martínez, en el área de ciencias naturales – química de la Institución Educativa Carlos Holguín Mallarino Sede Santa Rosa del Municipio de Nóvita, estuviera pendiente de ofertar en el marco de algún concurso de méritos, ni mucho menos de que hubiera lista de elegibles vigente para proveer dicho cargo en carrera conforme lo disponen los artículos 13 literal “b” del Decreto 1278 de 20024 (estatuto docente) y 41 literal “N” de la Ley 909 de 20045. 4 En cuanto establece que “en vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso”. 5 En cuanto establece como causal de retiro del servicio las demás que determine la Constitución y las leyes, en concordancia con la precitada norma.
Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 16 de 16 Lo que sí está acreditado es que el nombramiento provisional efectuado a la señora María Mireya Ríos Maturana mediante resolución 001107 del 2 de julio de 2020, fue en virtud de vacancia temporal mientras se resolviera la situación médico administrativa de la docente titular, que según las consideraciones del acto acusado se resolvió mediante resolución 1071 del 26 de junio de 2020, mediante la cual se retiró del servicio activo docente por invalidez a la Kelinda Mena Rivas, pasando la vacante a definitiva.
La estabilidad laboral relativa o intermedia de la docente María Mireya Ríos Maturana no fue cercenada en este caso, por cuanto precisamente fue nombrada de manera provisional en vacancia temporal, mientras se superaba la situación administrativa de la docente titular del cargo, señora Kelinda Mena Rivas, situación que el transcurso del nombramiento varió a vacancia definitiva por retiro del servicio activo de esta última docente.
El artículo 13, literal b del decreto 1278 de 2002, prevé: “…ARTÍCULO 13. NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.
En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo; b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso…” Es claro que el nombramiento provisional efectuado en vacancia temporal a la demandante por parte de la parte demandada, se cumplió de conformidad al literal a) de la anterior norma, sin embargo, la parte demandante demanda dicho acto para que se de aplicación al literal b) de la mencionada normativa, como lo arguyó el juez de primera instancia en sentencia apelada.
Sin embargo, y si en gracia de discusión se acepta la postura del juez de primera instancia, se tiene que el artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015, respecto de la cual se fundamentó el acto de nombramiento acusado, consagra el orden de prioridad que deben seguir las entidades territoriales certificadas en educación para la provisión de cargos docentes y directivos docentes que se encuentren en vacancia definitiva, así: “..Artículo 2.4.6.3.9.
Prioridad en la provisión de vacantes definitivas. Cada vez que se genere una vacante definitiva de un cargo de docente o de directivo docente, la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada deberá proveer dicho cargo aplicando el siguiente orden de prioridad: 1. Reintegro de un educador con derechos de carrera, ordenado por una autoridad judicial, en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su retiro. 2.
Traslado realizado por las autoridades nominadoras de un educador que demuestre su situación de amenazado, o reubicación ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil de un educador de carrera que se encuentre en situación de desplazamiento forzado, de acuerdo con los procedimientos, competencias y términos definidos en el Capítulo 2, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto.
Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 17 de 16 3. Reincorporación ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para una vacante definitiva, previa solicitud del docente o directivo docente o de la autoridad nominadora, y de acuerdo con el procedimiento fijado por la Comisión, en los siguientes casos: a) Educador con derechos de carrera a quien se le haya levantado la incapacidad médica que había dado origen a la pensión por invalidez; b) Directivo docente que por efectos de la calificación no satisfactoria de la evaluación ordinaria anual de desempeño deba retornar al cargo anterior en el cual ostentaba derechos de carrera; c) Educador con derechos de carrera al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a un cargo igual. 4.
Traslado de educadores por procesos ordinarios o no ordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo 1, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto. 5. Nombramiento en período de prueba, de acuerdo con el orden de mérito del listado territorial de elegibles vigente para el cargo y para la respectiva entidad territorial certificada en educación. 6.
Por encargo en un cargo de directivo docente o nombramiento en provisionalidad en un cargo de docente de aula o docente líder de apoyo, cuando no exista lista de elegibles vigente y mientras se surte un nuevo proceso de convocatoria a concurso docente, o llegue un educador con derechos de carrera por aplicación de los criterios 1, 2, 3 y 4 del presente artículo…”.
Estima la Sala, por cuanto no se acreditó en el expediente, más allá de lo manifestado por la parte demandante, que en el cargo donde estaba nombrada provisionalmente la demandante, no se adecúa a alguna de las causales antes anotadas, ni que estuvieran pendientes de ser nombradas personas elegibles en el marco de concurso de méritos con ocasión a alguna convocatoria, para escoger a los docentes del área de ciencias naturales y Química de la planta docente del departamento del Chocó, con opción para la sede Santa Rosa del Municipio de Nóvita.
