REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 025 Quibdó, Veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENA MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia N.º 423 del 23 de noviembre del 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito De Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del Decreto 0042 del 24 de enero d de 2022, expedido por la GOBERNADOR DEL CHOCÓ, respecto a la declaratoria de insubsistencia del señor FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Declárese la nulidad del Oficio del 14 de febrero de 2022, mediante el cual la Oficina Jurídica del Departamento del Chocó, resolvió recurso de reposición frente a la decisión antes mencionada.
TERCERO: A modo de restablecimiento del derecho, se ORDENA al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ reintegrar al señor FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN, sin solución de continuidad en un cargo igual o equivalente al que venía desempeñando como PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219-GRADO 13, siempre y cuando a la fecha de vencerse la lista de elegibles, la entidad cuente con vacantes ocupadas en provisionalidad.
CUARTO: ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ pagar los emolumentos salariales, prestacionales y pensionales desde el día el 25 de enero de 2022 hasta la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por concepto de salarios y prestaciones sociales pudo haber percibido el accionante, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado del servicio, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
QUINTO: ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, pagar los aportes a pensión respecto de los períodos comprendidos entre el 19 de enero de 2008- 16 de marzo de 2012, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEXTO: Los valores reconocidos serán actualizados de conformidad con el artículo 187 del CPACA.
SÉPTIMO: Dese cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem. RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ OCTAVO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Sin condena en costas DÉCIMO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en la plataforma SAMAI.” I.
ANTECEDENTES El señor Francisco Adonis Mosquera Durán, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del decreto 0042 del 24 de enero de 2022, a través de la cual la entidad demandada declaró insubsistente el nombramiento del cargo Profesional Universitario, Código 219, Grado 13.
Pretensiones1. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Declarar la nulidad del Decreto 0042 del 24 de enero de 2022 y del oficio del 14 de febrero de 2022 que desvinculó al señor Francisco Adonis Mosquera Durán de su cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 13 de la Planta de la Gobernación del Chocó Nivel Central. 2.
Declarar la nulidad del Oficio del 14 de febrero de 2022, mediante el cual la Oficina Jurídica del Departamento del Chocó, le solicito al actor acreditar edad y semanas cotizadas requeridas por ley, siendo que esta información que reposa en su hoja de vida y fue allegada con el recurso de reposición contra el acto que lo declaró insubsistente. 3.
Reintegrar al demandante al mismo cargo que ejercía al momento del retiro o a uno equivalente, y se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro, incluyendo indexación. 4. Se ordene la reactivación del demandante en el Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión realizando los aportes pendientes que garanticen la continuidad de su vinculación al sistema. 5.
Reconocer intereses sobre valores adeudados y actualizaciones de aportes a Colpensiones y EPS, de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA. 6. Condenar en costas a la entidad demandada (Departamento del Chocó). 1.2 Los Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: 1. El Señor Francisco Adonis Mosquera Duran, fue nombrado en provisionalidad mediante Decreto No. 038 del 16 de enero de 2004, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 18, de la Planta Global 1 Ver documento 01DEMANDA (expediente digital – primera instancia) RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ de la Gobernación del Departamento del Chocó, cargo del cual tomó posesión mediante acta No. 020 del 16 de enero de 2004. 2.
Con ocasión de la reestructuración de cargos en la Planta Global de Cargos de la Gobernación del Departamento del Chocó, pasó a ser Profesional Universitario, Código 219, Grado 13. 3. Mediante Resolución No. 0021 del 18 de enero de 2008, fue declarado insubsistente, por lo cual instauró demanda contenciosa administrativa y a través de la sentencia No. 008 del 27 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Chocó revocó la sentencia No. 140 del 26 de enero de 2011 proferida en primera instancia, declarando la nulidad del acto administrativo demandado y condenando al Departamento del Chocó, además del reintegro, al pago de todos los emolumentos salariales dejados de percibir desde el momento de su despido hasta su reincorporación, con la actualización e intereses moratorios.
