REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 021 Quibdó, Veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENA MOSQUERA Corresponde a la Sala Primera de este Tribunal, decidir en primera instancia sobre el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES El señor Juan Demóstenes Tejada Rivera, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del Decreto 3393 del 8 de agosto de 2016, a través del cual fue desvinculado del cargo de Procurador Judicial I Penal de Istmina.
Pretensiones. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones: “1.Que se INAPLIQUEN por ilegales la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II; la Resolución N° 340, que publicó la lista de elegibles para el cargo de Procurador judicial I Penal de Istmina; así como la totalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos en el marco del concurso, incluyendo, conforme lo establece el artículo 148 del CPACA. 2.
Que se declare la NULIDAD del Decreto 3393 proferido el 8 de agosto de 2016 por la Procuraduría General de la Nación, que dispuso la desvinculación del cargo que detentaba al interior de la entidad convocada. 3. Que, como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la entidad enjuiciada a reintegrarme en el ejercicio de mi cargo de Procurador 263 Judicial I Penal Istmina, en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado.
RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 4. Que así mismo se condene a la Procuraduría General de la Nación a cancelar a la parte demandante las sumas y conceptos que a continuación se discriminan: 4.1 Perjuicios Materiales, en la modalidad de Lucro Cesante: • Para el suscrito, el valor que corresponda a la sumatoria de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación efectiva de la entidad (07 de septiembre) y la fecha en que se profiera la sentencia correspondiente, teniendo como base para el efecto la certificación salarial expedida por la Procuraduría General de la Nación, que se adjunta al presente escrito. 4.2 Perjuicios Inmateriales, en la modalidad de Daño Moral: • Para el suscrito, la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) por concepto del dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal, así como de la angustiosa situación económica a la que se ha visto abocado por la imposibilidad de proveer el sustento económico para sí. 5.
Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, conforme lo dispone el inciso 3 del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y las agencias en derecho”. 1.2 Los Hechos Se expusieron en la demanda los siguientes hechos: El demandante laboró como Procurador 263 Judicial I Penal de Istmina.
La Procuraduría General de la Nación, mediante Resolución N° 747 del 27 de octubre de 2014, abrió la Licitación Pública N° 08 de 2014 con el fin de seleccionar un contratista para brindar servicios técnicos y logísticos en la convocatoria y reclutamiento de personal, específicamente para los cargos de Procurador Judicial I y II. Como resultado, firmó el Contrato N° 197-097-2014 con la Universidad de Pamplona.
Posteriormente, el 20 de enero de 2015 expidió la Resolución N° 040, por medio de la cual convocó y reglamentó la selección de 744 nuevos Procuradores Judiciales I y II. Luego de haberse agotado las etapas del concurso, mediante Resolución No.357 del 11 de julio de 2016 la entidad publicó la lista de elegibles de la Convocatoria No.04 de 2015.
El 8 de agosto de 2016, a través del Decreto 3393, la Procuraduría General de la Nación, designó al señor Luis Blaimir Palacios Mosquera para ocupar el cargo de Procurador Judicial I Penal de Istmina, y dispuso la cesación del vínculo laboral del demandante con la entidad. Al momento de su desvinculación se encontraba en condición de prepensionado.
La Resolución N° 040, por medio de la cual se reglamentó la convocatoria No.0401 de 2015, omitió varias exigencias constitucionales y legales. No se consideró el cumplimiento pleno de los requisitos del Decreto 262 de 2000, ni la obligatoriedad de un curso de formación judicial según la Ley 270 de 1996. Además, faltaron las RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN equivalencias entre títulos y experiencia requeridas por el sistema de carrera de la Procuraduría, y se cuestiona el respeto al principio del mérito en el proceso de selección. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. En la demanda se indicaron como normas violadas las siguientes: Constitución Política: Artículos 13, 113, 125, 279 y 280 Decreto 262 de 2000: Artículos 194 y 203 Decreto 263 de 2000: Artículo 20 Decreto 264 de 2000: Artículos 7 y 40 Resolución N° 253 de 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General De La Nación Jurisprudencia: Sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.
