27001-33-33-001-2022-00119-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 035 RADICADO: 27001333300120220011901 DEMANDANTE: MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INDEMNIZACIÓN MORATORIA DE DOCENTE (LEY 50 DE 1990) MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó la apelación presentada por la parte demandante y demandada, contra la sentencia No. 48 del 28 de marzo de 2023, a través de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Quibdó, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Sentencia de primera instancia; y, 2.4. El Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. La señora MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la omisión de la entidad demandada en no dar respuesta a la petición de fecha 22 de octubre de 2021, relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 establecida en la Ley 50 de 1990 y de los intereses causados en dicha anualidad, tal y como lo contempla el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 Sentencia N y R (2da Instancia) Radicado No. 27001333300120220011901 MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co de 1991 y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de dicha acreencia 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 22 DE OCTUBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, el día 22 DE JULIO DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

SEGUNDA: Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS “PRIMERA: Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

Sentencia N y R (2da Instancia) Radicado No. 27001333300120220011901 MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co TERCERA: Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. CUARTA: Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. QUINTA: Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). SEXTA: Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 4.

En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan, incluso con errores “(…)

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor Sentencia N y R (2da Instancia) Radicado No. 27001333300120220011901 MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 22 DE JULIO DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SEPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad. (…)”. 2.2. Tesis de la parte demandada 5.

La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al ejercer su derecho de defensa y/o contradicción solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, argumentando, que la penalidad solicitada no es aplicable a la demandante, dado que, por la fecha de su vinculación, su régimen prestacional se encuentra regulado por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

En ese sentido, indicó que no es destinataria de la penalidad prevista en el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, el cual se extiende, de manera expresa, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía, sin embargo, aquella no cumple con los requisitos establecidos, pues no reúne la condición de ser una servidora territorial ni está afiliada a un fondo privado administrador de cesantías conforme a lo dispuesto por la Ley 50 de 1990.

Además, resaltó que el legislador creó el FOMAG con la finalidad específica de atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyas fuentes de financiación provienen, por disposición legal, de la Nación. 2.3. Sentencia de primera instancia 6. Mediante Sentencia de fecha 28 de marzo de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, resolvió, entre otros: (i) declarar Sentencia N y R (2da Instancia) Radicado No. 27001333300120220011901 MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) declarar la nulidad del acto ficto o presunto a través del cual, la entidad demandada negó a la parte accionante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, (iii) ordenar a la entidad demandada Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar una sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de la señora MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA, (iv) negar las demás pretensiones de la demanda y (v) ordenar compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, el Departamento del Chocó, la Procuraduría Regional del Chocó, y la Contraloría General de la República. 7.

Lo anterior, por considerar que, en virtud del criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional y a partir del análisis de la prueba presentada, se concluyó que la demandante es beneficiaria de la sanción solicitada en la demanda. Esto, en razón a que las cesantías correspondientes al año 2020 le fueron consignadas de manera tardía. 8.

Aunado a lo anterior, precisó que el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar el auxilio de cesantías a la parte demandante vencía el 14 de febrero de 2021, contándose desde la causación de las cesantías, conforme lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De esta manera, la mora o retardo para el efecto comenzó a contarse a partir del día siguiente, esto es, el 15 de febrero de 2021 y al verificarse el pago el 31 de marzo de 2021, es claro que la sanción moratoria generada en el presente asunto corresponde al periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 30 de marzo de 2021. 2.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 9. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, por considerar que, dentro del extracto de los intereses a las cesantías, se puede evidenciar la consignación del valor de las cesantías en el respectivo fondo, prueba que fue solicitada previamente a la entidad demandada antes de iniciar este medio de control, resolución que se obtuvo mediante la expedición del extracto allegado, el cual, no cumplió con lo solicitado como prueba.

Por esta razón, manifestó que, en el libelo de la demanda se solicitó nuevamente dicha prueba, con el fin de que se recibiera una respuesta pertinente. En consecuencia, solicitó nuevamente, que esta corporación accediera a la práctica de la prueba, dado que el extremo final de la mora depende única y exclusivamente de la certeza sobre la fecha en que el FOMAG recibió los recursos correspondientes a las cesantías de los docentes. 10.