A la sentencia la Gobernación del Chocó le dio cumplimiento, a través de la Resolución No. 0193 del 16 de marzo de 2012, pero no se han consignado en Colpensiones los descuentos que le hicieron de la liquidación, para aportes a pensión. 4. La Gobernación del Chocó, Mediante Acuerdo No. 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, convocó a concurso de méritos para proveer cargos (Convocatoria No. 1325), ofertando el puesto de Mosquera Durán, desconociendo su condición de pre-pensionado. 5.
Posteriormente, mediante Decreto 0042 del 24 de enero de 2022, el demandante fue nuevamente declarado insubsistente, a pesar de tener 61 años cumplidos el 18 de noviembre de 2021, contar con más de 1.000 semanas cotizadas en Colpensiones y ser padre cabeza de hogar. 6. Con oficio del 14 de febrero de 2022, la Oficina Jurídica del Departamento del Chocó, solicitó al demandante acreditar edad y semanas cotizadas requeridas por ley, desatendiendo que en el recurso de reposición indicó que los datos requeridos estaban en su hoja de vida que reposa en la entidad y que allegó la historia laboral de Colpensiones y los descuentos realizados por la entidad con destino a la Seguridad Social Integral con ocasión del acuerdo de pago con ocasión de mi reintegro. 7.
Tras interponer recursos de reposición que fueron respondidos de manera evasiva por la Oficina Jurídica, presentó una acción de tutela que fue fallada a su favor por el Juzgado de Pequeñas Causas Laborales de Quibdó. La sentencia de tutela (No. 034 del 10 de mayo de 2022) amparó su derecho al trabajo y a la vida en condiciones dignas, ordenando su reintegro en caso de existir vacantes.
La Gobernación negó el cumplimiento argumentando inexistencia de vacantes. Finalmente, agotó la conciliación prejudicial el 20 de septiembre de 2022, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio del Departamento del Chocó. 8. 21.- A la fecha cuenta con mil semanas (1.000) cotizadas en Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, pero el Departamento del Chocó no ha realizado los aportes correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de enero de 2008 y el 16 de marzo de 2012, que arroja un total de 211.41 semanas RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ cotizadas para un total de Mil Doscientos Once Punto Cuarenta y Una Semanas (1.211.41) cotizadas. 9.
La Solicitud de conciliación extrajudicial, fue radicada ante la Procuraduría, el día 10 de junio de 2022 y se llevó a cabo la audiencia, el 20 de septiembre del mismo año. 1.3. Normas Violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como las siguientes: La parte demandante considera que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 2, 4, 11, 25, 29, 48, 53, 123 y 209 Constitución Política; artículo 12 de la Ley 790 de 2002; artículo 8º de la Ley 2040 de 2020;
Decreto 1083 de 2015; Decreto 491 de 2020 y Decreto 1415 de 2021. Expresa el apoderado de la parte actora que, se vulnera el artículo 29 y el artículo 53 de la Constitución Política, por falsa motivación, dado que si defendido a la fecha del retiro, tenía derecho a tener estabilidad reforzada, por ostentar el carácter de prepensionado al acreditar más de 1.211 semanas cotizadas y 61 años de edad, faltándole menos de tres años para cumplir los requisitos para acceder a una pensión, situación que fue informada a la administración departamental. 1.4.
Contestación de la demanda En el expediente no se observa respuesta o contestación alguna por parte de la entidad demandada, Departamento del Chocó, frente a las pretensiones formuladas. 1.6 La sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada accedió las súplicas de la demanda, al considerar la condición especial del demandante como prepensionado, encontrándose a solo 88,59 semanas de obtener su pensión, lo que motivó la protección de sus derechos laborales.
Sin embargo, no le otorgó un derecho absoluto e indefinido de permanencia, sino un reintegro condicionado al estado actual de la planta de personal. Además, ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, con un límite entre 6 y 24 meses de salario. Adicionalmente, dispuso que el Departamento del Chocó debe realizar las cotizaciones pendientes de aportes a pensión correspondientes al período 2008-2012.