Concluyéndose entonces que fue la terminación de la situación administrativa para la que fue nombrada, y no otra la razón por la cual desvinculada, la que se reitera fue motivada, por lo cual, no puede predicarse la falsa motivación de la resolución 0001107 del 02 de julio de 2020, por medio del cual fue desvinculada del cargo y del acto contenido en la Resolución 0453 del 23 de febrero de 2021 que resuelve el recurso de apelación contra el primero. En el mismo sentido, el literal B del artículo 14 del Decreto 1278 de 2002, consagra expresamente que:” En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso”.
Como quiera que la actora prestaba sus servicios como docente en provisionalidad en vacancia temporal en el área de ciencias naturales y química de la Institución Educativa Carlos Holguín Mallarino Sede Santa Rosa del Municipio de Novita, su permanencia en dicho cargo, sería hasta cuando durara la situación temporal que le dio origen, no pudiendo la demandante albergar una expectativa de permanencia en el cargo provisionalmente hasta que se proveyera el mismo en periodo de prueba o propiedad, sencillamente porque no estaba en lista de elegibles por alguna convocatoria, como lo señala el ultimo aparte de la norma citada.
Tampoco acreditó la demandante, alguna condición de salud u otro motivo que la hiciera merecedora de protección especial y que reforzara la estabilidad laboral intermedia que de forma excepcional gozan los nombrados provisionalmente, o como se dijo en líneas precedentes que se enmarcara en el orden para ser Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 18 de 16 nombrada de manera provisional una vez la vacante se convirtió en definitiva por el retiro del servicio activo docente de la docente Kelinda Rivas Mena.
Sobre el particular la, la Corte Constitucional en Sentencia T-421-24, postura acogida por el Consejo de Estado, señaló: (…) 94. La estabilidad laboral es un principio mínimo de las relaciones de trabajo previsto en el artículo 53 de la Constitución, que corresponde al derecho de los trabajadores a permanecer en sus empleos, salvo que exista una justa causa para su desvinculación[110].
En armonía con los principios de igualdad, prohibición de la discriminación, solidaridad e integración social, la jurisprudencia de esta corporación desarrolló el derecho a la estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la adopción de medidas especiales de protección para personas en situación de vulnerabilidad. 95. Sin embargo, esta estabilidad laboral reforzada tiene matices cuando se está frente al empleo público; toda vez que, la estabilidad laboral que se le confiere a los funcionarios públicos varía según la forma de vinculación[111].
En particular, la Corte estableció que, por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del proceso de selección; lo cual, impide que sean retirados del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia que, como se indicó implica dos cosas. 96.
Primero, para su desvinculación el nominador solo debe motivar el acto administrativo exponiendo las razones de la decisión, como una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad[112]. En todo caso, dicha desvinculación solo puede darse por causales legales, como la calificación de desempeño para esta modalidad de servidores, la comisión de faltas disciplinarias, la cesación de la situación que generó la vacancia o la provisión del cargo en propiedad por concurso de méritos[113].
Segundo, y como se indicó previamente, en este último evento los derechos de las personas nombradas en provisionalidad ceden frente a aquella persona que ganó el concurso de méritos. 97. Sin perjuicio de esto, la Corte ha reconocido un trato preferencial para sujetos de especial protección constitucional que ocupan un cargo en provisionalidad, como (i) las madres y padres cabeza de familia, (ii) las personas próximas a pensionarse, o (iii) quienes estén en una situación de discapacidad o debilidad manifiesta por causa de una enfermedad[114].
Si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciar un trato preferencial como medida de acción afirmativa (negrillas, cursivas y subrayas nuestras).
En conclusión, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se determinó que el acto acusado fue debidamente motivado, en la medida que, los fundamentos fácticos y normativos que se invocaron en los considerandos del acto tienen total correspondencia con la decisión en él adoptada. Los hechos o circunstancias aducidos en el acto demandado para adoptar la decisión acusada, si bien es cierto existió - la declaración de vacancia definitiva del cargo-, la legalidad del mismo no logró ser desvirtuada dentro del presente proceso.
Por todo lo anterior, a la Sala no le queda otro camino que revocar la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. De la condena en costas. Sent. 2021-0019501 N y R Segunda Instancia 19 de 16 En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 20226, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 194 del 26 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, que concedió a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NEGAR las súplicas de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha No. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662- 2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.