También, manifestó que, en el presente asunto, a la docente no le fueron consignadas sus cesantías durante los últimos 30 años; sin embargo, se pretende el restablecimiento únicamente de aquellas que no fueron consignadas en el año 2021, correspondientes a su labor docente en el año 2020. Además, afirmó que los intereses a las cesantías deben ser pagados antes del 31 de enero de cada año, dado que en la Ley 91 de 1989 no se encuentran parametrizados estos términos. Sentencia N y R (2da Instancia) Radicado No. 27001333300120220011901 MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 11.

Adicionalmente, manifestó su inconformidad ante la negativa de acceder a los ajustes de valor de las sumas reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 y 192 del C.P.A.C.A. 12. Por su parte, la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que resolvió la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no son las mismas en las que se fundamentan las pretensiones de la demandante.

Dado que, en el caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya derivado en el retardo de la consignación de las cesantías. Sin embargo, en el presente asunto, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías dentro de los plazos establecidos por la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago inoportuno de los intereses.

Frente a este planteamiento, preciso que resulta imposible que se cause demora en un hecho que la administración no puede ejecutar dentro del régimen especial de los docentes, dado que se vuelve inviable realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. 13. Por Auto de fecha 27 de febrero de 2025, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante y demandada y no existe constancia de pronunciamiento alguno con posterioridad.

CONTROL DE LEGALIDAD 14. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. CONSIDERACIONES Contenido: 4.1 Competencia; 4.2. Problema jurídico de instancia; 4.3.

Tesis de la sala; 4.4. Metodología y estructura de la decisión; 4.4.1 El marco jurisprudencial aplicable a los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y regulados por la Ley 91 de 1989 respecto de la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de cesantías y la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías; 4.4.2.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso; y 4.5. La condena en costas. 4.1. Competencia 15. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: si a la señora MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías del año 2020, así como a la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975 por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías de la referida anualidad; o si por el contrario, tales disposiciones normativas no le resultan aplicables por estar afiliada en su condición de docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que maneja un régimen especial de cesantías y por ende deben declararse probadas las excepciones formuladas por el extremo pasivo y por ello, deben negarse las súplicas de la demanda?. 17.

En caso de prosperar las pretensiones de la demanda, deberá establecerse si la demandante tiene derecho a que la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías del año 2020 se le reconozcan y paguen desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se hizo efectiva tal consignación, al igual que la causada por la mora en el pago de intereses a las cesantías de dicha anualidad y durante el periodo correspondiente al 1 de febrero de 2021 hasta el 31 de marzo de 2021?. 18.

También deberá determinarse si la demandante tiene derecho a que se ordene el reajuste de los valores reconocidos por concepto de sanción moratoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 del CPACA?. 4.3. Tesis de la Sala 19. La Sala revocará la decisión de primera instancia, que concedió parcialmente a las suplicas de la demanda, teniendo en cuenta, que respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a la anualidad 2020, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ032-CE-S2-20231 de fecha 11 de octubre de 2023, determinó que los docentes estatales afiliados al FOMAG, como es el caso particular del actor, no tienen derecho a la penalidad establecida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 20.

En lo que respecta a la indemnización moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en la Ley 52 de 1975, en la referida sentencia de unificación también se determinó que los docentes estatales afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tienen derecho a dicha indemnización, por no estar prevista por la Ley 91 de 1989. 1 Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará el marco jurisprudencial aplicable a los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y regulados por la Ley 91 de 1989 respecto de la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de cesantías y la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías (4.4.1) y, posteriormente, a partir de lo probado en el proceso, examinará el caso concreto (4.4.2). 4.4.1.

Marco jurisprudencial aplicable 22. La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 20232, sostuvo que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989, y en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 23.

También se indicó en la citada providencia, que en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliar al docente estatal al FOMAG, aquel no se beneficiaria de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 24.

En virtud de ello, fijó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 25.

La citada providencia, también sostuvo que la Ley 91 de 1989 dispuso que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados. Procedimiento que se encuentra regulado en el acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo, así: Ente a cargo Trámite Plazo 1 Remitir a la Oficina Regional 2 Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Sentencia N y R (2da Instancia) Radicado No. 27001333300120220011901 MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Entidad territorial/establecimiento educativo oficial del FOMAG a cargo de la secretaria de educación departamental o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías Dentro de los primeros 20 días de enero de cada año3 2 La oficina Regional del FOMAG Remitir la información debidamente verificada a la Fiduprevisora S.A. o devolverla en caso de inconsistencias 10 días hábiles siguientes 3 FOMAG Pago de los intereses a los docentes afiliados - En marzo, si la información fue enviada a la fiduciaria antes del 5 de febrero - En mayo, si se remitió entre el 6 de febrero y el 15 de marzo - Si excede lo anterior, se programarán pagos en nóminas posteriores (mayo, agosto y diciembre) y se informará al Consejo Directivo del FOMAG 26.

Respecto a la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en la mencionada sentencia de unificación se concluyó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a ella, por no estar prevista en la Ley 91 de 1989. 3 «[ ] En el evento en que con posterioridad al 20 de enero de cada año la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, presenten novedades tales como inconsistencias de la información, cesantías dejadas de reportar, reprogramación por no cobro y otros, deberá informarlo a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio, responsable de canalizar la información, quien deberá recibirla, depurarla y remitirla dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su liquidación, programación y pago de los respectivos intereses.».

Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 28. La señora MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA en su condición de docente se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a partir del 19984. 29. Mediante escrito radicado el 27 de julio de 2021, la accionante le solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías del año 2020 conforme lo establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año conforme lo establecido en la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, sin que exista constancia procesal de respuesta alguna5. 30.

Asimismo, el día 18 de agosto de 2021 la accionante le solicitó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ (i) información sobre la fecha exacta en que le fueron consignadas o reportadas las cesantías al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO durante la vigencia del año 2020, (ii) copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para tales efectos, y (iii) copia del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 2020, sin que exista constancia procesal de respuesta alguna6. 31.

De otra parte, conforme el extracto de intereses a las cesantías aportado con la demanda, se advierte que a la demandante le fueron consignadas las cesantías del año 2020 en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 27 de marzo de 2021, y los intereses a las cesantías correspondientes a la misma anualidad, el 31 de marzo de 20217. 32.

Ahora bien, debe precisar la Sala que primero se abordarán los cargos formulados por la entidad demandada y, en caso de que los mismos no prosperen, se resolverán cada uno de los reproches planteados por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto. En ese sentido, de la valoración probatoria efectuada en este asunto, advierte la Sala que la demandante en su condición de docente está afiliada al FOMAG, razón por la cual, no tiene derecho a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y objeto de la presente Litis, pues conforme a la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, dicha penalidad resulta incompatible con el sistema 4 Conforme el certificado de extracto de intereses a las cesantías expedido por Fomag y que se allegó con la demanda visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA”) páginas 50-51 5 Ver expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA”) paginas 42-46 6 Ver expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA”) paginas 47- 48 7 Ver en expediente digital el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Aunado a lo anterior, debe precisarse que, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. 34.

Por otro lado, tampoco resulta procedente el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses de las cesantías del año 2020, al no estar prevista en la Ley 91 de 1989 y además por cuanto, en el plenario quedó acreditado que el día 31 de marzo de 2021 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagó tales intereses a través del Banco Popular sucursal abierta, según el comprobante 202103310033862, por una suma equivalente a $ 746.234, es decir, dentro del término previsto en el acuerdo 39 de 1998. 35.

En virtud de lo expuesto, la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto de los cargos formulados por la parte demandante en su recurso de apelación, pues tal como se estableció previamente, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar. Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se negarán las súplicas de la demanda. 4.5.

De la condena en costas 36. En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 37.

Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, no se observa carencia de fundamento legal, pues el mismo fue sustentado en razones jurídicas que buscaban obtener la defensa de sus intereses, razón por la cual, no se condenará en costas DECISIÓN 38.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Sentencia N y R (2da Instancia) Radicado No. 27001333300120220011901 MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co

RESUELVE

REVÓQUESE la sentencia de fecha 28 de marzo de 2023, a través de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda promovida por la señora MARIA ORFILIA MOSQUERA RENTERIA contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.