La decisión equilibra los derechos del prepensionado con aquellos que accedieron al cargo por mérito, sin desconocer completamente el concurso, pero privilegiando la protección de un trabajador próximo a pensionarse. 1.7. El recurso de apelación. El apoderado de la entidad demandada, dentro del término legal presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en el cual sostiene que, el señor Francisco Adonis Mosquera Durán no cumplía la condición de pre pensionado al momento de la convocatoria de RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 2019, por lo que participó en igualdad de condiciones en el concurso y no lo superó. Sostiene que, para la fecha de expedición de las nóminas de febrero a abril del 2022, que fueron aportadas como pruebas por el demandante, los cargos en provisionalidad ya estaban en proceso de ser ocupados por quienes ganaron el concurso de méritos, eliminando la posibilidad de vacantes.
Argumentó que no podían retirar a los funcionarios ya nombrados en provisionalidad debido a las restricciones establecidas en la Ley 909 de 2004, que regula las causales específicas de retiro del servicio. Su posición central es que, de reconocer la provisionalidad de Mosquera Durán, iría en contra del principio de mérito, dado que todos los cargos de la planta de personal fueron provistos mediante concurso.
Por último, solicita que se revoque la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, buscando ser exonerados de responsabilidad y demostrar que actuaron estrictamente conforme a derecho, priorizando el mérito en la provisión de cargos públicos. 1.8 Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante El apoderado de la parte demandante mediante memorial radicado el 01 de abril de 2024, presentó alegatos de conclusión argumentando la necesidad de proteger la estabilidad laboral de los trabajadores públicos en situación de vulnerabilidad, especialmente de los pre-pensionados, mediante la aplicación de las normativas y jurisprudencia que garanticen su reubicación o permanencia en los cargos durante los procesos de reestructuración administrativa.
Asimismo, solicita la condena al Departamento del Chocó al pago de costas y agencias en derecho, y la confirmación de la sentencia de primera instancia. Parte demandada En el expediente no existe constancia que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. Ministerio Público. No se encuentra en el expediente memorial alguno que dé cuenta que el Agente del Ministerio Público haya rendido concepto.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”.
RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 2.2 Problema jurídico De acuerdo a lo planteado en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, si está acreditado que el señor Francisco Adonis Mosquera Durán, al momento de ser declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 13, que ocupaba en la Gobernación del Chocó, cumplía con los requisitos para ser prepensionado, por lo cual gozaba del derecho a la estabilidad laboral reforzada y si es procedente ordenar su reintegro.
Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a los siguientes temas: (i) De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad (ii); de la protección reforzada a las personas próximas a pensionarse; (iii) Hechos probados; (iv) Caso concreto 2.3. Marco Jurídico y Jurisprudencial 2.3.1. De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad.
Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislativo profirió la ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto al momento de expedición de acto enjuiciado, se aplica en lo no previsto por los sistemas especiales de carrera. En el artículo 1º, define cuáles son los empleos que hacen parte de la función pública. El artículo 27 ibídem, determinó que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, teniendo en cuenta los requisitos de ley y méritos de los concursantes, que se califican a través de un proceso de selección con garantías de transparencia, objetividad e igualdad.
El artículo 3º, numeral 2 de esta norma, indicó que sus disposiciones se aplican con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como los docentes. Los artículos 24 y 25 ibídem, indican que el nombramiento provisional es transitorio y procede de manera excepcional en el evento en que los empleados de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos o cuando no existen empleados de carrera que cumplan con los requisitos del perfil, o no se haya provisto por concurso.
De acuerdo con lo establecido en el Parágrafo del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 2.3.2.
De la protección reforzada a las personas próximas a pensionarse El artículo 12 de la Ley 790 de 27 de diciembre de 20022 dispuso lo siguiente: “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”3.
Esta norma fue reglamentada en idénticos términos por el artículo 12 del Decreto 190 de 30 de enero de 20034, en cuyo artículo primero, además, se estableció la definición de servidor próximo a pensionarse, así: “1.5 Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”.
Y en cuanto a la vigencia de la protección del denominado retén social el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 señaló que se aplicaría a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1º de septiembre del año 2002, dentro del PRAP del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República.
Sin embargo, esta disposición fue modificada por el artículo 8 literal d. de la Ley 812 de 26 de junio de 20035, en la siguiente forma: “Artículo 8º. Descripción de los principales programas de inversión. La descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, es la siguiente: (…) D. LA RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (…) Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la Ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004.
Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, 2 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 3 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 044 de 2004, en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. 4 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002”. 5 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.
RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”6. 2.4.
Lo probado en el proceso Conforme a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la Sala encuentra que: a) A través del Decreto No. 038 del 16 de enero de 2004, la Gobernación del Chocó, nombró en provisionalidad al señor Francisco Adonis Mosquera Durán, en el cargo de Profesional Universitario- Código 340 - Grado 18, del cual tomó posesión en la misma fecha, según el acta No. 020 del 16 de enero de 2004. b) Mediante la Resolución N° 0031 del 13 de enero de 2008, la entidad demandada lo declaró insubsistente, acto que fue demandado ante esta jurisdicción y a través de la sentencia No.008 del 27 de enero del 2012, esta corporación ordenó su reintegro en provisionalidad, sin solución de continuidad. c) El demandante fue reintegrado al cargo en cumplimiento de la sentencia judicial, el día 16 de marzo de 2012, por medio de la Resolución No. 0193. d) El 11 de marzo de 2013, las partes firmaron acuerdo de pago en el cual pactaron que de la suma total que la entidad le pagaría por salarios y demás emolumentos, por el tiempo reconocido por sentencia judicial, se le descontaría la suma de Diez Millones Novecientos Cincuenta y Un Mil Novecientos Cincuenta y Cinco Pesos (10.951.955) M/CTE., que serían consignados al fondo de pensiones. e) El 13 de enero del año 2020, el señor Mosquera Durán dirigió oficio al Gobernador del Chocó, manifestándole que su cargo había sido ofertado en la convocatoria No.1325 de 2019- Territorial 2019, cuando él se encontraba amparado por la figura de retén social y que en su hoja de vida que reposaba en la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación, estaba la información necesaria para que se le protegiera el derecho laboral, hasta tanto adquiriera el estatus pensional. f) A través del Decreto 0042 del 24 de enero de 2022, el Gobernador del Departamento del Chocó, declaró insubsistente del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 13 al señor Francisco Adonis Mosquera Durán y otros, para nombrar en periodo de prueba a quienes superaron las etapas del concurso de méritos como resultado de la convocatoria g) El día 7 de febrero del 2022, el demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 0042 del 24 de enero de 2022, solicitando dejar sin 6 El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 991 de 2004.
RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ efecto este acto administrativo y ordenar su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía. h) Mediante oficio del 14 de febrero del 2022, la Gobernación del Chocó dio respuesta a la solicitud contenida en el recurso de reposición, indicándole al exfuncionario que él no cumplía no con las características de prepensionado, porque solo contaba con mil semanas cotizadas y no aportó documento para probar su edad. i) Colpensiones el 25 de abril de 2022, certificó que el señor Francisco Adonis Mosquera Durán entre septiembre de 1990 y enero de 2022, cuenta con mil (1.000) semanas cotizadas. j) Conforme a la cédula de ciudadanía aportada con la demanda, el señor Francisco Adonis Mosquera Durán, nació el 18 de noviembre de 1960, cuando fue desvinculado contaba con 61 años de edad. k) Con la demanda se allegó copia del Acuerdo No. 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, por medio del cual la Gobernación del Chocó, convocó y estableció las reglas del proceso de selección por mérito para proveer los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal esa entidad.
(Convocatoria No. 1325 de 2019 – TERRITORIAL 2019). l) Con el recurso de apelación, la Gobernación del Chocó allegó como pruebas el registro de cinco personas nombradas debido al concurso de méritos del 2019, y la certificación que dos de ellas se encuentran inscritas en el sistema de carrera administrativa. Caso concreto. Con la presente demanda solicita el señor Francisco Adonis Mosquera Durán, que se declare la nulidad del Decreto 0042 del 24 de enero de 2022, a través de la cual la Gobernación del Chocó, dio por terminado su nombramiento del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 13, al considerar que al momento de su desvinculación gozaba de la condición especial de pre pensionado.
El juzgador de primera instancia concedió las súplicas de la parte actora, apoyado en el argumento que el demandante cuando fue desvinculado contaba con 61 años de edad y solo le faltaban 88,59 semanas para pensionarse. Por su parte, en el recurso de alzada alega la entidad demandada que, el demandante ostentaba un cargo en provisionalidad, el cual fue provisto con las personas que superaron el concurso de méritos.
Para resolver el problema planteado, ha de tenerse en cuenta cuáles son las condiciones que debe cumplir el empleado para que pueda considerarse que tiene la condición de prepensionado. De acuerdo con lo señalado en el artículo 33 de la Ley 797 de 2003, vigente para la época de los hechos, para obtener la pensión de vejez se debía cumplir con los siguientes requisitos: RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ a) Haber cumplido cincuenta y siete (57) años de edad si es mujer o sesenta (62) años si es hombre. b) Haber cotizado un mínimo de mil trescientos (1300) semanas en cualquier tiempo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional7, son prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez. Estos requisitos son: 1. Número de semanas o tiempo de servicio requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 2.
Capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. La sentencia SU-003 de 2018, también aclara que, si el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad, no se considera que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Descendiendo al caso concreto, se observa que de acuerdo con la copia del documento de identidad allegado con la demanda, el señor Mosquera Durán el 24 de enero de 2022, fecha que fue desvinculado por la Gobernación del Chocó, contaba con 61 años de edad y de acuerdo con el reporte de historial laboral expedido por Colpensiones, al 25 de abril del año 2022 contaba con mil (1000) semanas cotizadas, lo que a simple vista podría decirse que, si bien solo le faltaba un año para cumplir con el requisito de edad, no contaba con el tiempo cotizado para que pudiera considerarse que tenía la condición de prepensionado.
No obstante, advierte la Sala que, este Tribunal, a través de la sentencia No.008 proferida el 27 de enero de 2012, declaró la nulidad del Decreto No. 031 del 18 de enero de 2008, por medio del cual la Gobernación del Chocó, había declarado insubsistente el nombramiento del demandante señor Francisco Adonis Mosquera Duran, quien en aquella época ocupaba en provisionalidad, el cargo de Profesional Universitario código 2019, grado 18.
Dicha providencia ordenó el reintegro sin solución de continuidad y ordenó el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir por el actor, desde el 19 de enero de 2008 hasta la fecha en que se produjera el reintegro. De cara a lo anterior, la entidad demandada estaba en la obligación de realizar el pago de los aportes al fondo de pensiones donde se encontraba afiliado el demandante, desde el 19 de enero de 2008 hasta el 27 de enero del 2012, fecha en que fue reintegrado. 7 sentencia SU-003 de 2018 RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Revisada la historia laboral certificada por Colpensiones, no se observa que la Gobernación del Chocó haya dado cumplimiento a la obligación contenida en la sentencia del 27 de enero de 2012, en lo que tiene que ver con la cotización en el sistema de seguridad social en pensión, del tiempo que el actor estuvo desvinculado, es decir, cuatro (4) años y ocho (8 días).
No obstante, se observa que el señor Mosquera Durán entre el mes de enero de 2008 y enero de 2012, realizó la cotización de algunos meses como trabajador independiente, tal como se observa en las siguientes imágenes: RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Como se puede observar, en el año 2008 no se cotizaron 5 meses, del año 2009 faltaron 6 meses, en el año 2010 no se cotizó ningún mes, en el año 2011 el actor no cotizó 4 meses y en el año 2012 se dejó de cotizar un mes.
Así mismo, se advierte que a pesar de que en el año 2007 el demandante se encontraba laborando para la entidad demandada, esta no realizó los aportes del mes de mayo, ni de julio a diciembre de ese año. Así las cosas, en la historia laboral del demandante hace falta la cotización de 35 meses, como se resume en el siguiente cuadro: Año Meses sin cotizar 2007 7 2008 5 2009 6 2010 12 2011 4 2012 1 Total 35 Como quiera que un mes tiene 4,29 semanas, realizado el cálculo de 35 meses por 4.29, se obtiene un total de 150.15, que es el número de semanas que la Gobernación del Chocó, tiene la obligación de cotizarle al demandante en Colpensiones, fondo en el cual se encuentra él afiliado, así mismo, tiene el deber de aportar las diferencias entre el valor que el señor Francisco Adonis Mosquera cotizó con el salario mínimo legal vigente, entre los años 2008 y 2012, y el valor del salario que debió devengar en ese tiempo.
Además, se observa que el valor de los aportes que le correspondía pagar al demandante como empleado, fue descontado del convenio de pago que realizó con la entidad, el 11 de marzo de 2013 (el valor de $10.951.955). En tales circunstancias, para la Sala es claro que el demandante en la fecha que fue declarado insubsistente del cargo (enero de 2022), tenía la condición de prepensionado, pues contaba con 61 años de edad, tenía mil (1.000) semanas cotizadas en el fondo de pensiones Colpensiones, más ciento cincuenta semanas que la Gobernación del Chocó tenía la obligación de cotizarle, completando de esta forma, las mil ciento cincuenta (1.150) semanas, faltándole solamente tres años para completar los requisitos para pensionarse.
RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Ahora, como quiera que el señor Mosquera Durán fue desvinculado por razón al nombramiento en propiedad de una persona que superó el concurso de méritos convocado por la entidad en el año 2019, se tiene que la Gobernación del Chocó está sujeta al régimen de las entidades territoriales, según lo regulado en la Ley 136 de 19948, por lo cual la regla general de vinculación laboral es de empleados de carrera y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.
La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo. Ahora, respecto a la estabilidad laboral reforzada, el Consejo de Estado en providencia del veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022), Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación: 05001-23-33-000- 2017-02209-01 (6576-2019), indicó lo siguiente: “La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo.
Esta Corporación ha sostenido que: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso9” En la misma sentencia, explicó este órgano que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia.
Esto significa que su retiro debe estar fundamentado en una causa legal y debe ser motivado en el acto administrativo, una de las causas legales para el retiro es la provisión del cargo por el nombramiento en período de prueba de una persona que superó el concurso de méritos y se encuentra en la lista de elegibles. En este caso, la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al derecho de la persona que ganó el concurso, aunque no se puede desconocer que algunos servidores públicos en provisionalidad pueden estar protegidos constitucionalmente debido a condiciones especiales, como ser prepensionado o padres cabeza de familia.
Estos servidores tienen derecho a un trato preferencial como medida de acción afirmativa, es decir, que deben recibir un trato preferencial sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera. 8 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 9 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021.
Rad 47001-23-33-000-2016-00019-01(0850-17) RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ En la sentencia T253 del 2023, la Corte Constitucional al respecto, indicó: “No obstante, la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”10.
Esa obligación se concreta en: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez11.
Al respecto, la Corte en la sentencia T-464 de 2019 sostuvo: “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.”12 (énfasis añadido)”.
De la Jurisprudencia en mención, se extrae entonces que en el caso de los empleados que gozan de estabilidad laboral reforzada como los prepensionados, las entidades tienen la obligación de tomar medidas para que sean los últimos en ser desvinculados, cuando no han superado el concurso de méritos y de haber cargos vacantes deben ser nombrados hasta tanto se realice otro concurso.
En el caso bajo estudio, se observa que la Gobernación del Chocó, a través de la Convocatoria No.1325 de 2019- Territorial 2019, en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 13, que ocupaba el actor, ofertó veintinueve (29) vacantes y según reporte allegado por la entidad, se nombraron en propiedad a cinco (5) personas, tal como se muestra en las siguientes imágenes: 10 Corte Constitucional, Sentencia T-464 de 2019. 11 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018;
Fundamento 62. “La ‘prepensión’ protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.” (énfasis añadido) 12 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019.
Fundamento 2. RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Como puede observarse, todos los cargos de Profesional Universitario Código 219 Grado 13, no fueron provistos con la lista de elegibles, por tanto, la entidad tenía el deber de garantizarle al demandante el derecho de estabilidad laboral reforzada, al estar demostrado que era prepensionado, máxime que antes que se agotaran todas las etapas del concurso, informó al gobernador que se encontraba amparado por la figura de retén social, tal como se puede leer en el memorial del 13 de enero del año 2020 y que presentó recurso de reposición contra el acto administrativo que lo desvinculó. Ha de tenerse en cuenta, que, el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, respecto a la provisión definitiva de los empleos de carrera, establece: “Parágrafo 2°.
Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 3.
Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia13. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”. Conforme al parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, norma aplicable al caso bajo estudio, si la lista de elegibles estaba conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la Gobernación del Chocó debió retirar a los provisionales teniendo en cuenta el estricto orden señalado en dicha normatividad.
Dadas las circunstancias expuestas en el presente caso, y teniendo en cuenta la condición de prepensionado del señor Francisco Adonis Mosquera Durán, la Gobernación del Chocó vulneró las normas de retén social, toda vez que si requería ocupar el cargo con la persona a quien correspondía en la lista de elegibles, debió respetar la situación especial del actor, cuya condición de prepensionado le otorgaba el derecho a no ser despedido hasta que reuniera los requisitos para jubilarse y, por ello, designarlo en provisionalidad en un cargo vacante igual o similar al que venía desempeñando, si de la lista de elegibles se advertía que quedaban cargos vacantes, como se vislumbra que en este caso ocurrió, hasta tanto él fuera incluido en la nómina de pensionados de Colpensiones, donde se encontraba afiliado.
Dado que el demandante entre el 19 de enero de 2008 y el 16 de marzo de 2012, cotizó como trabajador independiente algunos meses, la Sala modificará el numeral quinto de la Sentencia N.º 423 del 23 de noviembre del 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito De Quibdó, en el sentido de ordenar al Departamento del Chocó, consignar en el fondo de Pensiones Colpensiones, los aportes que no fueron realizados por la entidad, del mes de mayo de 2007, de julio a diciembre de 2007 y los meses que el demandante no cotizó como trabajador independiente, entre el 19 de enero de 2008 y el 16 de marzo de 2012.
Así mismo deberá consignar al fondo, las diferencias entre el valor que el señor Francisco Adonis Mosquera cotizó con el salario mínimo legal vigente, entre los años 2008 y 2012, y el valor del salario que debió devengar en ese tiempo. Costas. En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202414, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. 13 Resalta el Tribunal 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.
RADICADO: 27001333300620220000201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCISCO ADONIS MOSQUERA DURÁN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia la N.º 423 del 23 de noviembre del 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito De Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “QUINTO: ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, consignar en el fondo de Pensiones Colpensiones, los aportes que no fueron realizados por la entidad, del mes de mayo de 2007, de julio a diciembre de 2007 y los meses que el demandante no cotizó como trabajador independiente, entre el 19 de enero de 2008 y el 16 de marzo de 2012.
Así mismo, deberá consignar al fondo, las diferencias entre el valor que el señor Francisco Adonis Mosquera cotizó con el salario mínimo legal vigente, entre los años 2008 y 2012, y el valor del salario que debió devengar en ese tiempo, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.