27001-33-33-001-2019-00316-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) marzo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 47 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300120190031601 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERCHO DEMANDANTE: MÓNICA MARIA MORENO IBARGUEN Y OTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS EN LIQUIDACIÓN REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 392 del 12 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora Mónica María Moreno Ibarguen y Otras contra la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís, que negó las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes. Solicita la parte actora, que se reconozca la existencia de una verdadera relación laboral con la entidad demandada y como consecuencia de ello, se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social. 2. Hechos. La parte demandante sustenta las pretensiones conforme los supuestos facticos que a continuación de sintetizan: “Mis poderdantes fueron vinculados por la empresa ESE - Hospital Departamental San Francisco de Asís hoy en Liquidación, mediante Contratos de Prestación de Servicios como AUXILIARES DE FARMACIA; contratos que fueron ejecutados desde agosto a septiembre del 2016, cumpliendo un horario de 08 a 12 horas diarias según los cuadros de turnos. Durante la vigencia de la relación laboral, mis mandantes tuvieron un salario fijo de junio a septiembre por valor de $1.460.178 Valor este, que corresponde al último periodo contratado con la ESE – HDSFA.

Ya que, en el mes de octubre de ese mismo año, se realizó un nuevo convenio interadministrativo suscrito entre el HDSFA hoy en liquidación, con el Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, lo que aduce nuevamente que se configuro el fenómeno jurídico de sustitución patronal1. Mi mandante, durante la ejecución de sus funciones, lo realizó de manera personal y subordinada, en el entendido, que recibían órdenes del Coordinador de Farmacia, contratado por esta institución. Quien era los encargados de supervisar que las funciones ejercidas por mi prohijado, fueran desarrolladas conforme al Contrato de Prestación de Servicio, y, asimismo, era quienes se encargaban de autorizar los permisos del personal.

Los contratos de prestación de servicios, suscrito entre mi poderdante y la entidad demandada, se realizaron en forma continua y con vocación de permanencia, sin reconocer las prestaciones sociales y prestacionales y el pago de la seguridad social, a que tienen derecho todos y cada uno de los 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, trabajadores conforme a la Ley; máxime, aunque estos debiesen ser parte de la nómina de la entidad (HDSFA hoy en liquidación), ya que las funciones contratadas son connaturales/permanentes propias del giro ordinario de la empresas ESE.

Por lo que, en realidad, no se trata de una actividad especial a que deba realizarse sólo en un periodo determinado sin cumplir órdenes o exigencias específicas de un empleador. Ya que el cargo de Auxiliar de Farmacia, en una clínica, por su naturaleza, no se puede realizar de manera independiente y autónoma. De acuerdo a lo anterior, aunque el contrato dice “Prestación de Servicios”, en realidad se trata de un Contrato Realidad, al evidenciarse los tres elementos constitutivos y característicos.

La forma de vinculación de mi prohijado, a través de Contratos de Prestación de Servicios, para la realización de funciones con vocación de permanencia, recibiendo órdenes de su supervisor y/o coordinador del contrato, ejecutando sus funciones de manera personal, y recibiendo como contrapresión por sus servicios, un salario; se encuentra proscrita como ilegal, pues no es más que una burda estrategia para burlar los derechos de los trabajadores; a quienes se les desconoce una serie de beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53 de la Constitución Nacional).

Durante la vigencia de la relación laboral, mi prohijado, nunca tuvo la posibilidad de discutir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, estas eran fijadas de antemano por la Gerente de la empresa y/o Supervisor del contrato; las cuales eran desarrolladas dentro de las instalaciones y con los implementos físicos y tecnológicos, propios del Hospital Departamental San Francisco de Asís (…)” 3.

Las pretensiones La parte demandante pretende (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERO: Que se declare la nulidad del oficio No. ESELIQUI – 0706, por medio de la cual se niega la existencia de la relación laboral, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y otras declaraciones y condenas.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho; CONDENAR a la ESE - HDSFA hoy en Liquidación, al pago de las prestaciones sociales ordinarias, liquidadas con base en los honorarios pactados contractualmente.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenase a esta institución, tomar (durante el tiempo comprendido entre el 02 de enero del 2015 al 30 de septiembre del 2016, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de mi prohijado (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los y que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Y ordenar la devolución de las sumas correspondientes al pago de los aportes hechos por mi mandante al Sistema de Seguridad Social Integral, como consecuencia del Contrato de Prestación de Servicios u Orden de Prestación de Servicios.

CUARTO: La parte demandada actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el Art. 187 (inciso final del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE).

QUINTO: Que se declare que el tiempo servido, mediante contrato de prestación de servicios dentro de los periodos del 2016, se compute para efectos pensionales.

SEXTO: Que la entidad demanda debe pagar las costas que este proceso genere.” 4. Trámite procesal. La demanda fue presentada el día 08 de noviembre de 2019 y admitida mediante auto interlocutorio de fecha 26 de noviembre del mismo año. Luego, en Auto Interlocutorio No 246 del 09 de marzo de 2020 se admitió la reforma a la demanda impetrada por la parte actora 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que no prestó servicios de salud, en virtud del Convenio de Operación suscrito entre la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís y la IPS ISMAEL ROLDAN VALENCIA SEDE 2, el cual empezó a regir el 01 de agosto de 2016 hasta el 31 de agosto de 2017. 5.

Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 392 del 12 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda, sobre el particular indicó: “Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente el nexo que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera vinculación laboral.

Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral. Se encuentra acreditado que las señoras Mónica María Moreno Ibarguen, Marta Evidemia Cuesta Quejada y Karina Mosquera Moreno, prestaron de manera personal el servicio como quiera que fueron contratadas directamente por la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, para que realizaran las labores como auxiliar de farmacia, es decir dicha actividad fue ejecutada por ellas y no por otras personas.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos, certificados de disponibilidad presupuesta, comprobantes de liquidación y certificados de la sugerente asistencial de la ESE, allegados, se observa que percibió unos honorarios pactados con la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de farmacia, el cual era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.

Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia considera el despacho que no se configuró este elemento por cuanto si bien se demostró que las labores que las señoras Mónica María Moreno Ibarguen, Marta Evidemia Cuesta Quejada y Karina Mosquera Moreno, como auxiliares de farmacia, las cuales efectuaban bajo el sistema de turnos, no lo es menos que dicha situación per se comporte una “subordinación” de la demandada a la actora, o que desvanezca la figura de coordinación propia en la ejecución de la labor contratada y que permita afirmar de manera categórica que en el presente asunto si bien las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, las mismas devienen en temporales en tanto solo se acredito una vinculación de poco más de dos (2) meses en algunas de las demandantes, luego no se dio una continuidad en la prestación del servicio, y por ende, mucho menos existió una continuada y permanente subordinación. En el presente caso, para demostrar la subordinación existen los contratos, en los cuales se demuestra que existió una vinculación pero la falta de material probatorio impide la verificación del elemento mencionado, tales como órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención, memorandos, funciones a efectuar, reglamentos, si bien hay testimonios para ratificar lo manifestado en la demanda, solo hacen relación con las circunstancias que permiten demostrar que los servicios se prestaron de manera independiente y autónoma.

Es que los citados medios probatorios dan cuenta que la demandante desempeñó sus funciones en un horario determinado y en la sede de la entidad demandada, elementos que por sí solos no son suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación continuada. Así las cosas, para el despacho no se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de las demandantes en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al expediente, razón suficiente para despachar de manera negativa las suplicas de la demanda.

Y posteriormente el juzgado resolvió: “PRIMERO. Declárase probada de oficio la excepción de inexistencia del derecho reclamado de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración niéguense las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. Ejecutoriado este proveído archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, registro, en la plataforma de la Jurisdicción Contencioso Administrativa denominada SAMAI. 6.

Recursos de Apelación. 6.1. La parte demandante. En su escrito de apelación, el apoderado de la entidad demandada manifestó su inconformidad con la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Quibdó, y en consecuencia, solicita a este Tribunal revoque la sentencia de primera instancia. 7. Consideraciones 8. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción Contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo del Circuito de Quibdó. 8.2.

Cuestión previa. Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.

Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que: “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.4 En esa medida, la Sala establece el siguiente, 9.

Problema jurídico. La atención de la Sala se circunscribe a establecer si tal y como lo indica la parte actora en su apelación: ¿Existen los elementos para entender configurada una verdadera relación laboral entre las demandantes y la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís?

10. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO – El contrato realidad y las relaciones laborales. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19935. El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]».

De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último. 11.

De los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consagra los elementos esenciales de un contrato de trabajo. En ese sentido, la norma prescribe que: Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres6 elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999- 00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación 5 «Artículo 32.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 6 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-686 de 2000, bajo los condicionamientos señalados en el numeral 2.4 de la parte motiva de esta sentencia. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. ii.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” En los casos en que se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: i. La prestación personal del servicio, la cual debe darse de manera permanente; ii.

La remuneración respectiva y especialmente, iii. La subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones encaminadas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante lleva a cabo a fin de desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

El Consejo de estado en varias decisiones7 ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten de manera irrefutable los tres elementos que le son propios, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y en especial, iii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, regida por la Ley 80 de 19938 cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, porque, si contrata por prestación de servicios personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.

Si se quiere examinar la desnaturalización que de tanto en tanto se denuncia en la jurisdicción contencioso administrativa para hacerle producir los verdaderos efectos jurídicos al trabajo remunerado enquistado en el contrato de prestación de servicios es menester acudir a la Sección Segunda del Consejo de Estado que ha venido labrando una paciente pero fructífera tarea de interpretación de la realidad funcional que las entidades públicas finalmente suscriben para la realización de sus fines inherentes específicos. 7 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 8 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Esa historia tuvo precisamente, eco doctrinal y jurisprudencial en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente 02459 (M.P. Jesús María Lemos Bustamante), la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador.

Razonó de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.” Tal tesis, se contrapone a jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que exista un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador en la prestación de servicios personales y remunerados a favor de una entidad pública y, en ese evento, surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales; para llegar a estas conclusiones, no debe asaltarse a la duda al juzgador en cuanto la circunstancia de que “consciente y libremente el trabajador haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la que en abstracto se ha planteado, pues ni aún el consentimiento puede considerarse como expediente válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor, según lo dispuso el artículo 53 de la Constitución”10, “no obstante haber una formalidad distinta, prima el vínculo real por concurrir en él los elementos requeridos, la prestación personal, la subordinación y la remuneración” pues en puridad de verdad, es insostenible que existen relaciones de coordinación, cuando la actividad de la actora se llevó a efecto de conformidad con las orientaciones emanadas de la entidad mencionada, y no de otra forma o bajo su propia dirección y gobierno. Corolario de lo dicho es que i. el Estado que infringe el ordenamiento jurídico al contratar por medio irregular los servicios de personal, eludiendo los requisitos de la existencia del cargo en la planta de personal, del presupuesto, del acto administrativo de nombramiento y de la posesión, convirtiendo el contrato de prestación de servicio en una simple práctica elusiva, no puede tener sino consecuencias desfavorables en cuanto se juzgan tales conductas, ii.

Ese Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular, ni puede pretender que se traslade la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral, iii.

Como el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A. concibe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger derechos amparados por una norma jurídica que se estima lesionado, puede ordenarse, no una indemnizatoria (que surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia), sino restablecer los derechos conculcados, a través de una retribución pecuniaria, iv.

Para ello, devolverá la situación al estado existente con anterioridad a la lesión 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE; Sentencia del 23 de junio de 2005, Radicación número: 18001-23-31-000-1998-00027-01(245-03), Actor: Esther Cruz Olaya, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Autoridades Nacionales. 10 Ib. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, inferida con la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente; esto es, reconociendo el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes11, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. 12.

De la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202112. El H. Consejo de Estado, en su Sección Segunda, ha proferido sentencia de unificación con el objetivo de frenar el uso indiscriminado13 del contrato de prestación de servicios, mediante el cual, las administraciones públicas pretenden esconder u ocultar verdaderas relaciones de trabajo.

En dicha providencia, el H. Consejo de Estado destacó algunos elementos para que el operador jurídico pudiera evidenciar si frente a determinadas situaciones fácticas se podía entender que efectivamente se trata de la existencia de un vínculo laboral, a saber: “2.3.3. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios. 95.

Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 97.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. (…) 2.3.3.2. Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 11 No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCÍA;

Sentencia del 17 de abril de 2.008, Radicación: 54001233100020000002001 (2776-2005), Autoridades Departamentales, Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas. 12 Consejo de Estado, S ala de l o C ontencios o-A dministr ativo, Secc ión Segunda, Sentenc ia de unific ac ión por impor tancia jurídic a, S entenc ia del 9 de s eptiembr e de 2021, Asunto: Sentencia de unific ación de juris pr udencia c on for me al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, medio de c ontr ol: nulidad y r es tablec imiento del der ec ho, R adic ado: 05001 - 23- 33-000- 2013- 01143- 01 (1317-2016), D em andante: G lor ia Luz Manc o Quir oz, D em andado: Municipio de Medellín - Pers oner ía de Medellín y otr o, T emas: C ontr ato es tatal de pr estac ión de s er vicios, r elac ión labor al encubier ta o subyac ente, temp or alidad, s oluc ión de c ontinuidad, pago de pr estac iones s oc iales, aportes al s istema de s egur idad s ocial en s alud, s entencia de s egunda instanc ia.

SUJ - 025- CE- S2-2021. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-723 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16);

C.P. William Hernández Gómez. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio. 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.3.3.4.

Remuneración. 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.

Conforme a la anterior Sentencia de unificación, siempre y cuando confluyan los elementos ya reseñados y se alleguen al plenario todos los elementos de prueba que permitan establecer que en un contrato de prestación de servicios profesionales se disfrazó una verdadera relación laboral, el juez de lo contencioso administrativo no le queda otro camino que reconocer que la entidad debe pagar por dicho concepto, todos los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos, pues la labor realizada era de las que se requieren de manera constante dentro de la entidad pública.

Ahora bien, también ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, respecto de los elementos que configuran la relación laboral enmascarada en un contrato de prestación de servicios, más específicamente en cuanto al elemento de la subordinación, pues no se puede hablar de una simple coordinación para desarrollar el objeto contractual, sino que esa persona está bajo 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013- 00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, las ordenes de un superior, cumple turnos, horarios, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio18. 13.

Caso concreto Pretenden las demandantes, se declare la nulidad del acto administrativo, por medio del cual la entidad demandada niega la existencia de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales, que consideran tienen derecho por haber prestado sus servicios como Auxiliares de farmacia en la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís, durante el periodo comprendido entre el 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016.

El a quo negó las pretensiones de la demanda fundamentado en que no se configuró el elemento de subordinación, por cuanto si bien quedó demostrado que las labores realizadas por las señoras Mónica María Moreno Ibarguen, Marta Evidemia Cuesta Quejada y Karina Mosquera Moreno, como auxiliares de farmacia, se efectuaban bajo el sistema de turnos, no lo era menos que dicha situación no comportaba una subordinación; además, que tales funciones devenían en temporales, en tanto solo se acreditó una vinculación de dos (2) meses, luego no existió una continuada y permanente subordinación. A este punto, resulta menester precisar que si bien en el hecho primero de la demanda se indica que las demandantes “fueron vinculados por la empresa ESE - Hospital Departamental San Francisco de Asís hoy en Liquidación, mediante Contratos de Prestación de Servicios como AUXILIARES DE FARMACIA; contratos que fueron ejecutados desde agosto a septiembre del 2016” (subrayado por la Sala) lo cierto es que como pretensión se indican extremos temporales diferentes, esto es, durante el tiempo comprendido entre el 02 de enero del 2015 al 30 de septiembre del 2016.

Así las cosas, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala analizará sobre los tiempos acreditados por las demandantes, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, así: MÓNICA MARÍA MORENO IBARGÜEN Segunda adición del Contrato de prestación de servicios No 099 de 2016, suscrito el 01 de febrero de 2016, cuyo objeto fue la ejecución de actividades de auxiliar de farmacia. Ésta adición tiene como vigencia desde el 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016, de conformidad con su cláusula tercera.

Se allega Certificado de Disponibilidad presupuestal para la segunda adición al contrato 099 por la prestación de servicios como auxiliar de farmacia para la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación del 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016. Certificado expedido por la Subgerente Asistencial y Supervisora Delegada de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, a través del cual hace constar que la demandante cumplió a cabalidad con las actividades contractuales para el mes de septiembre de 2016.

Asimismo, se observa certificado laboral en el que la entidad demandada hace constar que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de farmacia desde el 02 de enero de 2015 al 30 de junio de 2016 y Certificado de Registro Presupuestal por los servicios prestados desde el 01 de febrero al 30 de junio de 2016. Comprobante de pago por concepto de salud y pensión correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2016. 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 30 de mayo de 2019, Radicación interna (0846-15) actor: Fernando Elías Largo Taba Demandado: Municipio de Pereira 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Martha Evidema Cuesta Quejada Se observan Certificados expedidos por la Subgerente Asistencial y Supervisora Delegada de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, a través del cual hace constar que la demandante cumplió a cabalidad con las actividades contractuales para los meses de agosto y septiembre de 2016.

Karina Mosquera Moreno Se observa contratos de prestación de servicios No 102 del 1 de febrero al 30 de julio de 2016, suscrito entre la demandante y la entidad demandada, cuyo objeto es la “Ejecución de actividades de Auxiliar de farmacia”, cuya vigencia va desde el 01 de febrero al 30 de junio de 2016. En dicho contrato se estipularon como deberes del contratista, entre otras, las siguientes: (…) EL CONTRATISTA no podrá interrumpir la ejecución de las actividades contratadas, a excepción de motivos de fuerza mayor debidamente justificada.

(…) EL CONTRATISTA elaborará y presentará informes escritos sobre las actividades ejecutadas y dará uso adecuado, eficaz y eficiente a los recursos entregados a titulo de mera tenencia por el HOSPITAL para el cumplimiento y ejecución del contrato. (…) EL CONTRATISTA ejecutará las actividades en el lugar acordado, con la frecuencia ofertada en la propuesta, garantizando la continuidad y calidad en el servicio, avisando oportunamente al HOSPITAL todas aquellas situaciones previsibles que puedan afectar el equilibrio financiero del contrato.

(…) EL CONTRATISTA se compromete a asistir y realizar seguimiento a las instrucciones recibidas en los procesos de inducción y capacitación recibidos en el Hospital por las autoridades competentes y demás reuniones en que se requiera.” De igual manera, en su cláusula décima dispuso como lugar de cumplimento, lo siguiente: “Para el cumplimiento de las obligaciones derivadas en este contrato, las partes acuerdan como lugar de cumplimiento del mismo, la ciudad de Quibdó donde funcionan las instalaciones de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís”.

Certificado de Registro Presupuestal expedido por la Subgerente Administrativa de Gasto, por concepto de la prestación de servicio como Auxiliar de farmacia desde el 01 de febrero hasta el 30 de junio de 2016. Se observa Segunda Adición al contrato de prestación de servicios No 102 de 2016, cuyo plazo de ejecución comprende desde el 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016.

Se allega Certificado de Disponibilidad presupuestal para la segunda adición al contrato 090 por la prestación de servicios como auxiliar de farmacia para la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación del 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016. Se observan Certificados expedidos por la Subgerente Asistencial y Supervisora Delegada de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, a través del cual hace constar que la demandante cumplió a cabalidad con las actividades contractuales para el mes de septiembre de 2016.

Quedó demostrado que la demandante presentó cuenta de cobro ante la entidad demandada por los servicios prestados durante el mes de septiembre de 2016. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Se observa cuadro de turnos de la entidad, asignados a las demandantes para los meses de agosto y septiembre de 2016.

Finalmente se observa que las demandantes presentaron reclamación administrativa radicada ante la entidad demandada el día 09 de agosto de 2019, mediante la cual indican en los hechos de la solicitud, que fueron vinculadas como auxiliares de farmacia, por la ESE-Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, mediante contratos de prestación de servicios continuos los cuales fueron ejecutados desde agosto a septiembre de 2016, no obstante, en la misma reclamación piden el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en virtud de los contratos de prestación de servicio suscrito durante los periodos de mayo a septiembre de 2016.

Bajo este panorama, es claro que en los hechos y pretensiones tanto de la reclamación administrativa como de la demanda, presentan inconsistencias al indicarse los extremos temporales del que se pide la declaratoria de la existencia de una verdadera relación laboral, por lo que desde ya, se indica que los extremos probados en este caso, son en realidad los comprendidos entre el mes de agosto y septiembre de 2016, pues es evidente que de las pruebas aportadas tienen mayor fuerza la de demostrarse el cumplimiento de las funciones por ese extremo de la Litis durante ese lapso, máxime si se tiene en cuenta que de los periodos anteriores al mes de agosto de 2016, no existen pruebas sumarias que permitan acreditar la configuración de los elementos de una relación laboral; en ese orden, la Sala analizará únicamente los periodos laborados bajo los contratos de prestación de servicios ejecutados entre los meses de agosto y septiembre de 2016.

Ahora bien, en este caso quedó demostrado, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente las demandantes fueron contratadas por la demandada, lo que implica que fueron quienes prestaron el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, que en este caso le era pagada en forma mensual, según lo acordado en cada contrato.

En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar, con el fin de establecer si existió, (i) la exigencia en el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, (ii) que la labor desempeñada es inherente a la función y misión de la entidad y (iii) la continuidad de la prestación del servicio y equivalencia del cargo con alguno de planta.

Con respecto a la subordinación, a juicio de la Sala, quedó acreditada la prestación del servicio de forma continuada con las mismas contratistas y con el mismo objeto, situación que desdibuja el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios, además quedó acreditado que las accionantes cumplían horario, ejecutaba sus funciones en las dependencias o instalaciones de la entidad, utilizando los equipos y elementos de trabajo de propiedad de la ESE Hospital San Francisco de Asís y bajo las órdenes de un supervisor del contrato, y además debían solicitar permisos para ausentarse y los diferentes turnos y planillas que dejaban en evidencia el cumplimiento de dicho elemento.

Lo anterior, teniendo en cuenta los testimonios rendidos por los señores Esnit Ibarguen Martínez y Diana Marcela Mena Pinilla, quienes coincidieron en afirmar que las demandantes cumplieron horarios el cual se distribuía por turnos, incluyendo fines de semanas y días festivos, debían de solicitar permisos para ausentarse de su lugar de trabajo, laboraban con elementos propios de la entidad y existió un superior quien les imponía y supervisaba la labor.

De las funciones como Auxiliar de farmacia se destaca el hecho de no poder interrumpir la ejecución de las actividades contratadas, la elaboración y presentación de informes escritos 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, sobre las actividades ejecutadas, dar uso adecuado a los recursos entregados por el HOSPITAL para el cumplimiento y ejecución del contrato, ejecutar las actividades en el lugar acordado con la frecuencia ofertada por el Hospital, asistir y realizar seguimiento a las instrucciones recibidas en los procesos de inducción y capacitación recibidos en el Hospital por las autoridades competentes y demás reuniones en que se requieran, cumplir el reglamento de higiene y seguridad, el programa de salud ocupacional, como también dar cumplimiento a la política de Seguridad y Salud Ocupacional y Seguridad Ambiental, y a los procedimientos seguros de trabajo según la actividad a realizar en la Institución, así como acogerse a los planes de emergencia y evacuación recomendadas por la institución, colaborar en el proceso de facturación del hospital verificando cuentas, revisión de cuentas de pacientes con salida, elaboración de soportes, solicitud de autorizaciones, etc.

Lo anterior, denotan la configuración del elemento de la subordinación, por cuanto existió, la exigencia en el cumplimiento de órdenes en cualquier momento y que la labor desempeñada es inherente a la función y misión de la entidad. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que las demandantes se encontraban en las mismas condiciones de otros empleados de la planta de personal de la entidad, motivo por el cual estaban sujetas a subordinación y dependencia. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior19.

Es decir, para la Sala las labores adelantadas por las demandantes no pueden catalogarse como ocasionales o transitorias, sino que como se extracta de los contratos las funciones asignadas al mismo, poseían el carácter de permanente y fueron encubiertas bajo la egida de la prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 en su artículo 32.

En sentencia T – 723 de 201620, la H. Corte Constitucional, esbozó: “4.7. De la jurisprudencia descrita tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.21 En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

De manera que, aun cuando se trata de relaciones laborales con el Estado, declarar la existencia del contrato no significa que el trabajador adquiera la condición de empleado público, pues como se indicó, sus características de vinculación a la administración son diferentes. Así las cosas, procede la Sala a analizar la posición de esta Corporación frente a la estabilidad reforzada de las personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta en contratos de prestación de servicios”.

De igual forma, el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación22: 20 M. P. Aquiles Arrieta Gómez. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010. (MP Juan Carlos Henao). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación por importancia jurídica, Sentencia del 9 de septiembre de 2021, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, sentencia de segunda instancia. SUJ-025-CE-S2-2021. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, “66.

A pesar de las constantes advertencias y recomendaciones de la Corte Constitucional para que los entes estatales cesen en «el uso indiscriminado» de la contratación por prestación de servicios, esta práctica no solo persiste, sino que se ha extendido. Tanto es así, que el Alto tribunal ha llegado a señalar en algunos fallos de tutela que la Administración «viola sistemáticamente a la Constitución» cuando emplea de forma excesiva este tipo de contratos, pues «desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra».

En la sentencia T-723 de 2016, lo expuso de la siguiente manera: […] El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado.

(Negrilla fuera del texto original) 67. El hecho de que la Corte Constitucional manifieste que «el uso indiscriminado de los contratos de prestación de servicios constituye una verdadera vulneración sistemática de la Constitución» debe, cuando menos, llamar la atención de esta Sala. Esta conclusión, consolidada en múltiples fallos de tutela, muestra que al interior de algunas entidades públicas se ha impuesto, como práctica extendida, una violación al orden constitucional por parte del Estado, que, por mandato de la Carta, es el primer llamado a ser el referente ético de su cumplimiento. 68.

Tal es la preocupación por el abuso de esta figura contractual, que incluso la Organización Internacional de Trabajo (OIT), advirtiendo la expansión de esta actividad fraudulenta en varios ordenamientos, a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores que incluyeran, «por lo menos», medidas tendientes a: (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;

(Negrillas fuera del texto). 69. Si se comparan, no existe gran diferencia entre el contrato de prestación de servicios (que oculta una relación laboral) y el empleo encubierto que define en este caso la OIT. Al igual que este, presenta «una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley»; una práctica contractual que se ve favorecida por la ambigüedad de las obligaciones de las partes interesadas, o «cuando existen vacíos o insuficiencias en la legislación, inclusive con respecto a la interpretación o la aplicación de las disposiciones jurídicas». 70.

De ahí que, en el escenario nacional, y, particularmente, en el caso del contrato de prestación de servicios, la proliferación de demandas que alegaban el ocultamiento de relaciones laborales obligó a esta jurisdicción a desarrollar el concepto del «contrato realidad», con sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, estableciendo la primacía de la situación fáctica objetiva sobre el nomen iuris que se le hubiera aplicado.

Un criterio que ya venía consolidado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en innumerables fallos de tutela, que, hasta la fecha, no ha modificado, pues sigue evidenciando esta mala práctica en la Administración, hasta el punto de exhortarla a prescindir de ella y a encaminarse hacia un uso estricto del contrato. Infortunadamente, estas solicitudes, en la mayoría de las ocasiones, han resultado infructuosas. 71.

Dicho esto, a continuación se expondrá el marco normativo y jurisprudencial de la protección del derecho al trabajo y los límites que este impone al contrato estatal de prestación de servicios, el cual tendrá como propósito exclusivo generar una interpretación del alcance temporal de este último, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del denominado, hasta ahora, «contrato realidad».

En este sentido se precisa que, en ningún momento, la Sala pretende asimilar el contrato de prestación de servicios a una modalidad de las relaciones laborales, sino que asume su estudio, desde esta óptica, a efectos de dilucidar la problemática planteada”. Conforme lo expuesto, y al estar demostrados los tres elementos estructurantes y necesarios para la aplicación de la teoría del contrato realidad, la Sala REVOCARÁ la sentencia No 392 del 12 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar: i) Declarará la existencia de la relación laboral entre las señoras MONICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO y la 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, ESE Hospital San Francisco de Asís en los periodos comprendidos entre el 01 de agosto a 31 de septiembre de 2016 ii) Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la ESE accionada sufragar las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas, durante el tiempo comprendido entre 1 de agosto a 31 de septiembre de 2016, respecto de las señoras MONICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de auxiliar de farmacia de planta de la entidad (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador. iii) Ordenará a la ESE accionada pagar a las señoras MONICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEDADA Y KARINA MOSQUERA MORENO las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de farmacia (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios relacionados en precedencia. iv) La demandada deberá tomar durante el tiempo laborado esto es, entre el 01 de agosto al 31 de septiembre de 2016 respecto de las señoras MONICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO el ingreso base de cotización (IBC);

(el salario legalmente sufragado desempeñado en el empleo de auxiliar de farmacia; los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Otras consideraciones Es preciso indicar que las demandantes ya habían impetrado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia, con el fin de obtener por vía judicial, el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales por el tiempo comprendido entre el 01 de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017, cuando prestaron sus servicios como Auxiliar de farmacia. Ese proceso correspondió al radicado 27001333300320200004201 el cual fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, quien accedió a las súplicas de la demanda y que tal decisión fue confirmada por este Tribunal mediante sentencia No 220 del 31 de agosto de 2023. 8.

Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado23, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del 23 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia No 392 del 12 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por las señoras MÓNICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARIA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO, y en su lugar, se dispone: “Primero: Declárese la nulidad del oficio No. ESELIQUI – 0706, por medio de la cual se niega la existencia de la relación laboral, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de las señoras MÓNICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARIA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declárese la existencia de la relación laboral entre las señoras MÓNICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO y la ESE Hospital San Francisco de Asís en los periodos comprendidos entre el 01 de agosto a 31 de septiembre de 2016 Tercero: Como consecuencia de lo anterior, ordénese a la ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS a sufragar las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas, durante el tiempo comprendido entre 1 de agosto a 31 de septiembre de 2016, respecto de las señoras MÓNICA MARÍA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de auxiliar de farmacia de planta de la entidad (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Cuarto: Ordénese a la ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS a pagar a las señoras MÓNICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEDADA Y KARINA MOSQUERA MORENO las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de farmacia (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios relacionados en precedencia. Quinto: La demandada deberá tomar durante el tiempo laborado esto es, entre el 01 de agosto al 31 de septiembre de 2016 respecto de las señoras MONICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA Y KARINA MOSQUERA MORENO el ingreso base de cotización (IBC);

Para efectos de lo anterior, las demandantes deberán acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrán la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que les incumbía como trabajadoras. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300120190031601 De: Mónica María Moreno Ibarguen y otras Contra: E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Sexto: Declárese que el tiempo laborado entre el 01 de agosto al 31 de septiembre de 2016 respecto de las señoras MONICA MARIA MORENO IBARGUEN, MARTHA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA, KARINA MOSQUERA MORENO, se debe computar para efectos pensionales.”

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior fue discutida y aprobada en sala primera de decisión, según consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.