En el concepto de la violación el apoderado del demandante indica que el Decreto 3393 del 8 de agosto de 2016, que surgió como resultado del concurso de méritos, transgrede el artículo 280 de la Constitución, ya que la selección de procuradores judiciales debe ser igual a la de jueces y magistrados. Se señala que no se realizó el "curso-concurso de formación" requerido para funcionarios judiciales, de acuerdo con el artículo 160 de la Ley 270 de 1996.
También se destaca la violación del "principio de reserva de ley", porque la selección de procuradores se hizo mediante un acto administrativo sin un sistema de homologación de empleos, lo que afecta el derecho a la igualdad al dar puntajes diferentes en los criterios de selección. Expuso que la Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 y todo el proceso del concurso llevado a cabo por la Procuraduría General de la Nación, son nulos porque no incluyeron un presupuesto para el curso-concurso, siendo necesario para garantizar los derechos de acceso a los cargos de Procuradores Judiciales I y II, Jueces y Magistrados, según la Constitución. Indicó que los procuradores judiciales I y II tienen autonomía ante jueces y magistrados, pero dependen del Procurador General de la Nación. Esto se establece en el Decreto 262 de 2000, que no aplica a estos procuradores debido a su independencia en procesos judiciales.
Además, señaló que el proceso de selección para los procuradores es diferente al de jueces y magistrados, lo que infringe la igualdad. Por ello, se propone que los procuradores judiciales I y II deben tener un régimen de carrera administrativa y que se aplique el curso-concurso, como en la Rama Judicial. Señaló que en el anterior acto administrativo no se previeron las equivalencias en cuanto a la experiencia requerida para acceder a los cargos de procuradores judiciales, desconociendo las normas aplicables a la materia que indican que dentro de los requisitos para acceder a los cargos del nivel profesional en carrera administrativa se podrán contemplar equivalencias; también señaló que la resolución viola las disposiciones del Decreto 2775 de 2005 y del Decreto 19 de 2012, dado que tiene en cuenta la experiencia profesional solo desde la obtención del título universitario y no desde la terminación de materia.
Así mismo indica el apoderado del actor, que el Constituyente otorgó al Legislador la responsabilidad de definir el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, por ello, es el Congreso de la República, quien debe tomar decisiones clave sobre la selección de funcionarios y regular situaciones que afectan a la sociedad. RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Explicó que el acto administrativo que validó un concurso lleno de irregularidades, que sacó a una persona legítimamente de su puesto, debe ser completamente eliminado del sistema legal.
Finalmente, expuso que el Decreto 3393 de 8 de agosto de 2016 desconoció los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución que son la base de la estabilidad laboral reforzada de la cual es beneficiario su defendido, quien cumple con el requisito de encontrarse dentro de los tres años anteriores a la causación de la pensión de jubilación. 1.4.
Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a todas las pretensiones solicitadas por la parte demandante. Expuso que con la expedición de la Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, por la Corte Constitucional, los empleos de Procurador Judicial pasaron de ser de libre nombramiento y remoción, a cargos en provisionalidad.
Argumentó que el régimen de carrera para los procuradores judiciales es diferente al de jueces y magistrados, que la Procuraduría debe seguir el Decreto Ley 262 de 2000 para los procesos de selección, ingreso y permanencia en los cargos de esa entidad, que la Corte Constitucional ha determinado que los cargos de procuradores deben estar bajo el régimen de la Procuraduría, no de la Rama Judicial.
Así mismo señaló que la Resolución 040 de 2015 detalla el concurso de méritos según el Decreto Ley 262 de 2000, que no incluye el curso-concurso como fase del proceso, a diferencia de la Ley 270 de 1996 que sí lo menciona. Dejó claro que mediante Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 se dispuso la apertura del respectivo proceso de selección de procuradores judiciales y se reglamentaron las etapas del concurso, entre ellas la convocatoria, el reclutamiento, aplicación de pruebas e instrumentos de selección, conformación de lista de elegibles, periodo de prueba y calificación del periodo de prueba.
Señaló que, en el proceso de selección para cargos de Procuradores Judiciales, se publicaron listas de elegibles el 8 de julio de 2016, y el 8 de agosto de 2016 se dispuso la creación de los actos de nombramiento de quienes superaron todas las etapas del concurso. En el cargo de Procurador 263 Judicial 1 Penal que ocupaba el demandante, fue nombrado el doctor Luis Blaimir Palacios Mosquera.
Indicó además que el demandante no demostró su condición de prepensionado, y dado que no presenta pruebas sobre el tiempo cotizado, por ello, su status no puede ser validado. 1.8 Alegatos de conclusión Parte demandante En el expediente no existe constancia que la parte demandante haya alegado de conclusión en esta instancia. Parte demandada La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado judicial alegó de conclusión, manifestando que el Consejo de Estado en sentencia del 30 de julio de RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 2021, declaró la legalidad del concurso de méritos, para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, desvirtuando los argumentos plasmados en la presente demanda, incluyendo la desvinculación de quienes no ostentaban derechos de carrera administrativa.
Insistió que el señor Juan Demóstenes Tejada Rivera, no acreditó su condición de prepensionado, especialmente el tiempo cotizado, para establecer que le faltaban tres (3) años o menos para completar los requisitos de la pensión. Concepto del Ministerio Público. La Agente del Ministerio Público rindió concepto en el cual que explica que el régimen de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación está regulado por el Decreto Ley 262 de 2000, que da al Procurador la autoridad para expedir la Resolución 040 de 2015, que convocó a un concurso.
Se concluye que el Procurador tenía la competencia para ello. En cuanto a que los criterios de ingreso debían ser equivalentes con los de los jueces, como un curso de formación judicial, indicó que el Consejo de Estado aclaró que el sistema de carrera judicial y el de la Procuraduría son distintos, por lo que no se pueden establecer homologaciones entre ambos.
Por otro lado, la valoración de la experiencia de los procuradores judiciales debe estar acorde a lo dispuesto por la Constitución, asegurando que requieran suficiente experiencia profesional para cumplir su papel en la defensa de los derechos humanos y el interés público. En cuanto a la situación del demandante como prepensionado, señaló que no hay pruebas que certifiquen su estado para la fecha de los hechos, lo que hace imposible concluir si le aplicaba la estabilidad reforzada.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone: “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1.
De la nulidad de actos administrativos expedidos por funcionarios u organismos del orden departamental, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden. Igualmente, de los de nulidad contra los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden distrital y municipal, relativos a impuestos, tasas, contribuciones y sanciones relacionadas con estos asuntos. 2.De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
No se observa la existencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que procede el Tribunal a pronunciarse de fondo en el presente asunto. RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, Por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación, dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales I y II y el Decreto 3393 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual se nombró en periodo de pruebas de la lista de elegibles resultante del concurso al en el cargo de Procurador 263 Judicial I Penal de Istmina y se desvinculó al demandante, son ilegales por haber sido expedidos en contra de las normas en que debían fundarse.
En segundo lugar, se deberá determinar si el señor Juan Demóstenes Tejada Rivera, se encontraba en condición estabilidad laboral reforzada porque a la fecha de retiro cumplía con los requisitos de prepensionado y en consecuencia, tiene derecho a ser reintegrado al cargo. Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a los siguientes temas: (i) De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad (ii); la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación;
(iii) Funcionarios públicos nombrados en provisionalidad; (iv) De la protección reforzada a las personas próximas a pensionarse; (v) Hechos probados; (vi) Caso concreto. 2.3. Marco Jurídico y Jurisprudencial 2.3.1. De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad. Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
En desarrollo de esta norma constitucional, el legislativo profirió la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto al momento de expedición de acto enjuiciado, se aplica en lo no previsto por los sistemas especiales de carrera.
En el artículo 1º, define cuáles son los empleos que hacen parte de la función pública. El artículo 27 ibídem, determinó que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, teniendo en cuenta los requisitos de ley y méritos de los concursantes, que se califican a través de un proceso de selección con garantías de transparencia, objetividad e igualdad.
El artículo 3º, numeral 2 de esta norma, indicó que sus disposiciones se aplican con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como los docentes. Los artículos 24 y 25 ibídem, indican que el nombramiento provisional es transitorio y procede de manera excepcional en el evento en que los empleados de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN los mismos o cuando no existen empleados de carrera que cumplan con los requisitos del perfil, o no se haya provisto por concurso.
De acuerdo con lo establecido en el Parágrafo del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. 2.3.2. Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación tiene un régimen especial de carrera según el artículo 279 de la Constitución, que regula el ingreso, concurso de méritos, retiro del servicio, inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario de sus funcionarios.
Por otra parte, la Ley 201 de 1995 define la carrera de la Procuraduría como un sistema técnico de administración de personal que garantiza eficiencia, igualdad de oportunidades, capacitación, estabilidad y posibilidad de ascenso. El Decreto Ley 262 de 2000, “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos." Modificó el régimen de carrera especial que tenía la Procuraduría y clasificó los empleos así: De carrera De libre nombramiento y remoción (incluye cargos como Viceprocurador General, secretario general, Tesorero, entre otros) De período fijo (Procurador General de la Nación) En cuanto a los cargos de Procuradores Judiciales, estos inicialmente eran clasificados como de libre nombramiento y remoción, pero la Corte Constitucional mediante la sentencia C-101 de 2013, declaró que deben ser considerados de carrera administrativa, ordenando su incorporación en el régimen de carrera y le otorgó a la Procuraduría General de la Nación, el plazo máximo de 6 meses para convocar a concurso. 2.3.3.
Funcionarios públicos nombrados en provisionalidad La Constitución de 1991 otorgó al derecho al trabajo un amplio margen de protección, el cual incluye el principio de estabilidad en el empleo. Esta garantía, en el caso particular de quienes ocupan cargos en provisionalidad, está revestida de un carácter relativo. Esto obedece a que el constituyente estableció en el artículo 125 de la Carta que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, de manera que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos está sujeto al mérito y no a la discrecionalidad del nominador1.
Por tanto, cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el 1 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos.
Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos. En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.2 Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.3 En este contexto, la estabilidad laboral relativa o intermedia que ampara a los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad está dirigida a asegurar que solo puedan ser retirados a través de un acto administrativo debidamente motivado, en el que consten las razones de dicha decisión,4 pues “el nombramiento en provisionalidad de públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” 2.3.4.
De la protección reforzada a las personas próximas a pensionarse El artículo 12 de la Ley 790 de 27 de diciembre de 20025 dispuso lo siguiente: “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”6. 2 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP.
José Ignacio Pretelt Chaljub. 3 Ibid. 4 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 5 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 6 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 044 de 2004, en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.
RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Esta norma fue reglamentada en idénticos términos por el artículo 12 del Decreto 190 de 30 de enero de 20037, en cuyo artículo primero, además, se estableció la definición de servidor próximo a pensionarse, así: “1.5 Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”. 2.4.
Lo probado en el proceso Conforme a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la Sala encuentra que: a) A través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación, abrió y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de dicha entidad. b) La Procuraduría, mediante la Convocatoria No 011-2015 del 23 de enero de 2015, abrió concurso de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial 1 Código 3PJ Grado EG asignados a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales. c) La lista de elegible fue publicada a través de la Resolución No 340 del 8 de Julio de 2016, como se observa en la siguiente imagen: 7 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002”.
RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a) Por medio del Decreto 3393 del 08 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación, nombró en periodo de prueba, como Procurador Judicial 1, Código 3PJ, Grado EG, asignado a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales en la ciudad de lstmina, al señor Luis Blaimir Palacios Mosquera y dio por terminado el vínculo laboral con el señor Juan Demóstenes Tejada Rivera, motivado el acto administrativo en el nombramiento de quien ocupó el séptimo lugar en la lista de elegibles resultante el concurso de méritos8. b) El Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, el 29 de agosto de 2016 certificó que el señor Juan Demóstenes Tejada Rivera, se desempeñó como Procurador 263 Judicial I Penal de Istmina, desde el 15 de agosto de 1997.
Caso concreto. Con la presente demanda solicita el señor Juan Demóstenes Tejada Rivera, que se inapliquen por considerar que son ilegales, la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II; la Resolución N° 340 por medio de la cual se publicó la lista de elegibles para el cargo de Procurador judicial I Penal de Istmina y se declare la nulidad Decreto 3393 del 8 de agosto de 2016, a través del cual fue desvinculado del cargo.
Expuso la parte demandante que la Resolución No. 040 de 2015, es ilegal porque: a) no se incluyó un presupuesto para el curso-concurso, lo cual es necesario para garantizar los derechos de acceso a los cargos de Procuradores Judiciales I y II, Jueces y Magistrados, según la Constitución; b) Los procuradores judiciales I y II tienen autonomía ante jueces y magistrados, pero dependen del Procurador General de la Nación, según el Decreto 262 de 2002; c) El proceso de selección para los procuradores es diferente al de jueces y magistrados, lo que infringe el principio de igualdad. d).
La resolución no prevé equivalencias en cuanto a la experiencia requerida para acceder a los cargos de procuradores judiciales, violando las disposiciones del Decreto 2775 de 2005 y del Decreto 19 de 2012. e). Se indica que el Constituyente otorgó al Legislador la responsabilidad de definir el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, por lo que es el Congreso de la República quien debe tomar decisiones clave sobre la selección de funcionarios; f) porque dispuso que la contabilización de la experiencia profesional no sería a partir de la terminación de materias, sino a partir de la obtención del título profesional y porque g) exige allegar las publicaciones en físico para obtener puntaje, desconociendo el valor de los mensajes de datos y de los documentos electrónicos.
En cuanto al Decreto 3393 de 2016, alega el apoderado del demandante que se debe declarar su nulidad porque el concurso que le dio origen estuvo lleno de irregularidades y además desconoció varios artículos de la Constitución que son la base de la estabilidad laboral reforzada, afectando a personas que están cerca de la jubilación. 8 Pág.7, 5_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZAD RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Ahora bien, como lo indicó la entidad demandada en la contestación de la demanda, se advierte que la legalidad de la Resolución No. 040 de 2015 fue demandada a través del medio de control de nulidad simple, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, quien a través de la sentencia del 30 de julio del 20219, señaló que la estructura y el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación están regulados por el Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, por lo cual no es necesaria la expedición de una nueva ley de carrera para los concursos públicos de mérito dirigidos a los procuradores judiciales, ya que este decreto sigue vigente y regula adecuadamente estos procesos.
Indicó que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 ordenó convocar un concurso público para la provisión de todos los cargos de Procurador Judicial, aplicando el sistema especial de carrera de la Procuraduría, por lo cual, la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, a través de la cual se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales, fue realizada en cumplimiento de una orden judicial y dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y las decisiones que contiene obligan a todas las autoridades y particulares, ya que se basan en una orden judicial que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.
Así mismo indicó el máximo órgano de lo contencioso administrativo, que el numeral 45 del artículo 7º, del Decreto Ley 262 de 2000, le asignó al Procurador General de la Nación la competencia para definir las políticas y condiciones de los concursos de méritos, así como para adoptar los instrumentos necesarios para el proceso de selección. El Consejo de Estado decidió que: “no prosperan los cargos referidos a la extralimitación de funciones por parte de la Corte Constitucional, la falta de competencia del Procurador General de la Nación para expedir el acto acusado, el de violación de los principios de reserva de ley ordinaria y estatutaria, y la ilegalidad de los requisitos consagrados en el acto enjuiciado”.
Determinó que prosperaban los cargos de violación del derecho de acceso a los cargos públicos al excluir de puntaje los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado que no expresan un área específica de formación del derecho y al no haber otorgado puntuación a las publicaciones presentadas en medio digital; en consecuencia, declaró la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015 y de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª.
Inciso 3ª de la misma resolución, dejando claro que esta decisión tendría efectos hacia futuro (ex nunc), con el fin de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. Aclarado lo anterior, no se observa en el expediente que el demandante se presentó al concurso de méritos y en la calificación no le tuvieron en cuenta los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado que no indican el área específica de la carrera de derecho y que además haya realizado alguna publicación en medios digitales y no haya obtenido puntaje por ello.
Así las cosas, no es posible que se pueda declarar la nulidad parcial de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Magistrado Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ; Rad.110010325000201500366 00 (0740-2015) y acumulados RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN acuerdo a los parámetros señalados por el Consejo de Estado, en la sentencia arriba mencionada.
Ahora, solicita el demandante la nulidad del Decreto 3393 de 2016, por medio del cual fue desvinculado, aduciendo que desconoció que era prepensionado. Ha dicho la Corte Constitucional10 que la calidad de prepensionado, es una figura que se aplica a “aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”.
La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo. Ahora, respecto a la estabilidad laboral reforzada, el Consejo de Estado en providencia del veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022), Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación: 05001-23-33-000- 2017-02209-01 (6576-2019), indicó lo siguiente: “La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo.
Esta Corporación ha sostenido que: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso11” En la misma sentencia, explicó este órgano que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia.
Esto significa que su retiro debe estar fundamentado en una causa legal y debe ser motivado en el acto administrativo, una de las causas legales para el retiro es la provisión del cargo por el nombramiento en período de prueba de una persona que superó el concurso de méritos y se encuentra en la lista de elegibles. En este caso, la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al derecho de la persona que ganó el concurso, aunque no se puede desconocer que algunos servidores públicos en provisionalidad pueden estar protegidos constitucionalmente debido a condiciones especiales, como ser prepensionados o padres cabeza de familia.
Estos servidores tienen derecho a un trato preferencial como medida de 10 Sentencia SU 003 de 2018. 11 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021. Rad 47001-23-33-000-2016-00019-01(0850-17) RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN acción afirmativa, es decir, que deben recibir un trato preferencial sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.
En el caso bajo estudio, no se observa en el plenario que el demandante haya aportado documento alguno que dé cuenta que al momento de su desvinculación fuera prepensionado, pues no anexó entre las pruebas copia del documento de identidad para establecer la edad, como tampoco allegó copia de la historia laboral donde se pudiera apreciar las semanas cotizadas y así establecer que le faltaban tres años o menos para obtener la pensión de jubilación y mucho menos se advierte que haya informado a la entidad demandada sobre la estabilidad laboral reforzada que reclama.
En conclusión, en el proceso está probado que la Procuraduría General de la Nación, desvinculó al demandante por una causa legal, dado que los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, que cede ante el nombramiento de quien ha superado todas las etapas del concurso público y es vinculado al cargo en propiedad e ingresa a carrera administrativa, como ocurrió en el caso del señor Luis Blaimir Palacios Mosquera, quien fue nombrado como Procurador 263 Judicial I Penal Istmina, por haber superado el concurso de méritos, cargo que desempeñaba en provisionalidad el señor Juan Demóstenes Tejada Rivera, quien aduce que era prepensionado por lo cual tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada, pero no allegó las pruebas que así lo demostraran.
Por lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda. Costas. En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202412, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. RADICADO: 27001233300020170008800 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DEMÓSTENES TEJADA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA