Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) de marzo dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 38 RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 (FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., CORPORACION DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCO”) REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 174 del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS, contra el NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Y OTROS, a través de la cual negó las súplicas de la demanda. 1.

Situación fáctica. La parte demandante expone como hechos los siguientes (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERO: La señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, identificada en vida con cedula de ciudadanía No. 51.583.097, se desempeñaba en el cargo de maestra, nombrada mediante Resolución No. 151 de 1994 del municipio de Istmina, departamento del Chocó y al momento de su fallecimiento prestaba sus servicios en la institución educativa Joaquín Urrutia del municipio de Andagoya, departamento del Chocó.

SEGUNDO: La señora CLARETSY MOSQUERA TORRES era una persona de 58 años, vivía en el municipio de Istmina, departamento del Chocó, dada a su familia, como hermana mayor. Ejercía plenamente su profesión como maestra especializada en la Institución Educativa Joaquín Urrutia de Andagoya, departamento del Choco, de donde obtenía el sustento económico de ella y parte de su familia.

TERCERO: La señora CLARETSY MOSQUERA TORRES tenía una unión marital de hecho vigente al momento del fallecimiento con el señor JOSÉ HERMOGENES MOSQUERA PEREA. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 CUARTO: Que dentro de la anterior unión nació su único hijo, EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA, con quien su madre tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y apoyo, a quien brindaba una constante ayuda económica.

QUINTO: Que la víctima tiene una nieta, la menor CLARETSY SOFÍA MOSQUERA CÓRDOBA, quien compartía la mayor parte del tiempo con ella y a quien la señora MOSQUERA TORRES amparaba económicamente; que por su pérdida la niña ha tenido problemas de atención y ha llevado consigo el dolor por la pérdida de su abuela, como consecuencia de su sufrimiento moral.

SEXTO: La señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, era la mayor de 10 hermanos, ELKIN EMIRO MOSQUERA TORRES, ELSON AUDILIO MOSQUERA TORRES, JAMES HERMENEGILDO MOSQUERA TORRES, LOORDALLYS MOSQUERA TORRES, SOCRATES DE JESÚS MOSQUERA TORRES, YARLY ENITH MOSQUERA TORRES, BETSY HERMINIA MOSQUERA TORRES, BETTY MOSQUERA TORRES, con quienes tenía una estrecha relación familiar de ayuda mutua y apoyo constante.

SÉPTIMO: Que la educadora era usuaria del servicio integral de salud a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, administrado por la fiduciaria LA FIDUPREVISORA S.A.

OCTAVO: Que la señora era atendida por la red prestadora del contratante UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, identificada con N.I.T. No. 900520614-8, constituida por las sociedades: FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., identificada con NIT No. 800.050.068-6, representada legalmente por HORTENSIA ARENAS ÁVILA, COSMITET LTDA- CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA, identificada con NIT No. 830.023.202-1, representada legalmente por MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO-, identificada con NIT No. 891.600.091-8, representada legalmente por YOLANDA CUESTA RENTERÍA, en ocasión de la ejecución del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. 12076-005- 2012.

NOVENO: La docente ingresó a la E.S.E. Hospital Eduardo Santos de Istmina, Chocó, el día 11 de enero de 2016 a las 15:27 horas, con motivo de consulta “ tengo mareo y vómitos”, cuadro clínico de aproximadamente 4 horas de evolución consistente en mareo, emesis incontables y cefalea, durante valoración reportan presión arterial 200/120 mm de Hg, frecuencia cardiaca 76 pulsaciones por minuto, frecuencia respiratoria de 20 respiraciones por minuto, por lo que la decisión medica fue ingresarla a observación indicando manejo farmacológico de acuerdo a su sintomatología y signos vitales.

La evolución clínica de la paciente se encuentra pobremente descrita en folios de historia clínica (atención del 11 y 12 de enero de 2016), de donde se puede deducir inicialmente fue dada de alta a las 23:24 horas del mismo día del ingreso, sin especificar estado de salud real de la usuaria, sin embargo, es necesario suspender el egreso a las 23:30 horas (según notas de enfermería), dado persistencia de sintomatología de la paciente (intolerancia a la vía oral), dejando nuevamente en observación, solicitando varias horas después de este hecho paraclínicos, los cuales son interpretados aproximadamente a las 9 horas de su solicitud, momento en el que la paciente persistía sintomática y con elevación de niveles de glicemia, por lo cual se decide remisión a nivel de mayor complejidad de atención, realizando traslado de la paciente en ambulancia el día 12 de enero de 2016 a las 18:11 horas, según notas de enfermería en historia clínica.

Llama la atención que el motivo de la remisión desde el primer nivel de atención es ocasionado por no control de cifras de glicemia, sin embargo, al ingreso a unidad de cuidado intensivo y coronario es por complicaciones secundarias a no control de sus cifras tensionales, de las cuales no se encuentra reportes al momento del egreso de la E.S.E de Istmina, como tampoco información de administración de fármacos antihipertensivos el día 12/01/2016 durante su estancia en hospital Eduardo Santos.

DÉCIMO: Comfachoco IPS el día 12/01/2016, recibe con el siguiente reporte a la paciente remitida del hospital Eduardo Santos de Istmina, Chocó: “paciente la remiten con DX de intolerancia a la vía oral, DM descompensada, hígado graso por ecografía, ingreso por múltiples episodios eméticos, mareos y cefalea, le realizaron glucometría que resultó HI; le pusieron insulina la cual reportó 350 MG/DL y la remiten para hospitalización por medicina interna, la paciente refiere que se comió un pedazo de cocada”.

De lo anterior se observa, que si bien es cierto la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES recibió atención dentro de los tiempos establecidos por la norma y que fue remitida a hospital de segundo nivel de atención para ser valorada y manejada por médico internista (tal como se anota en historia clínica por parte de médico general que esta valoración fue realizada), no se documenta registro formal, lo cual legalmente se interpreta como no valorada.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Así mismo, a la paciente desde su ingreso se le documentan cifras tensionales elevadas, iniciando manejo médico con el cual no se logra control de la tensión arterial, presentando horas más tarde deterioro neurológico progresivo, lo cual fue reportado por personal de enfermería en su momento al personal médico, quienes no tomaron medidas contundentes con el fin de evitar progresión del cuadro clínico, como tampoco se solicitaron ni realizaron a tiempo pruebas como neuroimagen y valoración por especialista en neurología, de acuerdo a lo indicado por la Lex Artis para el caso.

Por ende, es trasladada a unidad de cuidados intensivos cuando el daño neurológico se había establecido. De igual forma, a pesar de describir un examen físico neurológico anormal, este no se ve reflejado en diagnostico ni en tratamiento.

DÉCIMO PRIMERO: Que la Sra. MOSQUERA TORRES, al momento de su traslado no se encontraba en estado crítico, si bien era delicado, estaba en pleno uso de sus capacidades mentales, sin molestia somática alguna, no obstante, requería un cuidado especial debido a sus antecedentes médicos, relacionados con la presión arterial y glicemia, tal como había ocurrido en años anteriores al ser tratada por igual padecimiento.

DÉCIMO SEGUNDO: Es claro entonces el notable deterioro de la paciente, según notas de historia clínica, entre las 7:32 am del 13/01/2016 y las 6:19 pm del 14/01/2016 en la sala de observación y/o hospitalización de la IPS Comfachoco, lo que define el paso o traslado de esta a la UCI (cuando ya se había establecido un daño neurológico): “Paciente en muy regular estado, con pérdida de fuerza en hemicuerpo derecho, parálisis facial derecha”.

A pesar de esta última sintomatología, no se observan estudios y/o procedimientos al respecto, es decir no existe mayor atención frente a los cambios notados por la paciente, comportamiento que solo es revisado con detenimiento por medicina interna frente a una posible disminución neurológica al finalizar el 14 de enero de 2016, cuando se decide trasladar a UCI.

DÉCIMO TERCERO: El 14 de enero a las 20:48 p.m., la señora MOSQUERA ingresa a la I.P.S. Respirar Unidad de Cuidados Intensivos y Coronarios S.A.S., en la ciudad de Quibdó, Chocó, presentando deterioro neurológico dado por hemiparesia derecha (no se tiene claridad en historia clínica si se trata de lado izquierdo o derecho), parálisis facial; al examen físico describen piel pálida, cabeza normocefalica, pupilas isocoricas reactivas a la luz, oídos normales, nariz normal, boca semi húmeda con desviación de la comisura labial izquierda, cuello no ingurgitación yugular, torax sin retracciones, expansión simétrica, pulmones mv conservados sin agregados, rscsrs sin soplos, ni s3, abdomen blando abundante panículo adiposo depresible no doloroso a la palpación, genitourinario: sonda vesical a cistoflo, extremidades simétrico sin edema ni deformidades llenado capilar menor de 2 seg sistema nervioso central: Glasgow 14/15; no obstante no se describió examen completo de la paciente, pues no se indica el deterioro neurológico.

Que si bien es cierto, la paciente se remite a una unidad de cuidados intermedios, este centro no refería las condiciones adecuadas para su atención, pues no contaba con médico neurólogo ni tampoco equipo para la realización de la tomografía axial computarizada cerebral simple, apoyo diagnóstico, por el que hubo que esperar aproximadamente 7 días para su realización y reporte, ocasionando enfermedades exógenas a su patología inicial como fue la infección del tracto urinario asociada al cuidado de la salud, celulitis en brazo izquierdo asociada al cuidado de la salud y aftas bucales.

DÉCIMO CUARTO: Si bien es cierto, las obligaciones medicas son de medio y no de resultados, estos medios deben estar encaminados al restablecimiento de la salud de cada una de las personas que acuden al servicio médico, no obstante en este caso no se garantizaron los medios y el servicio continuo adecuado e idóneos para preservar la vida de la paciente, pues se generó una pérdida de oportunidad, al encontrarse la señora en una situación inicial que pudo ser controlable, pero que al no encontrarse en las condiciones y atenciones adecuadas ocasionaron unas condiciones inmanejables que desafortunadamente culminaron con su vida.

Al respecto establece el Consejo de Estado (2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 18593): La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento.

(…). La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto.

DÉCIMO QUINTO: Que la docente estuvo internada en el centro hospitalario durante 13 días, aproximadamente, en los cuales se solicitó insistentemente por parte de los familiares, la remisión a Medellín, la ciudad más cercana, conforme a la red prestadora de servicios de salud de la entidad de la cual era usuaria la señora MOSQUERA TORRES, para ser atendida en un centro médico especializado de mejor nivel y condiciones adecuadas, no obstante, dicha remisión nunca fue posible, la negativa fue justificada manifestando “que la entidad prestadora se encontraba en mora con los prestadores de servicios médicos en la ciudad de Medellín”.

DÉCIMO SEXTO: Que en el pasado el mismo padecimiento de la señora MOSQUERA TORRES, fue atendido con oportunidad y diligencia por facultativos de la salud en el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., y el Centro Cardiovascular Colombiano Clínica Santa María de la ciudad de Medellín, donde se repuso a los quebrantos de salud satisfactoriamente dado al manejo adecuado de su cuadro clínico y de contar con los equipos y medios para los trámites requeridos respecto a sus complicaciones, situación que notoriamente no ocurrió en esta oportunidad.

DÉCIMO SÉPTIMO: Posterior a esto, ya en precarias condiciones de salud, con enfermedad cerebro vascular, hipertensión crónica, alto riesgo hemodinámico y demás padecimientos contemplados en la referida historia clínica, se traslada a la señora MOSQUERA TORRES en ambulancia aérea a la Clínica Amigos de la Salud, en la ciudad de Montería, Córdoba el 26 de enero de 2016 a las 15:00.

DÉCIMO OCTAVO: Que la señora MOSQUERA TORRES, llega a la ciudad de Montería, a la Clínica Amigos de la Salud luego de haber esperado por más de 7 días la asignación de una cama en la unidad de cuidados intensivos de una I.P.S. de tercer nivel que contara con los servicios requeridos para mejorar su estado de salud, donde desde el ingreso se describe sobre condición clínica y mal pronóstico a muy corto plazo, sin embargo se encuentra una pérdida de la continuidad del tratamiento antibiótico, se genera una úlcera por decúbito, toda vez que se encuentran fallas en las medidas de seguridad del paciente.

DÉCIMO NOVENO: Que por las condiciones generadas (negligentes) que constituyen una falla en la prestación del servicio médico a partir de los eventos descritos la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, fallece el día 9 de abril de 2016.

VIGÉSIMO: Que en virtud de los anteriores acontecimientos es claro que la docente CLARETSY MOSQUERA TORRES, era una persona completamente capaz, con autonomía económica y que vivía en procura de su familia, que en virtud de la falla ocasionada por los prestadores de salud (encabezado por el Estado como principal garante), se encontró en vulneración de este derecho, puesto que el derecho fundamental a la salud comprende: El acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación (Artículo 2°, Ley Estatutaria 1751 de 2015).

VIGÉSIMO PRIMERO: De igual forma establece el artículo 90 de la Constitución Política: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”. Así mismo ha reiterado el Consejo de Estado en múltiples ocasiones al desplegar los principios referentes a la responsabilidad pública: (…) De ahí que bien puede predicarse que la responsabilidad del Estado se desprende de la obligación que nace para éste de reparar los perjuicios causados, bien sea a la sociedad o a RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 uno de sus miembros, como consecuencia del no cumplimiento, o del defectuoso cumplimiento o tardío cumplimiento de los deberes fundamentales consagrados en la Constitución ( ) Pero, se repite, la responsabilidad estatal surgirá siempre que las autoridades pudiendo y debiendo hacerlo para el caso específico dejen que se desconozcan los derechos a la vida, honra y bienes de las personas residentes en el país por parte de otras personas o cuando el mismo Estado vulnera tales derechos (…).

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que durante el tiempo de su padecimiento la docente CLARETSY MOSQUERA TORRES, incumplió muchas de sus obligaciones económicas, que a la fecha han generado la promoción incluso de varios procesos ejecutivos en contra de su patrimonio y que tienen a punto de la pérdida del único bien inmueble como lo es la casa familiar.

VIGÉSIMO TERCERO: Que la falla del servicio ha producido en consecuencia unos daños a los demandantes cuantificados así: Que, en ocasión del padecimiento sufrido, por la falla del servicio del prestador de salud a la víctima, la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, se estima una cuantía, a título de indemnización por los daños morales padecidos equivalente a 100 S.M.L.M.V., teniendo en cuenta la perdida de oportunidad generada.

Que el señor JOSÉ HERMOGENES MOSQUERA PEREA en ocasión de la pérdida de su compañera permanente y su sufrimiento moral se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 100 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 10 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los aportes realizados al hogar y a los compromisos económicos en conjunto se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 25 S.M.L.M.V. Que al señor EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA en ocasión de la pérdida de su madre y el sufrimiento moral producto de esta, se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 100 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 40 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta el apoyo económico proporcionado constantemente con su madre y los compromisos económicos que a la fecha se están cobrando, se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 70 S.M.L.M.V. Que a la menor CLARETZY SOFÍA MOSQUERA CÓRDOBA en ocasión de la pérdida de su abuela se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta el apoyo económico constante proporcionado a la menor por su abuela se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 40 S.M.L.M.V. Que al señor ELKIN EMIRO MOSQUERA TORRES, hermano, quien llevaba la contabilidad y además ha respondido económicamente ante algunos acreedores posterior a su muerte, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 6 S.M.L.M.V. Que al señor ELSON AUDILIO MOSQUERA TORRES, hermano, quien estaba al pendiente, la transportaba constantemente a los distintos lugares donde se dirigía, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 5 S.M.L.M.V. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Que al señor JAMES HERMENEGILDO MOSQUERA TORRES, hermano, quien la apoyaba constantemente emocional y económicamente y de quien ella siempre se encontraba al pendiente pues tenían grandes relaciones de afecto, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 17 S.M.L.M.V. Que al señor SOCRATES DE JESÚS MOSQUERA TORRES, hermano, quien representaba apoyo moral constante en su vida, estuvo al pendiente de cada detalle durante el padecimiento y en las necesidades presentadas posterior a la muerte, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 17 S.M.L.M.V. Que a la señora YARLY ENITH MOSQUERA TORRES, hermana, con quien tenía un negocio de compra y venta de ropa y además estaba al pendiente de sus hijos, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los compromisos económicos adquiridos en virtud del negocio que tenían se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 10 S.M.L.M.V. Que a la señora BETTY MOSQUERA TORRES, hermana, además de ser hermanas, contaban con una gran relación de amistad y fraternidad, durante el padecimiento injustificado de su hermana se trasladaba constantemente desde la ciudad de Bogotá a visitarla, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 5 S.M.L.M.V.” 2.

Pretensiones. Teniendo en cuenta los supuestos facticos, la parte actora solicita: “PRIMERO: Declárese administrativa y patrimonialmente responsables a LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., representada legalmente por Sandra Gómez Arias y/o quien haga sus veces, en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 (figura asociativa de ley 80 de 1993) identificada con N.I.T. No. 900520614-8, constituida por las sociedades: FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., identificada con NIT No. 800.050.068-6, representada legalmente por HORTENSIA ARENAS ÁVILA y/o quien haga sus veces, COSMITET LTDA- CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA-, identificada con NIT No. 830.023.202-1, representada legalmente por MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO y/o quien haga sus veces, y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO-, identificada con NIT No. 891.600.091-8, representada legalmente por YOLANDA CUESTA RENTERÍA, por la muerte causada a la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por la falla del servicio derivada de la de la omisión y correspondiente seguimiento que presentó en la enfermedad, tal como se narra en los hechos del presente escrito.

SEGUNDA: Que en consecuencia de la anterior declaración se condene a LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., representada legalmente por Sandra Gómez Arias y/o quien haga sus veces, en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 identificada con N.I.T. No. 900520614-8, figura asociativa de ley 80 de 1993, constituida por las sociedades: FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., identificada con NIT No. 800.050.068-6, representada legalmente por HORTENSIA ARENAS ÁVILA y/o quien haga sus veces, COSMITET LTDA- CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA-, identificada con NIT No. 830.023.202-1, representada legalmente por MIGUEL ÁNGEL DUARTE QUINTERO y/o quien haga sus veces, y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO-, identificada con NIT No. 891.600.091-8, representada legalmente por YOLANDA CUESTA RENTERÍA, solidariamente a RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 pagar a título de indemnización de perjuicios, como consecuencia de la falla en el servicio ocasionada, las siguientes sumas de dinero: Que en ocasión del padecimiento sufrido, por la falla del servicio del prestador de salud a la víctima, la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, se estima una cuantía, a título de indemnización por los daños morales padecidos equivalente a 100 S.M.L.M.V., teniendo en cuenta la perdida de oportunidad generada.

Que el señor JOSÉ HERMOGENES MOSQUERA PEREA en ocasión de la pérdida de su compañera permanente y su sufrimiento moral se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 100 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 10 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los aportes realizados al hogar y a los compromisos económicos en conjunto se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 25 S.M.L.M.V. Que al señor EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA en ocasión de la pérdida de su madre y el sufrimiento moral producto de esta, se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 100 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 40 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta el apoyo económico proporcionado constantemente con su madre y los compromisos económicos que a la fecha se están cobrando, se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 70 S.M.L.M.V. Que a la menor CLARETSY SOFÍA MOSQUERA CÓRDOBA en ocasión de la pérdida de su abuela se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta el apoyo económico constante proporcionado a la menor por su abuela se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 40 S.M.L.M.V. Que al señor ELKIN EMIRO MOSQUERA TORRES, hermano, quien llevaba la contabilidad y además ha respondido económicamente ante algunos acreedores posterior a su muerte, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 6 S.M.L.M.V. Que al señor ELSON AUDILIO MOSQUERA TORRES, hermano, quien estaba al pendiente, la transportaba constantemente a los distintos lugares donde se dirigía, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 5 S.M.L.M.V. Que al señor JAMES HERMENEGILDO MOSQUERA TORRES, hermano, quien la apoyaba constantemente emocional y económicamente y de quien ella siempre se encontraba al pendiente pues tenían grandes relaciones de afecto, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 17 S.M.L.M.V. Que al señor SOCRATES DE JESÚS MOSQUERA TORRES, hermano, quien representaba apoyo moral constante en su vida, estuvo al pendiente de cada detalle durante el padecimiento y en las necesidades presentadas posterior a la muerte, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 17 S.M.L.M.V. Que a la señora YARLY ENITH MOSQUERA TORRES, hermana, con quien tenía un negocio de compra y venta de ropa y además estaba al pendiente de sus hijos, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los compromisos económicos adquiridos en virtud del negocio que tenían se estima un lucro cesante en ocasión de la muerte de señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, por valor aproximado de 10 S.M.L.M.V. Que a la señora BETTY MOSQUERA TORRES, hermana, además de ser hermanas, contaban con una gran relación de amistad y fraternidad, durante el padecimiento injustificado de su hermana se trasladaba constantemente desde la ciudad de Bogotá a visitarla, en ocasión de la pérdida de su hermana se estima una cuantía a título de indemnización por daños morales equivalentes a 50 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta los gastos y obligaciones contraídas a partir del padecimiento y muerte de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES se estima un daño emergente por valor aproximado de 5 S.M.L.M.V.

TERCERO: Que además de los valores consignados anteriormente, se solicite a los convocados la realización de una ceremonia religiosa en la que se aproveche el escenario para solicitar disculpas a la familia agraviada”. 3. Trámite procesal. La demanda fue admitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio N° 1654 del 29 de junio de 2018 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde.

La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…)1. ME OPONGO como quiera que los profesionales de la salud obraron de forma diligente. Por otro lado, ni el FOMAG ni su administradora tienen responsabilidad en el presente caso, en primer lugar, porque en el presente caso no se no identifica claramente el hecho mediante el cual se constituyó la presunta falla del servicio y menos aún, establece de manera clara el nexo de casualidad entre aquel y los perjuicios presuntamente sufridos.

En segundo lugar, esta pretensión, en tanto dirigida en contra del FOMAG, no está llamada a prosperar por cuanto el FOMAG obra como un mero pagador de las prestaciones del personal afiliado y para la prestación de los servicios de salud contrata con entidades de aquellas que trata el artículo 3 del decreto 4747 de 2007, las cuales son quienes realmente deben garantizar la calidad e idoneidad en la prestación de dichos servicios. 2.

ME OPONGO, como quiera que la parte demandante omite señalar cual es la razón de la condena que solicita y, suponiendo que sea la declaratoria anterior, dado que la misma carece de sustento jurídico, de contera se concluye que esta pretensión tampoco encuentra soporte, pues como se dijo mi representada no es la obligada legalmente a garantizar la adecuada prestación del servicio del que se reclama una presunta falla. 3.

ME OPONGO, por cuanto mi representado ha actuado siempre de buena fe, en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico y, esta pretensión parte del supuesto de que la sentencia resulte favorable a la demandante, a lo cual me opongo por las razones esgrimidas en los numerales anteriores y las excepciones propuestas más adelante. (…) Asi, tras analizar la situación en el presente caso, tal como quedó expuesto en el contenido del presente escrito, el FOMAG y su vocera y administradora FIDUPREVISORA S.A., no están llamados a defender el interés jurídico que se debate en el proceso, pues ello desborda la órbita de sus competencias establecidas por vía Constitucional, Legal y Reglamentaria.

(…) RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82

2.1. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION. EI FOMAG y su vocera y administradora FIDUPREVISORA S.A., no tienen responsabilidad alguna en el presente caso por cuanto las obligaciones cuyo incumplimiento se reclama se encuentran en cabeza de entidades y organismos diferentes a su cartera como quiera que los servicios médicos no fueron prestados por la entidad.

2.2. COBRO DE LO NO DEBIDO. Como se evidencia en los fundamentos de la defensa, las funciones establecidas para cada entidad limitan el actuar de las mismas, luego, el FOMAG y su vocera y administradora FIDUPREVISORA S.A., únicamente tienen la obligación de pagar, y por el contrario, el garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud se encuentra en cabeza de las entidades contratadas para ello, las cuales también se encuentran demandadas en el presente asunto.

2.3. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. Tal como lo establecen los hechos de la demanda, así como la normativa vigente respecto de las obligaciones de las entidades públicas acá vinculadas, no es dable un cargo sobre el FOMAG y su vocera y administradora FIDUPREVISORA S.A. pues las pretensiones. perseguidas y las acciones señaladas no son del resorte de la entidad, razón por la que no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad.

2.4. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA. La vinculación y eventual cobro de un monto dinerario con ocasión a una posible prosperidad de las pretensiones, acarrearía la desviación del presupuesto sin una base jurídica al encontrarse respondiendo por casuísticos hechos de los cuales nunca tuvo el deber objetivo de cuidado, ni las competencias legales para su injerencia en ellos.

(…)” En virtud de lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, no haber agotado el requisito de procedibilidad y no haberse elaborado el juramento estimatorio, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, enriquecimiento sin justa causa, ausencia de título de imputación, buena fé y la genérica o innominada.

Por su parte, la entidad demandada la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA – COSMITET LTDA contestó el medio de control oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: (…) Me opongo a todas y cada uno de las pretensiones por considerarlas infundadas, por no existir causa, nexo causal, culpa, falla o daño antijurídico ocasionado a la paciente, que pueda ser imputable a mi representada COSMITET LTDA., que tenga origen en la atención medica brindada a la señora.

CLARETSY MOSQUERA TORRES (Q.E.P.D.), teniendo en cuenta que mi representada CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA - COSMITET LTDA, como se demostrara no participo de manera directa o indirecta, en la atención y manejo medico brindado que ameritaba la gravedad y condiciones de salud que presentaba la señora Claretsy Mosquera Torres, por lo cual ingreso para el día 11 de enero de 2016, a la E.S.E. Hospital Eduardo Santos de Istmina (Choco), y fallece, según lo afirmado por la parte actora en el hecho Octavo y Noveno, en la Clínica Amigos de la Salud en la ciudad de Montería, el día 9 de de abril de 2016, descartando que el fallecimiento de la paciente haya sido consecuencia de una.

Negligencia o Falla en la Prestación del Servicio, como lo afirma la parte actora. Con lo cual queremos aclarar que: en el presente caso, no existe culpa, nexo causal, daño o perjuicio indemnizable por parte de mi representada CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA - COSMITET LTDA, De manera que, al no existir ninguna obligación de pago de los daños y perjuicios, de orden material e inmaterial, en razón a que reiteramos, la inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad administrativa que se alega o en el caso de mi representada por tratarse de una sociedad particular.

(…) SOLICITUD EXAGERADA DE PRETENSIONES La parte actora dentro de los diversos rubros de carácter indemnizatorio que solicita, señala perjuicios, morales y daño a la vida de relación, sin embargo, el rubro tasado en ningún momento corresponde a los criterios jurisprudenciales que sobre la materia la Corte Suprema de Justicia hasta la fecha ha venido reconociendo.

No obstante, de tratarse que de ser ciertos, no tuvieron su origen, de manera RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 directa o indirecta de mi defendida Unión Temporal Magisalud 2.

Como reiteradamente lo he venido advirtiendo a través de este escrito (…)” En virtud de lo anterior, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de culpa, inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, falta de legitimación en la causa por pasiva, solicitud exagerada de pretensiones e innominada La FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, contestó la demanda, sin embargo, lo hizo por fuera de los términos legalmente establecidos.

Por su parte, la entidad demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCO”, no contestó la demanda o por lo menos no existe constancia procesal de ello. 4. Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 174 del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las súplicas de la demanda.

Para tomar esa decisión, el a quo argumentó: “(…) En otras palabras, no se acreditó que existiera un nexo causal entre la falla del servicio y el daño antijurídico, pues ninguna prueba da certeza del motivo del deceso de la señora MOSQUERA TORRES. Tampoco advierte el Despacho a prima facie, evidencia que soporte la certeza de la existencia de una oportunidad perdida de mejorar, tal como lo ha exigido la jurisprudencia del Consejo de Estado de manera reiterada.

Aunado a ello, no está acreditado en el sub-lite que la realización oportuna de los exámenes imageneológicos, la valoración por parte del especialista en neurología cuando se encontraba en la unidad de cuidados intermedios, o la eficaz remisión a un centro médico de tercer nivel de complejidad en salud, hubiera prolongado la vida de la paciente o contribuido a ello.

Contrario a ello, lo que sí está probado, es que la señora MOSQUERA TORRES, padecía varias enfermedades delicadas, tales como hipertensión arterial, Diabetes Miellitus tipo II y obesidad, lo cual deja en evidencia que no se trataba de una persona que sólo era tratada por una patología, por lo tanto, cualquiera de ellas pudo haberle causado y/o haber incidido en su deceso.

Adicionalmente, de la lectura efectuada a las historias clínicas, específicamente la del Hospital General de Medellín, se advierte que en el año 2009 la señora CLARETZY MOSQUERA TORRES sufrió Accidente Cerebrovascular Encefálico agudo en el año 2009, es decir, que el ACV que se le diagnosticó en el 2016, fue el segundo que padeció, lo cual desde luego agravó aún más su situación médica.

De igual forma, existe un hecho acreditado en el expediente, que truncaría el presunto curso causal entre el traslado a un centro hospitalario de tercer nivel de complejidad en salud y la perdida de oportunidad alegada, son los registros de cifras tensionales altas e hiperglucemia consignados en la historia clínica durante los días previos a la remisión, puesto que, como allí se anotó, dicho traslado estaba sujeto a una condición, esto es, controlar los fluctuantes cambios en la tensión arterial y glucemia que presentaba la paciente.

En virtud de lo anterior, el Despacho no puede atribuir una supuesta pérdida de oportunidad a las entidades demandadas por presuntas tardanzas en la realización de exámenes y en el traslado de la paciente a un centro de tercer nivel de complejidad en salud, ya que existe un hecho que truncaría el nexo causal entre la atención y el evento que presuntamente hubiera dado la posibilidad de mejorar.

Esto sería así incluso si hubiese quedado acreditado que una atención más temprana habría mejorado o permitido mejorar a la paciente. En ese orden de ideas, es diáfano para el Despacho que la atención médica brindada a la señora CLARETZY MOSQUERA MOSQUERA, por parte del Hospital Eduardo Santos de Istmina, COMFACHOCO IPS y Respirar Unidad de Cuidados Intensivos y Coronarios S.A.S., fue oportuna, adecuada y diligente, pues durante su hospitalización, se adoptaron todas las medidas necesarias RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 tendientes a preservar su salud y bienestar.

En este punto, conviene precisar que no obra en el plenario prueba técnica o científica que permita dilucidar el motivo y/o causa del fallecimiento de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES y si la realización oportuna de los exámenes imageneológicos a ella ordenados, la valoración por parte de un neurólogo cuando se encontraba en la unidad de cuidados intermedios, así como la remisión en tiempo a un centro de tercer nivel de complejidad en salud, hubieran prolongado su existencia o colaborado a ello.

Aunado a lo expuesto, debe resaltar el Despacho, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones1, que la carga de la prueba le asiste a la parte que alega el hecho lesivo, por ello, resulta determinante demostrar, por medios legamente dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre los cuales se fundó la demanda, de modo que su mera afirmación no resulta suficiente para ello.

Así las cosas, ante la orfandad probatoria que permita demostrar que el daño antijurídico alegado le era imputable a las entidades demandadas, y desidia de la parte demandante con el deber que le asistía de probar la existencia de los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad, no le queda otro camino al Despacho que declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, enriquecimiento sin justa causa, solicitud exagerada de pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de título de imputación, propuestas por la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA – COSMITET LTDA y como consecuencia de ello, negar las suplicas de la demanda..

(…)” Y luego resolvió: “PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales (no agotamiento de la conciliación extrajudicial y no haberse elaborado el juramento estimatorio) propuestas por la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA – COSMITET LTDA, respectivamente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRENSE probadas las excepciones de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, enriquecimiento sin justa causa, solicitud exagerada de pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de título de imputación, propuestas por la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA – COSMITET LTDA, respectivamente, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.”. 5. Recursos de apelación. Dentro del término legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que las circunstancias particulares acreditadas en el proceso justificaban la falla atribuida a la pérdida de oportunidad, derivada de la deficiencia en el servicio de salud.

Asimismo, sostuvo que recae sobre el prestador del servicio la obligación de medio, consistente en llevar a cabo todas las acciones necesarias para asegurar que el paciente reciba la atención adecuada, en las mejores condiciones disponibles y de manera oportuna, garantizando además el seguimiento del tratamiento prescrito. Además, señaló que, aunque es cierto que la paciente fue tratada en la IPS Comfachocó en la Unidad de Cuidado Intermedio con monitoreo constante, dicha institución de salud no contaba con las condiciones, recursos ni la capacidad instalada necesarias para atender adecuadamente las necesidades de salud de la señora 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Rad.: 59400.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Claretsy Mosquera.

Que la paciente y su familia tuvieron que esperar aproximadamente una semana para la realización de un estudio que debía haberse efectuado en las primeras horas desde el inicio de los síntomas neurológicos. Esta demora impidió establecer un diagnóstico y tratamiento oportuno, lo que comprometió las posibilidades de recuperación de la paciente.

Señala que se materializó el riesgo de infección asociado a la atención en salud, adquiriendo enfermedades exógenas a su patología inicial, como la infección del tracto urinario y celulitis en el brazo izquierdo, lo que redujo aún más las probabilidades de recuperación. Adicionalmente, expresó que, la señora Claretsy Mosquera presentaba, además del daño cerebral irreversible como secuela de un evento cerebrovascular para el cual no recibió tratamiento oportuno, tenía una serie de complicaciones que incluyeron falla respiratoria manejada con traqueostomía, falla nutricional tratada con gastrostomía, síndrome anémico severo, infecciones asociadas al cuidado de la salud y un deterioro funcional total.

Estos factores constituyeron una falla multiorgánica que, finalmente la llevó a su fallecimiento, por lo tanto, contrariamente a lo sostenido en la sentencia apelada, están debidamente demostrados todos los elementos de responsabilidad que configuran la falla del servicio en la atención brindada a la señora Mosquera. 6. Trámite de segunda instancia. Con auto interlocutorio N°483 del 17 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia N° 174 del 13 de septiembre de 2023, y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011; de igual forma. 7.

Consideraciones del Tribunal Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 8.

Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1532 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Chocó es competente para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por la Juez Cuarta Administrativo del Circuito de Quibdó. 9.

Cuestión previa. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de 2 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 manera reiterada el Consejo de Estado3.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado4, al indicar: “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”5.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 5 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrió; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 10.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la parte demandada es administrativa y patrimonialmente responsable por la presunta falla en la prestación del servicio de salud, que generó la pérdida de oportunidad de recuperar la salud de la señora CLARETSY MOSQUERA TORRES, o si por el contrario, se encuentra probada una o varias excepciones que liberen a las entidades demandadas del deber jurídico de reparar.

En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. La responsabilidad estatal derivada de la prestación de servicios de salud; ii. Carga de la prueba como presupuesto para declarar responsabilidad patrimonial de las entidades públicas y iii. Caso en Concreto. 11. La responsabilidad estatal derivada de la prestación de servicios de salud La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud6, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio la que hace posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este7. 6 Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Es decir, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deberán resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones, tanto jurídicas como fácticas, que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, del mismo ponente. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, exp. 16270.

C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia8, los estados signatarios reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

En ese sentido, dicho órgano realiza una interpretación a ese derecho social no solo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe traducirse por tanto, en que a quien en evidentes condiciones de debilidad, derivadas de la enfermedad que lo aqueja, acude en procura del servicio, se le brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud.

Esa interpretación no supone una obligación de resultado para el prestador del servicio, sino que debe concebirse como la garantía del paciente a obtener la atención en las mejores condiciones disponibles, bajo el entendido de que quien acude en busca de un servicio médico confía en que será tratado de manera adecuada. Por otra parte, en relación con la carga de la prueba, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios9.

Al respecto, el Consejo de Estado sustenta10: “La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (subrayado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio11.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística12, que tienen como referente común el deducir 8 Ley 74 de 1968. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, exp. 11901; de octubre 3 de 2007, exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de junio 4 de 2008, exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras. 10 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, exp. 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGÜEZ.

Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. 12 “[4] Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007”. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata13.

La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”14, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”15, que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios16.

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” En efecto, tratándose de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no pocos eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que determina al paciente a acudir en procura de atención médica o como consecuencia inherente al tratamiento indicado.

En tales eventos, lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad. 13 “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez.

Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112”. 14 “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”. 15 “[7] Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”.

Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”. 16 “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps. 15276 y 15332, [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]”.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 La pérdida de oportunidad17 ha sido definida como un daño autónomo y refiere a todos aquellos eventos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue frustrado por el hecho de un tercero, lo que genera dos situaciones, por un lado, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, y por otro, la certeza consistente en que se cercenó de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial.

En la pérdida de oportunidad el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación. El consejo de Estado, sostiene que para que se configure la pérdida de oportunidad es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima.

Sobre el alcance de cada uno ha dicho dicha Corporación18: “Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.

La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.

Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad Certeza de la existencia de una oportunidad.

En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la 17 Sobre la pérdida de oportunidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del once (11) de agosto de dos mil diez (2010), radicación número 05001-23-26-000-1995-00082-01; reiterada, entre otras, en: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencias del veintiocho (28) de junio y del cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023), radicación números 25000-23-36-000-2012-00740-03 y 25000-23-36-000-2017- 01397-03, respectivamente 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.” 12.

Carga de la prueba como presupuesto para declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas. En los procesos donde se debate la responsabilidad del Estado, es imprescindible que quien solicite reparación de perjuicios demuestre mediante los elementos de prueba que ha dispuesto la ley, el daño sufrido, y que ese daño sea atribuible o imputable a una entidad estatal.

Resulta entonces oportuno indicar que el artículo 167 del Código General del Proceso, establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Por otro lado, el Profesor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra de la Prueba judicial, Editorial Diké 2ª edición, páginas 146 y 147, expresó: “Frente a las partes, se afirma que la carga es una norma de conducta para éstos porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable; o en otros términos, porque estas mismas partes presentan sus hechos y hacen la oferta de prueba orientada por el concepto que tengan de la carga.

“Pese a que ambos aspectos implican normas de significativo alcance procesal no tiene igual fuerza obligatoria. Mientras la primera es imperativa para el juez, (norma de orden público) quien no puede desatenderla sin violar la ley, la segunda significa un principio de auto– responsabilidad para las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir esas pruebas, las deja en libertad de no hacerlo ya que nadie puede exigirles su observancia; a lo que sí no se pueden sustraer las partes es a las consecuencias de su conducta probatoria frente a la carga de la prueba, ya que conforme a ésta, la decisión debe ser adversa para quien debía suministrarla y no lo hizo....Los planteamientos anteriores nos permiten decir, con Devis E., que la carga de la prueba es una noción procesal por medio de la cual se le indica al juez cómo se debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece para las partes el poder o facultad de aducir pruebas para la formación del conocimiento del juez sobre los hechos básicos de la acción o de la excepción, en interés propio y con entera libertad, pero cuya inobservancia implica consecuencias desfavorables, por lo cual determina igualmente a quien corresponde evitar que falte la prueba de tales hechos, si pretende obtener una decisión desfavorable basada en ellos”.

Por su parte, el Honorable Consejo de Estado, ha manifestado que19: “No puede olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los 19Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, sentencia del 5 de octubre de 2016, Radicación Número: 68001-23-31-000-2001-00484-01(47645), Actor: María del Socorro Cifuentes Díaz y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones20”.

Igualmente, esta misma Corporación ha indicado que21: “Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C22., que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra.

No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto”. En casos como el que suscita la atención de la Sala, se torna difícil la demostración del daño y de la imputación del mismo a una entidad pública, dada la complejidad del tema médico.

Pero el ordenamiento jurídico ha dispuesto para que casos como el que se trata aquí, las partes pueden hacer uso de todos los medios de prueba que existen, siempre y cuando con ello, no se afecten derechos fundamentales23. Por esa razón, las partes pueden allegar con la demanda y/o su contestación todos los elementos de convicción mediante los cuales pretendan demostrar su tesis, pues el sostenimiento o no de sus argumentos, dependen en gran medida de los elementos probatorios que estimen necesarios.

En ese orden, sobre la carga de la prueba el Consejo de Estado ha sido unánime en manifestar que24: “Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”25.

En el caso que nos ocupa, se observa que existe una absoluta falta de prueba acerca de la imputabilidad del daño alegado por los demandantes, toda vez que, del material probatorio arrimado al proceso, no es posible determinar que la muerte de la menor sobrevino como consecuencia de una mala praxis al momento de asistir el parto, o en los controles prenatales, puesto que no se allegaron pruebas idóneas, que permitieran acreditarlo.

Observa la Sala que las partes solo aportaron la historia clínica correspondiente a la atención recibida desde el día antes del parto -15 de mayo de 1993-, hasta el día 17 del mismo mes y año, mostrando una deficiencia probatoria imposible de suplir, al no contar con más medios de 20 Sobre el particular, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto:“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág. 406. 21 Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D. C. tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), Radicación número: 05001- 23-26-000-1991-06941-01(20280), Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS, Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN 22 “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 23 Articulo 165 C.G del P. 24 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Subsección c, Consejera ponente: Olga Melida Valle De la Hoz, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), radicación número: 41001-23-31-000-1994-07881-01(30623), actor.

Leonel Gómez Ortega y otros, demandado: hospital regional San Antonio de Pitalito, referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa. 25 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 1 de febrero de 2012, Exp. 21466; C.P. Enrique Gil Botero. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 convicción, y dejando sin sustento probatorio lo manifestado por los actores, respecto de las condiciones en las que se desarrolló el embarazo de la señora Graciela.

Es de resaltar, que debido a que no obra prueba de necropsia o de un dictamen pericial, se desconoce la causa de la muerte de la hija de los actores, por lo que resulta imposible, declarar la existencia de una falla médica, cuando se desconocen las circunstancias en las que se produjo el deceso de la menor. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia del 7 de noviembre de 2012: “La Sala considera que no se percibe claridad en la imputación fáctica a la entidad demandada, por cuanto, si bien se estima que debió practicarse una necropsia, ello no dependió de la institución sino de los padres quienes se negaron a autorizarla.

Lo anterior no supone la responsabilidad del Estado, por cuanto al no haber herramientas para condenarlo, y al encontrarnos bajo el régimen de falla probada, donde corresponde a la parte actora acreditar la falla en el servicio médico, estos no allegaron al expediente, prueba alguna que confirme la responsabilidad por parte de la institución prestadora de salud.”26 Corolario de lo anterior, y ante la ausencia de una prueba que permita determinar que efectivamente durante la atención del parto de la señora Graciela Cenon Vargas se produjo una falla que ocasionara la muerte de la bebé, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia”.

Conforme a los anteriores planteamientos, es menester indicar entonces, que no solo basta enunciar unos hechos y el daño sufrido, sino que dichas elucubraciones deben venir acompañadas de un respaldo probatorio importante, donde se pueda establecer con certeza que la entidad incurrió en falla del servicio. Por último, es menester indicar que las pruebas son el elemento trascendental en un proceso de reparación directa, y que es conforme a ellas que el operador jurídico establece si determinada conducta dañina es o no imputable a una entidad pública. 13.

Caso Concreto. Previo a determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, es necesario establecer si en este caso se acredita la existencia de un daño antijurídico y de ser así, se estudiará conforme a las pruebas debidamente allegadas al proceso, si ese daño le es imputable o no a la administración. En ese orden, se tiene que del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia - cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado- se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

Así pues, entrará la Sala a verificar si en este caso se dan los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad accionada, conforme a lo expresado anteriormente. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad radica en que ese daño no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye el elemento esencial, toda vez que, como lo ha 26 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 7 de noviembre de 2012, Exp. 24525; C.P. Olga Mélida Valle De la Hoz. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 reiterado la jurisprudencia, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

Respecto a este asunto, el Consejo de Estado, ha dicho27: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”28.

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se dijo: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”29.

Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”30. Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”31. Descendiendo al caso concreto, la Sala considera acreditado el primer elemento que debe examinarse para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado: la existencia del daño, el cual se encuentra debidamente probado con la muerte de la señora Claretsy Mosquera Torres, de conformidad con el Registro Civil de Defunción aportado con el escrito de demanda.

Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, se emprende el análisis respectivo, con el fin de determinar si, en el caso concreto, éste le puede ser atribuido o imputado a la entidad demandada y, por lo tanto, si es deber jurídico de aquélla resarcir los perjuicios que de él se derivan. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00642-01(40615), Actor: Alfredo Angarita Pimiento, Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. 31 Ibídem.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201232, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, este Tribunal puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria33.

En ese sentido, con el fin de resolver los cargos formulados por la parte recurrente, se hace necesario analizar la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en el marco conceptual referido y las pruebas arrumadas al plenario. Ahora bien, de las pruebas allegadas, se encuentra acreditado que la señora Claretsy Mosquera Torres, acudió al servicio de urgencia del Hospital Eduardo Santos – Comfachocó, el día 11 de enero de 2016, a las 3:27 p.m., en el registro de la consulta, se consignó que la paciente presentó mareos y manifestó sospecha de tener la glucosa alta, además de referir episodios de vómitos.

En cuanto a los signos vitales, se registraron los siguientes valores: presión arterial de 200/120, frecuencia cardiaca de 97, frecuencia respiratoria de 18 y temperatura corporal de 36°C, además, la paciente presentó como antecedentes médicos relevantes: hipertensión y diabetes, donde permaneció con atención médica hasta el día siguiente, cuando fue trasladada en ambulancia acompañada de un familiar y enfermera de turno. Acto seguido, la señora Mosquera Torres fue ingresada al servicio de urgencias de COMFACHOCO IPS, En ese momento, se le diagnosticó intolerancia a la vía oral, diabetes mellitus descompensada y, según los resultados de una ecografía, hígado graso.

Asimismo, se observa que en historia clínica con fecha de impresión 09 de marzo de 2018, quedó registrado que la señora Claretsy Mosquera Torres fue ingresada el día 22 de agosto de 2014 en COMFACHOCO IPS, con fecha de egreso el 14 de enero de 2016. En la historia clínica se registró lo siguiente: “(…) Paciente femenina de 56 años de edad el cual consulta en compañía de su hija por presentar cuadro clínico consistente en cefalea intensa, acompañada de sensación de mareo, nauseas y episodios eméticos, firma niveles de glicemia capilar aumentados, no cuantificados, y cifras tensionales fuera de metas, comentan que 32 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, sentencia del 13 de mayo de 2015, Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037), Actor: Néstor Adriano Caro Silva, Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia).

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 estaba en manejo por medicina interna y decidieron pedir alta voluntaria para ser manejada en nuestra institución. (…) DIAGNOSTICO DE INGRESO: I10X: HIPERTENSION ESENCIAL (PRIMARIA) EL08: DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE.

CON COMPLICACIONES NO ESPECIF TIPO DE DIAGNOSTICO: Impresión Diagnostica OBSERVACIONES: paciente con crisis hipertensiva tipo emergencia, al momento con sensación de nauseas, 3/s paraclínicos, evaluación por medicina interna (…) NOTA ENFERMERÍA VIENEN DE EL HOSPITAL Y TIENEN LA PRESIÓN MUY ALTA PACIENTE QUE INGRESA AL SERVICIO DE URGENCIAS PROCEDENTE DE ÉL EN HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE ALTA VOLUNTARIA INGRESA AL SERVICIO URGENCIA CONSCIENTE ORIENTA A FEBRIL A DINÁMICA DECAÍDA PÁLIDA FRÍA SUDUROSA CON VÉRTIGO CIFRAS DE GLICEMIAS ELEVADAS TA 240/140 GLUCOMETRIA DE 215MG/DL ES VALORADA POR LA DRA JULIA QUIEN ORDENA HOSPITALIZAR CON TTO Y PARACLINICOS SE CUMPLEN ÓRDENES MEDICAS Y LA PACIENTE TOLERA EL PROCEDIMIENTO (…) NOTA DE ENFERMERIA: 8+30PM INGRESA AL SERVICIO DE URGENCIA LA SEÑORA CLARETSY MOSQUERA DE 57 AÑOS DE EDAD PROSEDENTE DEL MUNICIPIO DE ISTMINA EN CAMILLA EN COMPAÑIA DE AUXILIAR 8+35PM ES VALORADA POR LA DOCTORA GREY LA CUAL REVISA A LA PTE Y ORDENA CANALIZAR CON SSN 0.9%500CC Y ORDEN DE LABORATORIO EL CUAL SE CUMPLEN ORDENES MEDICAS. 8+40PM ES VALORADA POR EL INTERNISTA DOCTOR CARLOS RENTERIA EL CUAL COMENTAS ORDES CON LA DOCTORA DUBY 10PM PTE QUE SE NOTA SUDOROSA EL CUAL SE LE TOMAN SIGNOS VITALES EN CONTRANDO SIFRAS TENCIONALES ALTAS Y SE LE A VISA A LA DOCTORA DUBY Y ORDENA ADMINISTRAR ANTIPERTENCIVOS EL CUAL SE CUMPLEN ORDENES MEDICAS 12AM RECIVE A LIMENTO EL CUAL TOLERA BIEN 2AM SE LE TOMAN SIFGNOS VITALES LOS CUALES CONTINUA CON SIFRAS TENCIONALES ALTAS 200/100 4AM PTE QUE DURANTE LA NOCHE PASA EN REGULAR ESTADO CON LEVE PERMEABLE PASANDO SSN 0.9% 500CC SIN MEZCLA 6AM SE LE TOMAN SIGNOS VITALES LOS CUALES CONTINUA CON SIFRAS TENCIONALES ALTAS 200/140 GLUCOMETRIA 253MGDL 7AM SE LE A VISA A LA DOCTORA ALEA EL CUAL ORDENA DIFENIDRAMINA AMP 10MG +SSN 0.9% 500CC+EKG EL CUAL SE CUMPLEN ORDENES MEDICAS Y SE TOMAN EXAMEN DE LABORATORIO.

M QUEDA PTE EN EL SERVICIO DE URGENCIA EN REGULAR ESTADO GENERAL PENDIENTE DE RESULTADO DE LA BORATORIO. (…) RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 01:00 PM SE RECIBE EN LA UNIDAD A LA SEÑORA CLARITSY MOSQUERA TORREZ DE 57 AÑOS DE EDAD, USURIO EN CAMA EN POSICION FOWLER, CONCINETE, ORIENTADA, POCO COMUNICATIVA, ADINAMICA, AFEBRIL, DE BUEN COLOR, BUENA FOSAS INTEGRIDAD DE LA PIEL, CUERO CABELLUDO BIEN IMPANTADO, PUPILAS ISOCORICAS Y REACTIVAS A LA LUZ, NASALES PERMEABLES Y CON BUENA RESPIRACION, MUCOSA ORAL HIDRATADA Y CON DESVIACION DE LA COMESURA LABIAL ACIA EL LADO IZQUIERDO, LOBULO DE LA OREJA SANO Y CON BUENA AUDICION, MUCOSA ORAL HIDRATADA, TORAX CIMETRICO Y EXPANDIBLE A LA RESPIRACION, ABDOMEN BLANDO Y SIN DOLOR A LA PALPACION, EXTREMIDADES CON MOVILIDAD REDUCIDA POR EMIPARESCIA DERECHA PARCIAL CON POCA FUERZA Y POCA MOVILIDAD DIFICULTA LA MARCHA Y REQUIERE DE ASISTENCIA EN SUS ACTIVIDADES, CON CATETER VENOSO INSTALADO EN EL TERCIO DISTAL DEL MSIZ PARA TTO.

DX ACV HTA DM, EN EL MOMENTO LA USURIA SE ENCUNETRA APARENTEMENTE EN ESTABLES CONDICIONES AUN QUE CON LA T.A MUY ELEVADA A PASAR DE LOS MEDICAMENTOS, 03:10 PM SE LE TOMA LA TA Y DA UN REPORTE DE 220/120, SE LE INFORMA AL MEDICO DE TURNO QUIEN ORDENA ADEMINISTRAR UNA TABLE DE CLONIDINA Y TOMAR UN ELECTROCARDIGRAMA, SE CUMPLE ORDEN MEDICA Y LA USURIO TOLERA.

SE LE TOMAN S.V, 06:00 PM DURANTE EL RESTO DE LA TARDE LA USURIA PASA ESTABLE, RECIBE Y TOLERA TTO ORDENADO, Y SE REGISTRAN, NO PRESENTA COMPLICACIONES, LA TA ARTERIAL LE BAJA MUY POCO, ELIMINA NO HACE DEPOSICION. 06:20 PM LA USURIA FUE VALORADA POR LA DOCTORA ISABEL CRISTINA PALACIOS QUIEN LE COMENTA LA USURIA AL DOCTOR CARLOS RENTERIA QUIEN ORDENA TRASLADAR A LA UCI. 07:15 PM SE TRASLADA A LA USURIA A LA UCI EN SILLA DE RUEDAS, ESTABLE Y SIN COMPLICACIONES.

(…)” El día 14 de enero de 2016, la señora Claretsy Mosquera Torres fue atendida en Respirar Unidad de Cuidados Intensivos y Coronarios S.A.S., donde se le diagnosticó enfermedad cerebrovascular asociada a urgencia hipertensiva con daño en el órgano blanco cerebro, hipertensión arterial crónica, diabetes mellitus tipo 2 y taquicardia.

Por lo cual, se dispuso su hospitalización en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI). Al día siguiente, fue valorada nuevamente y se registró en su historia clínica que se encontraba en condiciones generales regulares, se indicó mantenerla bajo estricta observación en la unidad, ya que presentaba cifras elevadas de presión arterial, por lo que se le ajustaron los antihipertensivos orales, logrando un control adecuado.

Que no presentó alteraciones en el patrón ventilatorio y su estado neurológico se mantuvo estable; sus niveles de glucosa estaban elevadas, pero fueron corregidas mediante un esquema móvil de insulina. Se registró además, que la paciente se encontraba en riesgo de deterioro neurológico e inestabilidad hemodinámica. El día 16 de enero de 2016, la paciente no presentó agudización ni deterioro significativo.

Sin embargo, mantenía cifras tensionales de difícil control, se encontraba afebril, tolerando la vía oral sin otros signos, y con un gasto urinario adecuado. Debido a las cifras tensionales, se reajustó su terapia anti-hipertensiva. El día 17 de enero, se ordenó la administración de un ansiolítico oral. Su patrón respiratorio fue adecuado, no presentó desequilibrio hidroelectrolítico y el médico dispuso que debía permanecer en la UCI debido al alto riesgo de deterioro neurológico y hemodinámico; lo anterior, registrado en las historias clínicas obrantes en el expediente.

Para el 21 de enero de 2016, la paciente continuaba con cifras tensionales elevadas a pesar del reajuste en los antihipertensivos orales, su patrón respiratorio era adecuado y el control metabólico era regular. En una tomografía computarizada de RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 cráneo, se describió una posible lesión isquémica cerebelosa de difícil caracterización, por lo que se decidió realizar una resonancia magnética cerebral.

Debido a estos hallazgos, se iniciaron los trámites de remisión a un tercer nivel para valoración por neurología. La paciente persistía con deterioro neurológico y riesgo hemodinámico. El 23 de enero de 2016, se observó una mejora en las cifras tensionales de la paciente, mientras que su estado neurológico se mantuvo estable, sin empeorar.

Además, se registró que, de continuar con una evolución satisfactoria, se consideraría su manejo en sala general. No obstante, permanecía pendiente el proceso de remisión a un III nivel, por lo que su tratamiento continuó en la UCI debido al riesgo de deterioro hemodinámico y metabólico. Al día siguiente, se indicó que la remisión seguía en espera, programada para el 25 de enero de ese año, ya que había sido aceptada en la ciudad de Montería. Finalmente, el día 26 de enero de 2016, fue dada de alta para ser trasladada a la ciudad de Montería, específicamente a la Clínica Amigos de Salud.

Este traslado sería realizado por la tripulación de ambulancias aéreas de Colombia, bajo la supervisión del doctor Carlos Fraija. Además de lo expuesto, de la atención médica recibida por la señora Claretsy Mosquera Torres, se observa que el día 26 de enero de 2016 fue ingresada a la unidad de cuidados intensivos con los siguientes diagnósticos: insuficiencia respiratoria aguda, sepsis de origen urinario, encefalopatía estructural, accidente cerebrovascular isquémico, parieto cerebeloso derecho, diabetes mellitus tipo 2 y obesidad grado II.

Para el 2 de febrero, se registró un alto riesgo de paro cardiorrespiratorio, arritmia maligna, shock séptico y muerte. Ante esta situación, se informó a los familiares sobre la gravedad de su estado. Para el 4 de febrero, la paciente continuaba en UCI debido a la falla ventilatoria y al requerimiento de soporte hemodinámico, con pronóstico reservado.

El día 5 de febrero de 2016, la paciente presentaba inestabilidad hemodinámica, con cifras tensionales tendientes a la hipotensión, lo que implicaba un alto riesgo de shock séptico, paro cardiorrespiratorio y muerte. Para el día 7 de febrero, la paciente seguía en un estado de mal estado general, con riesgo de deterioro neurológico, shock cardiogénico y falla ventilatoria.

Para el día 25 de marzo de 2016, la señora Claretsy Mosquera Torres presentaba un diagnóstico complejo que incluía falla ventilatoria, sepsis de tejidos blandos con celulitis en el miembro superior derecho, infección asociada a catéter. Además, se había registrado un accidente cerebrovascular isquémico temporal derecho con secuelas neurológicas, así como un estado post reanimación. La paciente también presentaba diabetes mellitus tipo 2 por antecedentes, así como un pop tardío de traqueostomía abierta.

Asimismo, se diagnosticó un síndrome anémico severo, un pop de gastrostomía, y una úlcera por presión grado III, infectada y contaminada. La paciente también experimentaba episodios de hipoglucemia, lo que agravaba aún más su estado clínico. En virtud de lo anterior, la paciente permaneció hospitalizada sin evidenciar mejorías significativas.

Para el día 9 de abril de 2016, se encontraba en condiciones generales regulares, pero con secuelas neurológicas severas y cifras tensionales elevadas. Debido a su condición, fue considerada no candidata quirúrgica, se ordenó terapia respiratoria dos veces al día y se registró que la paciente presentaba múltiples complicaciones con un alto riesgo de complicaciones inmediatas, incluyendo arritmia maligna y paro cardiorrespiratorio.

Más tarde, se informó que la paciente había ingresado en asistolia (ausencia de actividad cardiaca), al corroborar esta condición, mediante la palpación de los pulsos centrales, se encontró que estaban ausentes. De inmediato, se iniciaron maniobras RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 de reanimación cardiopulmonar (RCP), realizando masaje cardíaco externo y administrando adrenalina endovenosa cada 3 minutos.

Las maniobras continuaron durante 25 minutos; sin embargo, después de este tiempo, se declaró el fallecimiento de la paciente. Establecido lo anterior, procederá la Sala a resolver los cargos planteados en el recurso de apelación. En primer lugar, observa la Sala que la parte recurrente manifiesta que la señora Claretsy Mosquera Torres fue sometida a procedimientos de alto riesgo, así como a múltiples procesos infecciosos nosocomiales asociados a falla multiorgánica, los cuales derivaron de la inoportuna prestación del servicio de salud y de diversas fallas sistemáticas en su atención. Si bien la parte actora señala que al momento de su ingreso al centro de salud la paciente no presentaba síntomas o signos infecciosos, y asocia la causa de la muerte de la señora Mosquera Torres con las infecciones nosocomiales, dichos indicios no son suficientes para determinar que ello haya sido exclusivo en la causa del fallecimiento.

Esto resulta aún más complejo considerando que la paciente padecía otras graves patologías y, además, tenía una avanzada edad, lo que dificulta establecer con claridad su causa de deceso o asociarla a una patología específica, como pretende indicarlo la parte recurrente. De igual manera, tras el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, se advierte que las entidades demandadas no comprometieron su responsabilidad patrimonial extracontractual, ya que la parte demandante no demostró las fallas en el servicio invocadas en la demanda y reiteradas en el recurso de apelación. Lo anterior se sustenta por cuanto del material probatorio relacionado queda acreditado que a la paciente Mosquera Torres, le fueron prestados todos los servicios médicos que se encontraban al alcance de los centros de salud donde permaneció en observación y hospitalización. Adicionalmente, en el proceso no obra ningún elemento de convicción que permita inferir que a la paciente debían practicársele tratamientos distintos o prescribirle medicamentos diferentes a los que le fueron suministrados.

Es importante resaltar que las clínicas y hospitales en los que estuvo la actora contaban con médicos especialistas. Tampoco se demostró que los profesionales de la salud carecieran de idoneidad. Por el contrario, la historia clínica evidencia que la atención médica proporcionada fue adecuada y oportuna. En ese orden, no se puede perder de vista que la determinación de la relación de causalidad entre el acto o la omisión médica es esencial para establecer la responsabilidad del médico o de la entidad demandada.

Por lo tanto, corresponde a la parte demandante probar que el daño es consecuencia de esa omisión médica, es decir, demostrar que si dicha omisión o actuación no hubiera tenido lugar, el paciente se habría sanado, no habría fallecido o no habría sufrido el daño en su integridad corporal. En este sentido, para calificar de falta o culpa al hecho o la omisión, la parte actora, necesitará generalmente de un dictamen pericial que haga su análisis frente a la lex artis.

Sin embargo, el perito no debe limitarse a identificar la existencia de un hecho o una omisión, sino que debe determinar también el impacto de esa falta en relación con el daño. Es decir, debe responder si, de no haberse producido la falta, el paciente habría sanado, sobrevivido o, en su caso, evitado el daño. RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 En consecuencia, si se demuestra, a través de un dictamen pericial, que la falta tuvo alguna incidencia, aunque sea parcial, en la ocurrencia del daño, se deberá aplicar el concepto de pérdida de oportunidad.

Ahora, si bien, en materia de responsabilidad médica, el Consejo de Estado34 ha considerado, por regla general, que la prueba pericial es el elemento de juicio que, por excelencia, puede sustentar una decisión de condena, debe tenerse en cuenta que la prevalencia de esta línea de razonamiento no implica que el asunto esté regido por una especie de tarifa probatoria, ya que, excepcionalmente, el juez puede encontrar en el conjunto probatorio otros medios de convicción que permitan llegar a una conclusión inequívoca, más allá del conocimiento técnico.

No obstante, esto no ocurre en el presente caso. En ese orden de ideas, no se observa en el expediente prueba alguna que acredite que la muerte de la señora Claretsy Mosquera Torres fue causada por una falta de atención oportuna e integral, y no por el desarrollo natural de todas las patologías indicadas líneas atrás, máxime si se tiene en cuenta la gravedad de las mismas.

En efecto, se itera, corresponde a la parte actora probar que el servicio médico asistencial no se prestó adecuadamente y que esta circunstancia desencadenó causalmente el daño alegado o, al menos, produjo una pérdida de oportunidad de recuperación o supervivencia. Contrario a lo anteriormente señalado, lo que sí es posible inferir a partir del recuento probatorio es que la señora Claretsy Mosquera Torres recibió atención médica continua durante varios meses, desde la aparición de los primeros síntomas de su enfermedad, a partir del 11 de enero de 2016 hasta el día 09 de abril del mismo año, cuando finalmente falleció. A lo largo de este período, la paciente estuvo bajo vigilancia médica constante, contando con la intervención de profesionales de diversas especialidades en los distintos centros de atención en los que recibió el servicio de salud.

Bajo este panorama y sin más consideraciones, se colige entonces que el daño en este caso no podría ser atribuido o imputado a la entidad demandada, por lo tanto, forzoso resulta confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 14. Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado35, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No.174 del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del proceso promovido por el señor EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 34 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 7 de noviembre de 2012, Exp. 24525; C.P. Olga Mélida Valle De la Hoz. 35Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

RADICACIÓN: 27001333300120180025401 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDUARDO MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y OTROS Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 MAGISTERIO - LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 (FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM & CIA Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCO”) por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA..